考查燕树棠的社会法学思想.docx
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考查燕树棠的社会法学思想
考查燕树棠的社会法学思想
燕树棠（1891—1984），字召亭，河北定县人。
他在法理学、宪法学、国际法学、民法学、刑法学、司法制度和法律教育等诸多领域都有独到的见解，对中国现代法学的发展做出了重要贡献。
目前学界对于燕树棠的研究偏重于国际法学方面，其他方面的研究还比较薄弱。
笔者不揣简陋，愿就燕树棠的社会法学思想略作考查，以就教于方家。
一、求学与任职经历
燕树棠出生于书香世家，幼时酷爱学习，早年考入北洋大学法科。
1914年从北洋大学毕业后，曾在北洋政府短暂任职，后通过官费考试，赴美留学。
燕氏先后进入哥伦比亚大学、哈佛大学和耶鲁大学学习法律，1920年获得耶鲁大学法学博士学位（S．J．D．）。
燕树棠在美研习法学期间，正值社会法学风靡美国。
20世纪初，美国政府加强了对国家经济和社会生活的干预，以实用主义哲学为基础的社会法学理论强势凸现。
该理论自19世纪末霍姆斯（O．W．Holmes）提出后，经由庞德等人的发展，到第一次世界大战时期已经成为美国占统治地位的法学理论。
美国联邦最高法院大法官霍姆斯是社会法学的主要流派之一———实用主义法学派的创始人。
基于法律的实用主义，霍姆斯经常发表与多数保守派法官不同的意见，被尊为“伟大的异议者”。
霍姆斯的实用主义法学理论主要体现在“法律经验论”和“法律预测说”当中。
他跳出了仅仅对法律进行逻辑分析的怪圈，将法律与道德、政治、心理等因素联系起来，强调法律的本质在于实用的主观经验，并且认为法律就是“法院事实上将做什么判决的预测”。
霍姆斯提出的“法律经验说”和“法律预测说”，成为实用主义法学的基本观点，也是庞德社会法学的重要理论基础。
霍姆斯开风气之先，庞德（ＲoscoePound）则集社会法学理论之大成。
在燕氏留美时期，庞德的社会法学理论已经初具规模，其已经公开发表的作品有近30篇。
其中，影响最大的，当数1911年至1912年间分三部分发表于《哈佛法律评论》的《社会法学的范围和目的》，庞德在该文中提出了社会法学的六项纲领，在美国乃至世界范围内产生了巨大影响。
大法官卡多佐（Cardozo）也是社会法学一派的有力推动者。
霍姆斯和卡多佐因为职务关系，没有留下太多论着，而庞德则着作等身，这也是庞德更容易受到中国学者青睐的原因。
因为资料之阙如，已无法准确估量燕树棠在哥伦比亚、哈佛和耶鲁大学学习法律期间究竟在多大程度上受到社会法学思想的影响。
不过，当时美国各法学院受到社会法学的巨大影响却是个不争的事实。
与燕氏同时代留美习法的吴经熊在其回忆录中提到在密西根大学法学院的教授们常以最褒扬的口吻提起霍姆斯大法官。
曾经留美学习法律的梁鋆立也说哈佛大学、耶鲁大学、哥伦比亚大学法学院都响应社会法学的潮流，试图将法律与其他社会科学合为一体。
而燕树棠在梁鋆立所提到三所大学里都上过学，尤其是哈佛大学法学院，当时的院长正是庞德。
再从燕氏回国后发表的文字来看，他对庞德等人最近的研究动态十分关注。
由此，推测燕树棠在美留学期间受到社会法学的影响当属合理。
燕氏的学术背景使其有可能为社会法学在中国的传播发挥重要作用。
1920年，燕树棠学成回国，恰逢北京大学校长蔡元培广招天下贤才，遂入北大法律学系任教。
大约在同一时期，周鲠生、王世杰等人亦进入北大法律学系，改变了留日法政生主宰北大法学的格局。
正是燕树棠、周鲠生、王世杰等一批留学欧美的法律学人加盟北大，才让蔡元培感觉到北大的社会科学焕然一新。
此后，燕树棠在教学和研究方面为北大法律学系做出了良多贡献。
1927年6月，奉系入京，在高等教育方面倒行逆施，践踏斯文，北大不少学者愤然离去。
燕树棠便在此时离京南下，另谋出路。
1928年，武汉大学初创，燕树棠进入武大担任法律系教授兼系主任，又兼任国民政府中央法制局编审等职。
