工程合同管理12章.docx
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工程合同管理12章
工程合同管理
第一章 绪论
第一节我国的基本建设程序
第二节我国工程项目管理模式
一五个阶段
（1）项目前期策划（决策）阶段
（2）项目设计阶段
（3）项目施工准备阶段
（4）项目施工阶段
（5）项目竣工验收交付使用阶段
二四种措施
（1）组织措施
（2）技术措施
（3）经济措施
（4）合同措施
三三大控制
（1）成本控制
（2）质量控制
（3）进度控制
四三项管理
（1）合同管理
（2）信息管理
（3）安全管理
五一个协调
组织协调
第三节建设工程施工合同的概念及特点
一建设工程合同的概念（合同法第269条）
建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
二建设工程施工合同的概念
建设工程施工合同是发包人和承包人为完成双方商定的建设工程，明确相
互权利义务关系的协议。
三建设工程施工合同的法律关系
1主体
是人格化的平等的发包单位和承包单位，即发包人和承包人。
（1）建设工程发包人须具备的主体资格：
（1.1）应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。
实行招标发包的，应当是法人或其他组织；
（1.2）实行招标发包的，应具备编制招标文件和组织评标的能力。
否则，应委托招标代理机构代理招标事宜；
（1.3）建设资金应当落实。
【注】上述规定可参见：
A《招投标法》第8、9、12条
B《建筑法》第8条；
C《合同法》第9、269、275、279、286条。
（2）建设工程承包人须具备的主体资格
（2.1）有符合国家规定的注册资本；
（2.2）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；
（2.3）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；
（2.4）实行招标发包的，应当是法人或其他组织；
（2.5）符合法律、行政法规规定的其他条件。
【注】上述规定可参见：
A《建筑法》第12条、第13、26条；
B《招投标法》第25条；
C《建设工程质量管理条例》第25条。
2客体
是建设工程。
包括土木建筑工程和建筑范围内的线路、管道、
设备安装工程的新建、扩建、改建及相应的装饰装修活动。
具体可分为两大类：
（1）工业与基础设施
（1.1）煤炭、石油、天然气、电力、新能源项目；
（1.2）铁路、公路、管道、水运、航空及其他交通运输业等交通运输项目；
（1.3）邮政、电信枢纽、通信信息网络等邮电通信项目；
（1.4）防洪、灌溉、排涝、引（供）水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目；
（2）民用与公用事业项目
（2.1）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；
（2.2）科技、教育、文化等项目；
（2.3）体育、旅游、古建筑等项目；
（2.4）卫生、社会福利等项目；
3权利义务
建设工程发包人有取得建成的建设工程的权利，有支付工程价款的义务；
建设工程承包人有交付建设工程的义务，有取得工程价款的权利。
具体体现在合同条款中。
第四节建设工程施工合同的法律体系
建设工程施工合同作为承、发包双方而言，是第一行为准则。
即在工程项目施工过程中，施工合同就是绝对的权威，一切以合同为准。
但除第一准则外，如果出现合同规定以外的情况，或出现合同本身不能解决的争执，合同的效力等问题时，就需要依据适用于合同关系的法律解决。
这些法律在应用和执行中将会出现解决程序、优先次序等问题。
因此，我们需要了解建设工程施工合同的法律体系。
一我国法律体系框架
在我国，所有国内工程合同都必须以我国的法律作为基础。
这是一个完整
的法律体系。
我国的法律体系框架是在宪法领导下的法律、行政法规、地方法规、行业规章、地方政府规章等。
二建设工程合同的法律体系
建设工程合同，具有一般合同的法律特点，同时又受到建筑工程相关法规的制约。
不同的合同，适用于它的法律的内容和执行次序是不一样的。
这里我们只讨论建设工程施工合同。
适用于建设工程施工合同的法律框架体系及执行次序。
其他法律、行政法规、行业规章包括：
1建筑工程质量管理法规
如中华人民共和国标准化法、建设工程质量管理条例、房屋建筑工程
质量保修办法、施工及验收规范等。
2建筑工程造价管理法规
如建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定
3建筑市场管理法规
如建筑工程施工许可管理办法
4环境保护方面的法规
如环境保护法、环境噪声污染防治法、城市市容和环境卫生管理条例.
