司法考试行政法学彩色笔记Word格式.docx
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国家行政―――行政法上的“行政”是国家管理公共事务的活动，是执行法律的活动。
公共事业组织的行政
地域性自治组织的行政
团体性自治组织的行政
其他公共行政
普通行政
以营利为目的的企业行政
民营非营利社会服组织的行政
其他普通行政
★★国家行政的特征（表－补1）
特征
公共性
国家职权性
执行性
积极性
管理性
区别对象
私行为、私行政
自治管理活动
狭义立法活动
狭义司法活动
侦查活动、政治活动
注意：
这五个特性并不是并列关系，而是层层递进关系
★★行政法的法律渊源（表－补2）
宪法
具有最高法律效力，但很少在司法活动中得到适用
法律
分为基本法律与普通法律，但实际上效力没有差别
行政法规
由国务院制定，在我国目前往往能起到法律的作用
地方性法规
由省级或者较大的市的人大及其常委会制定
自治条例与单行条例
由民族自治地方（区州县旗）的人大制定并报批后施行（没有常委会）
部门规章
由国务院组成部门（部委行署）或国务院直属机构制定
地方性规章
由省级或者较大的市的政府制定
国际条约和协定
原则上需转化成国内法方能成为法律渊源，但存在例外
法律解释
目前由全国人大常委会解释法律，其效力等于法律
司法解释
司法解释不是正式的法律渊源，但实际上作用巨大
注：
较大的市包括省会市、经济特区所在市、国务院批准的较大的市（计划单列市）
关于行政法的渊源，还有以下两点大家需要特别注意：
一是根据行政诉讼法关于涉外行政诉讼法律适用的规定，国际条约优先于国内法律的适用（保留条款除外），但根据我国加入WTO时的约定，国内法律优先于WTO规则的适用，只有在没有国内立法时，才适用WTO规则。
涉外行政诉讼是指外国人、无国籍人、外国组织在中华人民共和国进行行政诉讼。
二是必须是有权解释的机关对作为上述行政法法律渊源的解释，才可作为行政法的渊源，其他的无权解释机关的解释不得作为行政法的渊源。
★★★★行政法的基本原则（表－补3）
分类
基本原则
具体要求
合法性的要求
合法行政
法律优先（行政活动不得违背现有法律）；
法律保留（行政活动应当依照法律的授权进行）
程序正当
行政公开（保障知情权）；
公众参与（表达意见陈述申辩）；
公务回避（实体回避与程序回避）
权责统一
行政效能（赋予执法手段、保证政令有效）；
行政责任（行政违法或不当应承担法律责任）
合理性的要求
合理行政
符合正常理智；
公平公正对待；
考虑相关因素、不考虑无关因素；
符合比例原则
高效便民
行政效率（积极履行职责、及时履行职责）；
便利当事人（减轻当事人程序负担）
诚实信用
行政信息真实（行政机关对信息真实性负责）；
保护信赖利益（行政行为不得随意变更）
一个行政行为，如果不合法，则推定必然不合理（防止行政机关借合理之名滥用权力，进行违法行为）
★信赖保护：
行政行为一旦作出不得随意变更（对合法行为的信赖保护，存续保护），如果非要变更要对当事人合法权益的损害进行赔偿或补偿（对违法行为的信赖保护，必须进行变更，金钱保护）。
专题一：
行政主体
行政主体资格；
行政主体类型；
行政授权与行政委托。
行政主体资格。
★★★★行政主体资格（重点掌握其判断标准）（表－1）
标准
具体含义
权
自己享有并行使行政职权；
否则可能是民事主体
名
以自己名义实施行政活动；
从其签名盖章上体现
责
必须能够独立承担因行政活动而产生的法律责任
三个标准中，“责”才是金标准，有权、有名，但不能独立承担责任，仍然不是行政主体
★★行政主体类型（表－2）
中央行政主体
第一级★国务院
第二级★组成部门★直属（特设）机构☆直属事业单位☆议事协调机构办公机构办事机构
（只有组成部门的设立、增加、减少、合并须经全国人大或其常委会批准，其他国务院可自主决定）