1931年8月，燕氏再度北返，协助清华大学校长梅贻琦筹办法律学系。
次年，清华大学法律学系成立后，燕氏任系主任。
此时恰逢国民政府施行“限制文法、发展理工”的教育政策，清华法律学系又于1934年裁撤，燕氏转任政治学系教授。
“七七事变”后，燕氏南下，先后任教于武汉大学和西南联大。
燕树棠的学术论着，绝大部分都成于抗战之前，刊于《国立北京大学社会科学季刊》、《国立武汉大学社会科学季刊》、《清华周刊》、《清华学报》、东吴《法学杂志》、《法政学报》、《太平洋》和《现代评论》之上。
二、1920年代初学界对社会法学的认识
早在清末，中国学界就藉由汉译日本法政书刊对孟德斯鸠、耶林、柯勒等人的思想有初步了解。
民初，学界经由日本法学界接触了自由法学说，并对施塔姆勒、惹尼、狄骥的学说有浅显认识。
1920年1月，北大法律系陈启修就对法律的稳定性与变动性有所注意。
他认为，法律既要随着社会生活的变化而变化，又不能时刻变迁，如果“今日一变，明日又一变，则踏于极端社会法学派之弊矣”。
由此可知，陈氏认为正常的“社会法学派”之主张，能够注意法律的稳定性与变动性的问题。
同年7月，陈启修在探讨法之本质时，论及“社会目的法说”。
他认为，“社会目的法说”产生的原因是法律专制之流弊，实验主义哲学之影响和劳动阶级之自觉;此派又因“注重方面，小有异同”，再分为心理学的、社会连带的和实际的理想主义的三派;“社会目的法说”认为法为手段而非目的，贵乎社会的作用和目的，其内容应随社会而转移，不必有绝对之真理;研究法学，取社会学的方法而非法律学的注释方法，对于法之适用重自由的而非逻辑的解释。
陈氏注意到“社会目的法学说”使“法学大势为之一变”，“实为法学史上最大之发见，其先社会而后个人之根本观念，可谓得理之正”。
1922年2月，正在柏林大学留学的吴经熊发表了《法律的基本概念》一文，旨在介绍最新的法理。
他认为，20世纪之“理”是“实事求是的理”，是“社会日常行事中之理”;法律公平的实质变化莫测，而公平的名目永远存在;法律不是目的，而是促进人类文化的一种手段;“纯粹的法治主义不免种种流弊，必须用治社会学的手段去补救”，才能“从法律的专制而得解放”。
同月，任职于北京法政专门学校和朝阳大学的李炘在《法政学报》上刊文《社会法学派》，正式提出了“社会法学”的概念，并对其涵义进行解释:
“标榜法律学为研究社会生活与法规关系之学，称之曰:
社会法学。
”他认为社会法学派经由实证的、生物的和心理的，发展成为综合统一的社会法律学;社会法律学的两大革新的旨趣是:
“否认注释的方法之自足论而陈述社会学的方法之重要，攻击法律学自身自足之态度，主张以法律学为社会学之一部”;其具体研究方法有六:
研究法律制度或法律学说影响于实际社会之结果;用社会学的研究为立法做准备，研究法规实效之手段;研究社会学的法律史学;谋求个别事件的正当合理之解决;使法律目的确实有效。
在李炘的社会法学派之世界谱系中，主张“自由法运动”的法学家们属于社会法学派，日本法学家穗积重远、志田钾太郎、牧野英一和德国法学家施塔姆勒也属于社会法学派，其中对施塔姆勒的正法观尤为推崇。
除了上述几种有代表性的观点之外，学界还出现了关于刑法和民法社会化，以及主张通过法律手段实现劳动者的生存权、劳动者和劳动全收权的法学社会主义论。
前者如刘震的《战前战后刑法之社会的任务》（《法政学报》，1920年第2卷第2期）和许藻镕的《现行私有财产制度的基础观念和他将来的趋势》（《学林》，1921年第1卷第1期），后者如署名三无的《法学的社会主义论》（《东方杂志》，1920年第17卷第5期）和杨孝斌的《社会主义与法律之关系》（《法政学报》，1920年第2卷第5期）。
三、新旧之间:
社会学派、社会哲学派与历史、分析和“理学”三派
燕树棠在国内最早见刊的法学论文，是1922年11月发表于《国立北京大学社会科学季刊》创刊号的《权利之观念》。