5专利法
6安全生产方面的法规
7反不正当竞争法
第五节建设工程施工合同的结构形式
一建设工程施工合同示范文本
1示范文本的概念
示范文本是由一定的综合部门主持，在广泛地听取各方面意见的基础上，按一定程序形成的标准合同文本。
具有规范性、可靠性、完备性、适用性的特点。
它不是由某个单位自己制定的格式合同。
2示范文本的特点
2.1规范性
合同示范文本是依据有关法律、行政法规制定的，具有相应的规范性。
当事人使用这种合同文本，实际上把自己的签约行为纳入依法办事的轨道，接受这种规范性制度的制约。
2.2可靠性
合同示范文本是严格依据有关法律、行政法规，经过审慎推敲、反复优选制定的，因而它完全符合法律规范的要求。
使合同具有法律约束力，使合同当事人双方的合法权益得到法律的保护。
同时，也便于合同管理机关和业务主管部门加强监督检查。
2.3完备性
示范文本吸取各方的意见，将涉及双方当事人权利和义务的条款尽可能全部罗列出来，确保合同达到条款完备、符合要求的目的，以避免签约时缺款漏项和出现不符合程序的情况。
2.4适用性
各类合同示范文本都是依据各行业特点，归纳了涉及该行业合同的法律、行政法规制定的。
签订合同的当事人可以此作为协商、谈判的依据和范本，从而免除了当事人为起草合同的辛劳。
因此它具有广泛的适用性。
二建设工程施工合同示范文本的结构形式
协议书
结构形式通用条款
专用条款
1协议书
协议书作为合同文本的第一部分，是发包人与承包人就合同内容协商达成一致意见后，向对方承诺履行合同而签署的正式协议。
制定《协议书》并单独作为文本的一部分，具有以下几方面的目的：
1.1确认双方达成一致意见的合同主要内容，使合同主要内容清楚明了；
1.2确认合同文件的组成部分，有利于合同双方正确理解并全面履行合同；
1.3确认合同主体双方并签字盖章；
1.4确认合同双方的承诺。
2通用条款
通用条款将一些普遍适用的、带统一性的、反映工程惯例的内容提取出来，并标准化，作为标准的合同条件，形成一个独立的部分。
建设工程施工合同通用条款分为11个单元，共47条，177款。
3专用条款
合同双方对工程的特殊性及对合同的专门要求，以特殊条款的形式单列出来，用于对合同通用条款进行重新定义、补充、删除，或作特别说明。
第二章建设工程施工合同示范文本的应用
第一部分协议书的应用
一工程概况
1工程内容
指反映工程状况的一些指标内容。
包括工程建设规模、结构特征等。
（1）对于房屋建筑工程，应填写建筑面积、结构类型、层数等；
（2）对于道路、隧道、桥梁、机场、堤坝等其他土木建筑工程，应填写反映设计生产能力或工程效益的指标，如长度、跨度、容量等；
（3）对于群体工程，应列表说明所包括的工程内容。
具体格式参考示范文本附件“工程项目一览表”。
2资金来源
指获得工程建设资金的方式或渠道。
如政府拨款、银行贷款、单位自筹以及外商投资、国外金融机构贷款、赠款等。
资金来源有多种方式的，应列明不同方式所占比例。
二工程承包范围
指承包人承包的工作范围和内容。
应根据招标文件或图纸确定的承包范
围填写。
三合同工期
1开工日期
由双方约定填写绝对日期或相对日期
（1）绝对日期
即具体的日期。
应填写完整的年月日，如2004年10月10日。
（2）相对日期
即相对某一特定事件的日期。
如双方可以约定开工日期为签订合同后的第15天。
群体工程以第一个开工的工程为准。
2竣工日期
由双方约定填写绝对日期或相对日期。
如填写相对日期，应在相对开工日期后加上合同工期总天数。
群体工程以最后竣工的工程为准。
3合同工期总日历天数
合同工期应填写总日历天数。
如合同工期为365天，不应写为12个月，或1年。
四质量标准
工程质量必须达到国家标准规定的合格标准。