第三级★国务院组成部门管理的机构☆上述国务院下属单位的内设机构（专利复审、商标评审）
地方行政主体
第一级★地方各级政府★中央主体派驻地方的机构
第二级★派出机关★工作部门★直属（特设）机构☆直属事业单位☆议事协调机构办公机构办事机构
（只有县级以上人民政府设立下属部门与机构，乡镇人民政府没有下设部门与机构）
第三级☆上述第二级主体的内设机构☆上述第二级主体的派出机构（派出所、工商所、税务所）
非政府行政主体
★被授权的企业组织★被授权的事业单位★被授权的社会团体★被授权的群众自治组织
（如某些公用事业企业）（如高等院校）（如某些行业协会）（如村委会、居委会）
说明：
★表示有行政主体资格；
☆表示经授权可能有行政主体资格；
未标注者表示无行政主体资格。
1、中央直属事业单位有行政主体资格的是：
证监会、银监会、保监会、电监会、社保基金理事会。
2、中央议事协调机构有行政主体资格的是：
国务院学位委员会（学位条例授权，属于法律）
3、地方第二级主体的内设机构（有授权）：
交警支队、公安消防局、边防局
4、地方第二级主体的派出机构（有授权）：
1）派出所：
可独立实施警告和500元以下的罚款
2）工商所：
可独立查处个体户和集贸市场的摊位（吊销执照只能由工商局实施）
3）税务所：
根据税收管理法授权可以进行2000元以下的罚款。
★★各类机关、机构、组织的行政主体资格（表－补5）――与（表－2）互补
中央机关与机构
地方机关与机构
非政府组织与个人
是主体
①国务院
②国务院组成部门
③国务院直属单位和特设机构
④国务院组成部门管理的机构
⑤经授权的内设机构
⑥经授权的议事协调机构（学位）
①各级人民政府
②县以上政府工作部门、直属机构、特设机构
③三种派出机关（行署、区公所、街办）
④中央机关或机构依法设立的分支机构
⑤经授权的派出机构、内设机构
⑥特定条件下的综合执法机构
①被授权的企业组织
②被授权的事业单位
③被授权的社会团体
④被授权的村居委会
非主体
①国务院办公机构、办事机构
②XX的内设机构
③XX的议事协调机构
①地方政府办公机构、办事机构
②XX的内设机构、派出机构
受委托的组织和个人
★★中央与地方行政机关、行政机构（表－补6）――与（表－2）互补
部门的设、增、减、并
派出机关的设立
国务院
组成部门须经全国人大或其常委会决定，其它可自主决定
大区制度已废除
省级政府
报上一级政府批准，本级人大常委会备案
设地区行署须经国务院批准
市级政府
无派出机关
县级政府
县级政府设区公所须经省批准，市辖区或县级市设街办须经上一级政府批准
真题－1（04－74－多选）关于国家行政机构，下列哪些说法是不正确的？
A．国家粮食局是国务院直属机构（是部管局）
B．国务院台湾事务办公室是主管台湾事务的办事机构
C．财政部的司级内设机构的增设由财政部审核，国务院机构编制管理机关批准（司级机构国务院批准，如果是处级机构可由部门自己批准）
D．国务院学位委员会是国务院组成部门（议事协调机构）
答案：
ACD
★★行政授权与行政委托（表－3）
行政授权
行政委托
对象
机构、组织
机关、机构、组织、个人
依据
法律、法规或规章的授予
（规章授权不得违反上位法）
没有明确依据，不违背特别规定即可
后果
获得行政主体资格
没有行政主体资格（以委托机关名义）
方式
直接授权；
间接授权（没有指明授权对象）
实际委托；
推定委托
既没有授权，也没有委托的，而进行处罚的，是民事诉讼问题。
行政机关委托行政处罚的组织只能是事业组织，行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。
行政的公共性和企业组织的盈利性是水火不容的，所以被委托的组织不能是企业组织。
但是，企业组织可以被授权，这是在迫不得已的情况下，比如行政机关改制为企业，遗留下来的行政权，或者是特大型企业内部有一些公共的事务。
行政许可的实施只能委托其他行政机关，不能委托其他个人、组织、机构