在考察西洋“权利”观念的变迁时，燕氏谈到，自然法学派的天赋权利论、人权论和分析法学派的“法律之外无权利”的观点，“或就道德立论，或就法律立论，皆个人主义之学说也”。
燕氏对自然法学派和分析法学派的权利说颇不以为然。
1923年，他在为北大师生介绍庞特（庞德）的《法律哲学绪论》（Anintroductiontothephilosophyoflaw，《法律哲学导论》）一书时认为，19世纪的历史、分析和“理学”三大学派的法律哲学，虽然都曾盛极一时，但是到20世纪都已经“几同于强弩之末”。
燕树棠是一位饱学之士，对各派学说皆有不少注意。
他对分析法学派和历史法学派的学说有过不少介绍，但是从中仍然可以看出他的学术倾向。
1923年8月，燕氏在引介英国法学家费奥哥老道夫（Vinogradoff）的《历史法学》一书时就指出，历史法学派研究法学的方法“与现在新法学派之方法不同”，其为人诟病的地方在于“仅研究法学理想之变迁而已”。
1924年5月，燕氏在《国立北京大学社会科学季刊》上发表《英美分析学派对于法学之最近贡献》一文。
有学者谓这是燕树棠推崇分析法学派的表现。
其实，这是望文生义。
燕氏在其文开始就承认法律的社会学派和社会哲学派的优势。
他说:
“二三十年以来，讲法学者，社会学派与社会哲学派之势力虽日见扩大，然其他学派亦皆各有其造诣，仍不能一概蔑视也。
”
言下之意，新学派已经蔚为大观，形成潮流，分析法学等其他学派仅仅是不能完全抹杀而已。
直到1930年，燕树棠还说分析法学派是想靠“精密的分析和批评”，“以简单的法律公式解决一切的法律问题”，言辞之间，颇有不满之意。
而对于所谓“新学派”，燕树棠则赞誉有加。
他在论作中最先提到的新学派人物是纪苓（Jher-ing，耶林）。
燕氏认为“纪氏之法律学说为社会学说”，纪氏一出而“法律学说由个人主义学说逐渐变为社会学说矣”，称赞纪氏的社会学说为“20世纪之模范”。
1923年初，燕树棠指出，20世纪兴起的新学派是社会哲学和社会学两大派，这两大派将取代19世纪的分析、历史和“理学”三派而成为新的潮流。
燕树棠对于各派法学的态度，一目了然。
四、社会哲学派和社会学派:
对新法学派谱系之认识
除了纪苓之外，燕树棠所谓新学派至少还包括社会哲学派和社会学派的法学家。
社会哲学派是由“理学派”革新而来，该派“巨子”主要有德国的柯拉（柯勒）、斯丹模拉（施塔姆勒），法国的萨勒义（萨莱耶）等人。
社会哲学派的共同点是，不能摆脱康德和黑智尔（黑格尔）两家哲学的羁绊。
社会学派是20世纪才兴起的纯粹新学派，该派学者大都未脱康提（孔德）的影响。
在新学派的法学巨子当中，燕树棠最推崇庞特（庞德），认为庞特“不受欧陆哲学思想之影响，亦不为英美分析学派所束缚，精通各种社会科学，以为法律为社会制度之一种，利用社会科学已成立之原则，说明法律之要基，发前人所未发，成为社会学派之领袖。
”燕氏赞扬庞特是“现在最着名之法学家”，更是“最新学派之首领”。
除此之外，燕氏提到的新学派法学家还有狄骥、日内（Geny，惹尼）、霞尔梦（Charmont）、布楼（Bulow）、爱尔赫（Ehrlich，爱利希）、魏格侔（Wigmore，威格摩尔）、耶律芮克（Jellinek），以及被称为现实主义法学家的佛兰克（Frank）。
在新学派中，燕氏着墨较多的是庞德和狄骥的学说。
在庞德的社会法学说中，燕树棠最在意的是其所谓“工程的解释”:
庞特氏视法学为社会工程学，必须藉有政治组织之社会之动作，安排人类之关系，以成就社会事业之一部分。
所谓工程，意在方法、活动，不仅单纯之知识而已。
现代之法家多有此种态度。
庞特氏说明此项变更，列举六点:
（一）研究法律及其制度学说在社会上所发生之效果;
（二）用社会学的方法研究预备立法;（三）用社会学的方法研究法律史;（四）研究可以使法律发生实效之手段;（五）用公平合理之方法解决单独案件视为重要之点;（六）学理上研究法律意在促进法律目的成就之功效。
此乃庞特氏所谓工程的解释也。
这其实是庞德在1912年提出的社会法学的“六项纲领”。