双方也可约定达到优良标准。
五合同价款
合同价款应填写双方确定的合同价款。
对于招标工程，合同价款就是
被发包人接受的承包人的投标报价。
六组成合同的文件
组成合同的文件不仅包括协议书、通用条款和专用条款三部分。
凡双
方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件均视为本合同的组成部分。
第二部分通（专）用条款的应用
一词语定义及合同文件
该单元包括4条，共31款。
分别是关于合同中部分关键词语定义、合同文件组成、合同使用的语言文字和适用法律、标准、规范以及关于图纸的规定。
1词语定义
为减少对合同条款理解的争议，避免在合同中出现一词多义或一义多
词的问题。
按照合同法第125条的规定，第1条给出了本合同使用的23个关
键词语的定义。
这些关键词语是在施工合同中多次出现、含义复杂，可能有多种解释
的术语。
因此本合同对它们的定义可能不同于其他文件或词典的定义或解
释。
但除非合同双方在专用条款中另有约定，这些词语在合同中的定义是
特定的，并且是相同的。
如果需要，合同双方可对除此之外的其他词语给出定义，在专用条款
中约定。
【注】
合同的解释分法定解释和其他解释。
法定解释：
在合同法总则中关于合同争议的解释分三类：
（1）第41条关于格式条款的解释规定：
（1.1）对格式条款的理解发生争议的，应以通常理解予以解释
（1.2）对格式条款存在两种以上解释的，应选择不利于提供格式条款一方的解释
（1.3）格式条款和非格式条款不一致时，应采用非格式条款
（2）第61条、62条关于补充性的解释规定：
第61条关于补充性的解释规定：
第61条规定了当事人就质量、价款或报酬、履行地点没有约定或约定不明时的两种解释方法：
（2.1）当事人协议补充
（2.2）按合同有关条款或交易习惯确定
第62条关于补充性的解释规定：
第62条规定了合同约定不明时的解释规则。
该规则只有在当事人不能达成协议，又不能按照合同有关条款或者交易习惯确定时适用。
即第62条和第61条是个递进关系，依照第61条仍不能履行时，再按第62条的规定履行。
（3）第125条关于阐述性的解释规定
（3.1）第125.1款规定了五种解释方法：
（3.1.1）文义解释：
指通过对合同所使用的文字词句的含义进行解释，来确定当事人的真实意思。
（3.1.2）整体解释：
指将合同的全部条款作为一个整体，从各个条款之间的有机联系中探讨争议条款的本意。
合同是一个整体，孤立地看某一条，可能难明其义，只有将其置于合同的整体中，考查上下文、主文和附件的关系后，才能得出正确解释。
例施工合同中的优先解释顺序。
（3.1.3）目的解释：
指解释合同时，如果合同所使用的文字或某个条款可以作两种以上解释时，应采取最适合合同目的的解释。
【注意】：
当事人的目的，是指双方当事人共同的目的或至少是为对方当事人已知或应知的一方当事人的目的。
若属于对方不可能得知的一方当事人的目的，则不能作为解释的依据。
【例】……
（3.1.4）习惯解释：
指按当事人之间的习惯或该作业的交易习惯来解释合同。
因为当事人的交易行为往往自觉或不自觉地受交易习惯的约束。
【例】……
（3.1.5）诚信解释：
指解释合同应遵循诚实信用原则
（3.2）第125.2款的规定：
合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，则对各文本使
用的词句推定具有相同含义。
如果各文本使用的词句不一致（有分歧），则应根据合同的目的予以解释。
其他解释：
（3.2.1）限制解释原则：
“……等”，指的是等“内”，不是等“外”
（3.2.2）大、小写解释规则：
大小写不一致时，以大写为准。