该纲领在1923年以前的中国学界尚不多见。
事实上，直到今天仍有学者坚信庞德的社会法学理论对于解决我国法学与法律实践的脱节问题具有重要意义。
对于狄骥，燕树棠则对其私法与公法学说都很有兴趣。
燕氏注意到，狄骥学说的基础在于“利益共同与劳动分工所发生互依互助的道理”，即燕氏所说的社会联立关系。
在私法方面，狄骥认为财产日趋“社会化”，所谓“社会化”并非指财产共有，而是将财产以“社会职务”视之，不以个人的私权视之。
财产的基础是“物主的社会职务”，而这种“社会职务”则是以社会利益为根据的。
根据狄骥的学说，要证明某种私有财产的合理性，必须证明该财产在特定时代内“有益于社会”。
财产既以社会利益为根据，其存在“亦自以能供给社会以利益之范围内为限”。
在公法方面，狄骥“斩截地”否认国家的主权和国家人格说，主张以“公务”观念来代替主权观念。
其理由是“主权观念早已不合于事实”，“国家自己没有命令，没有行为”，国家的意思不过是“官吏的意思”，现代政府除了担负国防、警务和司法的任务之外，“还有许多社会上经济的利益、商业的利益和文化的利益，需要国家的干涉，国家的监督，国家的参与，国家的自办”。
燕氏注意到，狄骥法学学说的思想背景是“20余年所谓法律社会化的运动”。
虽然狄骥的学说遭受不少批评，燕氏还是认为他主张的法则“实在是加上新解释的公平正义之观念”，对于国家和法律的说明是“现在所谓社会学的解释”，所以“不可忽视”。
1935年，燕树棠还注意到美国法学家佛兰克对新学派产生的影响。
新学派谓“法律之运用不宜只依据法律本身之规则，必须慎重地衡量社会的及经济的情形，始能达到公允之结果”。
而佛兰克则进一步说，法律的运用“即使考虑了社会事实及经济状况，亦不能达到预知的与适当的结果”，因为法律的运用全在于执法人的判断，而其判断“乃全受当时当地心理状态之支配”。
若对执法人的心理没有统治的办法，“法律运用之公允与适当与确定，即无从实现”。
要想得到法律的公允、适当与确定，需要法官、律师以及法学家“注意自己心理上思维方法之欠缺与错误”。
虽然燕氏认为佛兰克的主张“不无不当之处”，但对其“利用心理学的道理概括地研究法律之性质，并批评法学思想”，则颇为赞赏。
五、阐明新法学派的主要观点
（一）法律目的观
对于新学派的学说，燕树棠较早阐明其法律的目的观。
1923年2月，燕氏就注意到庞德主张的法律目的是，“以最少之牺牲，达到满足人类最多之欲望”。
5月，燕氏又说，社会学派的法学家承认“无论何种法律，其目的在以最少之牺牲满足最多之欲望，而其标准则在称量各种利益而以相当之分配。
”
8月，燕氏再次指出，“新法学派以为社会上种种制度，……无非用以达人类之欲望为最终之目的”;法律是“社会制度之一种，仅为达此目的之一种方法”，“社会变迁，法律亦随之而改进”，所以“研究法学主要之点，在探求法律与环境适应之状况及其所发生之效果，借以求得适当手段，以达改革现在法律之目的”。
（二）法律制裁观
1924年2月，燕树棠又认识了社会学派的制裁观。
根据燕氏的理解，社会学派法家主要关注个人与社会的安宁幸福。
他们通常用比较的方法研究法律，视法律为一种社会现象，“就法律与社会状况及社会进步之关系而批评之”。
他们认为法律的力量来自于“社会利益与社会目的”，“其效能之范围以社会利益与社会目的为限”。
社会学派认为，法律的制裁仅仅是“一种机械而已”，所以不太注意法律的制裁问题。
燕氏看到，社会学派中有人对法律制裁主张“社会心理说”。
即，法律之所以能够施行，是因为有“社会心理之保障”做为后盾;若法律无社会心理为后盾，必定会变为具文，即便有国家的强制力也不能发生效力，所以“社会心理之力即法律的制裁”。
（三）运用其他社会科学的方法研究法学
燕树棠认为，法学与其他社会科学有融会的必要。
他注意到，19世纪各种社会科学“力求分科，彼此独立”，而近二三十年以来欧美各国的社会科学家渐知“各种科学互相关连，有融会之必要”，因为政治学、法律学、道德学、经济学、心理学等各种社会科学所研究之对象“皆为人对物与人与人之关系”。