【例外】票据大小写不一致时，无效；存款大小写不一致时，无其他证据的，以数额大的为准。
（3.2.3）手写体优于印刷体规则：
手写体在后，在后的意思可变更在前的意思。
（3.2.4）以主导语言为准规则：
合同文本采用两种以上文字订立，没有约定具有同等效力，而是定义了“主导语言”的，则合同条款以所定义的“主导语言”的文本为准。
1.3款：
发包人
关于合法继承人的问题
发包人的合法继承人是指与发包人合并、分立的单位。
包括兼并发包人的单位以及购买发包人合同和接受发包人出让的单位和个人。
我国法律并未禁止发包人将合同转让，因此，只要承包人同意，发包人可以将合同的权利和义务转让给第三人（见合同法第90条）。
1.4款：
承包人
关于合法继承人的问题
承包人的合法继承人是指与承包人合并、分立的单位，包括兼并承包人的单位以及其他形式的合法继承人。
承包人的合法继承人应当重新核定资质等级；
无论发包人是否同意，承包人不得将其承包的全部建筑工程转包给他人。
需要将部分工程分包的，应符合法律规定和征得发包人同意。
（见《建筑法》第26、27、28、29条）
1.5款：
项目经理
参见：
（1）建设部令第15号《建设工程施工现场管理规定》第7、8条；
（2）《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第5、7、10条。
1.6款：
设计单位
参见：
（1）《招标投标法》第3条；
（2）《建设工程堪察和设计单位资质管理规定》第3、8、10条。
1.7款：
监理单位
参见：
（1）《合同法》第276、397、399条；
（2）《建筑法》第四章第30条、第35条；
（3）《招投标法》第3条；
（4）《建设工程质量管理条例》第12条；
国务院《建设工程质量管理条例》第十二条规定，下列建设工程必须实行监理：
（4.1）国家重点建设工程；
（4.2）大中型公益事业工程；
（4.3）成片开发建设的住宅小区工程；
（4.4）利用外国政府或者国际组织贷款、援助资金的工程；
（4.5）国家规定必须实行监理的其他工程。
（5）《广东省建设工程监理条例》第16、17条。
（5.1）《广东省建设工程监理条例》第十六条规定
建设前期阶段、设计阶段、保修阶段是否实行监理，由建设单位自行决定。
（5.2）《广东省建设工程监理条例》第十七条规定
下列建设工程项目的施工准备阶段、施工阶段必须实行监理：
（5.2.1）国家、省、地级以上市的重点建设工程；
（5.2.2）建筑安装工程总造价在800万元以上的工业、交通、水利、市政公用基础设施等建设工程；
（5.2.3）总建筑面积在2万平方米以上的住宅小区建设工程，单体建筑面积在3千平方米以上的工业与民用建筑工程；
（5.2.4）利用外国政府或者国际组织的贷款、援助资金的建设工程；
（5.2.5）国家或省人民政府规定必须实行监理的其他建设工程。
1.8款：
工程师
根据我国目前监理实施情况，并非所有工程都实行监理。
因此：
（1）在发包人完全委托监理并由监理单位全权负责合同履行的情况下，工程师指监理单位委派的总监理工程师；
（2）在不实行监理的情况下，工程师指发包人指定的履行合同的代表；
（3）在发包人将部分职责委托监理而又指定代表负责合同履行时，工程师可指总监理工程师或发包人代表的任何一方，但双方职责应在专用条款中写明，并绝对不得交叉。
1.10款：
工程
工程本身应具备下列条件：
（1）初步设计及概算已经批准；
（2）工程项目已列入年度建设计划；
（3）有能够满足施工需要的施工图纸及有关技术资料；
（4）建设资金和主要建筑材料、设备来源已经落实；
（5）建设用地的征用已经完成，拆迁已符合工程进度要求。
1.11款：
合同价款
（1）对于招投标工程，可通过招投标的方式确定合同价款，合同价款与中标价格一致；
（2）对于非招标工程，应以施工图预算为基础，由发包人和承包人双方商定加工程变更增减价的方式确定。
【注意】
合同价款不是全部工程价格，除合同价款外，工程价格还包括追加合同价款和由发包人支付的其他费用。
1.13款追加合同价款
包括：
（1）由于发包人原因增加的合同价款：
如增加工程项目、扩大工程量、改变材料、因发包人原因导致的返工、停工等；
（2）由于非发包人原因增加的合同价款：
如法律、行政法规或国家政策变化以及不可抗力导致合同价款的增加。
1.14款费用
在合同履行中，有些经济支出未包含在合同价款之内，而应由发包人或承包人承担。
如：
施工临时占地费、办理施工噪音及环境保护所需费用、翻译标准、规范的费用等，应由发包人承担。
返工的费用以及承包人办理自身手续所需费用，应由承包人承担。
1.15款工期
指合同工期，是在协议书中约定的从工程开工到工程竣工所需的时间。
它不同于合同的履行期，合同履行期是从合同生效到合同权利义务终止的时间，包括开工前准备阶段、竣工结算时间和保修期。
1.22款索赔
（1）索赔定义的理解
（1.1）本款定义
（1.2）Longman辞典：
索赔——作为合法的所有者，根据自己的权利提出的有关某一资格、财产、金钱等方面的要求。
（1.3）Claim一词可译为权利要求、权利主张、债权、所有权等。
（1.4）索赔是指合同一方由于尽了比合同中规定的义务之外更多的义务，或是自身的权益受到损害时，向合同另一方提出的对自身权利的补偿要求。
不包括完成原合同规定的义务所得到的权利。
即合同任何一方多尽的义务或自身的权益受到的损害，均可向对方提出索赔。
通俗地说，索赔就是要求取得应该属于自己的东西，也是要求补偿自己损失的权利。
正如我们乘飞机飞抵目的地后，在行李领取处看到的牌子：
LuggageClaim
注意:
索赔事件的发生，可以是一定行为造成的，也可以由不可抗力引起；可以是合同当事人一方引起，也可以是任何第三方行为引起；
索赔既包括承包人向发包人索赔，也包括发包人向承包人索赔；
索赔是针对实际损失的一种补偿行为；
索赔要遵循一定的程序。
1.24款小时或天
对合同履行中发生需紧急处理的事件，一般按小时计算责任期限，且连续计算时间，不扣除休息时间，通常不超过72小时。
2合同文件及解释顺序
按照《合同法》第2条的规定，工程发包人与承包人就工程施工依法设立、变更、终止民事权利义务关系的所有协议都是合同文件的组成部分，对双方都具有法律约束力。
因此，除构成合同文本的协议书、通用条款、专用条款外，第二条给出了施工合同的其他组成文件。
对于第2条，我们应该把握以下三点：
（1）施工合同是由一系列的文件组成的；
（2）合同文件之间有解释顺序问题。
当合同文件之间出现对同一问题的解释不一致时，应按照本款给出的优先顺序进行解释；
（3）通用条款规定了合同文件的组成及解释顺序，但双方另有约定的，可在专用条款中对组成合同的文件进行补充，也可对解释的优先顺序进行调整。
【专用条款的应用】
第2条：
合同文件及解释顺序
2.1款：
本款供发包人和承包人对组成本合同文件的排列顺序需要调整或补充时填写。
如双方均认为《通用条款》合同文件排列顺序无需重新约定，该款可填入按《通用条款》约定排列。
2.2款：
当合同文件出现含糊不清或不相一致时，如果双方允许监理工程师作解释，则在本款内无需作任何约定；如一方或双方均不允许监理工程师作解释，应在《专用条款》第5.2款内说明。
【案例】
某项目执行我国建设工程施工合同（GF－1999－0201）。
在技术规范中写明承包商必须使用进口钢材，并且承担全部费用。
但在合同的专用条款中又规定由业主负责办理所有进口材料的关税手续，并承担费用。