燕氏尤其推崇庞德的做法。
他认为，庞德之所以能将“复杂困难之问题为透彻之解说”，使人觉得“法律如同一个大物，无古今之别，亦无存亡之分”，是因为庞氏“精通法律、历史、科学、哲学、文学各门学问”。
燕氏称赞法律学与其他社会科学的融合为“研究学问最近之进步”。
1934年1月，燕树棠在论及如何培养“法律头脑”时，便主张将政治学、经济学、社会学、政治思想史、经济思想史以及伦理、心理、逻辑、哲学各项科目放到“与法律并重”的地位，对新学派的方法大有起而效仿的意思。
（四）新学派与民刑法的变化
在民法方面，燕树棠基于新学派的观点，质疑过去“无过错即无赔偿责任”的过错主义原则。
他认为，过错主义与个人主义有密切的关系，该原则虽然在19世纪有牢不可破之势，但已经不适应20世纪的状况。
20世纪以来，社会和经济状况“大受变更”，“群众团结”的观念也日见发达，欧陆各国已经盛倡危险主义原则。
危险主义“知社会观点之重要”，并“以人类之团结说明法律之渊源”。
不过，他认为危险主义过于偏重“人类活动的物质性”，是“实利主义唯物之说”。
过错主义和危险主义都“欲以一元之论对于社会现象加以圆满之说明”，实际上是不可能的事。
燕氏根据庞德社会法学的观点，强调法律要以“满足人类之欲望及社会之需要”为目的，研究侵权责任必须本此意旨。
不论是“故意的侵害”、“相当注意的缺乏”，还是“危险物品之存留”，都危害了社会公共的安宁。
所以，“公共安宁上之社会利益”才是侵权责任最终的依据。
过错主义和危险主义应该并行不悖，各自有其适用的范围。
燕氏认为中国过去的民律草案已经采纳了过错主义，而不知危险主义的重要，希望再起草民律的时候，“不可不早为之备”。
燕树棠还看到法律的社会学说影响了近世的刑事责任学说。
纪苓主张刑罚应求“适宜于心理变动之犯罚人”而不应专求刑罚犯罚行为之机械的配合。
自此，刑法观点为之一变，最显着的变化是关于刑事责任问题。
刑事责任之担负，由外界客观之标准逐渐变为犯罪人心理上主观之标准。
关于刑事责任发生的原因，“个人主义说”渐为“社会说”所替代。
意大利刑法学家加禾法鲁（Garofalo）和法国社会学者达德（Tarde）注重社会对犯罪所负有的责任，而郭拉（Kohler）等人则强调社会对犯罪的“反对力”。
近世的“社会说”认为犯罪直接或间接地危害了社会的利益、社会的安宁或社会的生存，所以社会要将犯罪人视为“害群之敌人”，“对之起一种反动”。
燕氏赞同刑事责任的社会说，认为犯罪是“社会反常之动作”，刑罚宜采用“疗治主义”而不宜使用报复主义。
（五）对法律与道德之关系的认识
燕树棠认为，法律与道德的关系问题是各派法学讨论的主要问题之一，社会学派和社会哲学派的法学家们“到了现在认识得比较清楚了”。
这些法学家在研究法律的根本原则时，“不太注意法律的性质而多考求法律的目的或宗旨”，“关于法律与道德的关系，也渐抛弃旧日狭隘的见解，而把法律和道德都认为是支配社会的各种力量大问题中的问题”。
燕氏从历史、哲学和分析三个方面予以说明。
从历史方面考察，法律在幼稚时期与宗教、道德混同不分;在严格法律时期法律与道德分离;在自然法发达时期“道德侵入法律，法律与道德于是又有混同的状态”;在法律成熟时期，立法盛行，法律与道德又呈现分离状态。
燕氏认为，虽然应该区别道德和法律，但决不能完全无视“道德和道德学”。
不论谁来完全立法的任务，都“不能不承认道德的原则以为指导”。
从哲学方面来看，个人主义的学说在19世纪末已经渐渐衰微，社会主义的学说日见兴盛。
社会主义的学说是以社会人类的互助为基础，重视社会的利益，“满足人类的欲望这一句话就为思想界常常称道的口头禅”。
所以，法律也就不被视为一种独立的制度，而被认为“要与别的社
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