承包商在进口施工用钢材时，根据合同专用条款的规定，要求业主支付海关税，但业主认为进口钢材的工作属于承包商按照技术规范履约，承包商应该承担相关费用。
【问题】
应由谁承担进口钢材的费用？
3语言文字及适用法律、标准及规范
3.3款：
本款应将本合同内工程项目执行的具体标准、规范名称和编号写明。
下列几项需在《专用条款》内约定：
（1）承包人要求发包人提供标准规范，应注明提供的时间、份数和费用由谁承担；
（2）发包人提出超过标准、规范的要求，在征得承包人同意后，可以作为验收和施工的要求写入本款，并明确规定承担所发生的费用；
（3）国内没有相应标准、规范时，由承包人提出施工工艺的，应在本款内写明施工工艺的名称、使用工程部位、制定的时间和要求；
（4）发包人要求使用国外标准、规范时，本款应写明哪国和制定单位的名称和标准、规范名称，发包人提供中译本的时间，及不按规定时间提供的责任。
二双方一般权利和义务
本单元有5条规定。
即工程师、工程师的委派和指令、项目经理、发包人工作、承包人工作。
这5条是对施工参与者的权利、义务的一般规定。
5工程师
参见：
（1）《合同法》第276、397、399条
（2）《建筑法》第32、33、34条
【专用条款的应用】
5.2款：
本款依据《建设工程委托监理合同》专用条件内发包人与监理人约定的《监理业务和监理工作内容》填写。
填写委托职权时可采取两种方式中的任何一种：
第一种：
明示法
将委托监理工程师对本合同行使哪些职权，按本合同条款一一列出；
第二种：
排除法
将委托监理工程师对本合同不在其行使职权之内的条款一一列出，其余条款均由监理工程师行使职权。
6工程师的委派和指令
关于本条须注意两点：
（1）本条约定的“工程师可委派工程师代表”是指，负责监理的总监理工程师或发包人委派的工程师，都可以委派工程师代表。
（2）发包人与工程师的关系为委托代理关系
第6.2款和6.3款，约定了工程师的工作程序和相关责任。
同时规定,因工程师的错误造成工期延长、工程价款增加，由发包人承担责任。
7项目经理
参见：
（1）《招标投标法》第27条
（2）《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第5、6、7条
8发包人工作
《合同法》把发包人和承包人双方相互协作列为施工合同的主要内容。
本条对应当由发包人进行的工作，按一般情况和有关法律，作了明确约定。
（1）按一般情况约定的工作
（1.1）提供可供施工的场地、水、电、电讯线路；
（1.2）开通施工场地与城乡公共道路的通道；
（1.3）提供施工场地的工程地质资料，确定水准点与坐标控制点；
（1.4）设计交底。
（2）按有关法律约定的工作
（2.1）《建筑法》第7条
（2.2）《建筑法》第39条
（2.3）《建筑法》第40条
（2.4）《建筑法》第42条
在填写专用条款时应注意：
8.1款：
第1项：
应写明使场地具备开工条件的各项工作的名称、内容、数量、要求和完成的时间。
第2项：
应写明水、电、电讯等管线须接至的地点，接通的时间及有关规格、数量等要求。
第3项：
应写明发包人负责开通的道路的起止地点、开通的时间、路面的标准和要求、维护工作的责任，不能保证全天通行的，要写明通行的时间。
第4项：
应写明发包人提供的工程地质和地下管网线路等资料的时间、资料名称、要求等。
第5项：
应写明发包人办理的各种证件、批件和其他需要批准的事项及完成的时间。
第6项：
应写明发包人提供水准点和坐标控制点的时间及要求。
第7项：
写明发包人组织图纸会审的时间，如不能确定准确
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