一、一般行政机关即使越权也仍然由自己承担责任，如县政府拘留他人，而一般行政机关的内设机构一般不能以自己名义作出决定，如果擅自以自己名义作出决定，则由所在机关承担责任，但《消防法》规定，公安部里面的消防局，公安局里面的消防处、消防科，有权以自己名义作出决定，也有权以自己名义承担责任
二、国务院直接批准成立的综合执法机关、国务院授权的省级人民政府批准成立的综合执法机关，它们有行政主体资格，其他综合执法机关都不得以自己名义作出决定，如果擅自以自己名义作出决定，则由成立综合执法机构的机关承担责任
三、地方行政机关的派出机关和派出机构的区别：
地方政府的派出机关有三类：
（1）行政公署。
由省政府派出，其范围是地区。
行政公署现在越来越少了，因为大部分进行“地改市”。
（2）区公所。
由县政府派出，现在也越来越少了。
（3）街道办事处。
由不设区的市、市辖区政府派出。
之所以叫派出机关，是因为它们不是一级政府组织，比如行政公署受省政府的委托，管理若干个县或县级市。
行政公署最高的官员叫专员，由省政府任命的。
在行政公署这一级，没有人大，没有人大常委会。
再看区公所，是受县政府的委派，管理若干个乡镇。
街道办事处也不是一级独立的政权组织。
政府工作部门的派出机构主要有：
（1）公安派出所，由公安局派出；
（2）税务所，由税务局派出；
（3）工商所，由工商局派出，等等。
“派出机关”和“派出机构”的名称不同，并不说明它们在法律地位上的差异，而是便于区分派出它们的主体，派出机关是政府派出的，派出机构是部门派出的。
实际上，他们的法律地位是相同的。
派出机关和派出机构的法律地位包括三种：
（1）被法律、法规、规章授权。
在授权范围之内有行政主体资格。
（2）被行政机关委托。
不是行政主体，没有资格以自己的名义行使权力。
（3）越权的情况：
最高人民法院的司法解释将派出机关和派出机构越权的情形分为幅度上越权和种类上越权，并分别确定责任主体，种类越权由设立派出机关、派出机构的机关承担责任。
在授权的幅度上越权，从理论上讲，它是没有资格的。
但是在幅度上有没有越权，只有经过审理之后才能知道，所以由越权者自己承担责任。
四、多个机关联合执法的，看谁对外署名谁就是被告（类似上级批准的情况）
五、《公务员法》
公务员的范围扩大：
政府行政机关、司法机关、政党和人民团体、国有事业单位（参照执行）的工作人员。
（一）公职的取得
取得身份（录用）
适用范围
主任科员以下（科长）；
非领导职务
录用程序
发布公告-资格初审-笔试面试-资格复审-政审体检
试用期限
试用期1年，合格者任职，不合格者取消录用
取得职务（任职）
选任制
适用于通过各种选举而获得职务的领导职位
委任制
适用于经录用取得公务员身份的非领导职位
聘任制
适用于专业性或辅助性职位，但涉及国家秘密的除外
公务员经批准可以在机关外兼职，但不得领取兼职报酬，也不得在企业或营利性组织中兼职。
（二）公职的履行
考核
考核内容
德能勤绩廉，但以绩为重
考核类型
定期考核；
不定期考核
考核结果
优秀、称职、基本称职、不称职
奖励
奖励对象
公务员个人；
公务员集体
奖励形式
物质精神相结合，以精神奖励为主
奖励等级
嘉奖；
三等功；
二等功；
一等功；
授予荣誉称号
处分
处分种类
警告；
记过；
记大过；
降级；
撤职；
开除
处分后果
处分期间不得升迁；
记过、记大过、降级、撤职的不得涨工资
处分解除
解除处分后晋升工资、级别、职务不再受影响，但解除降级、撤职的不视为官复原职
交流
调任
从其他国有单位或团体调入机关担任公务员
转任
在公务员队伍内变动职务
挂职
人事关系在原单位，但在其他单位短期工作
回避
近亲回避
夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲、近姻亲；
不得相互直接领导，不能直属同一领导；
不能一方当领导，另一方干组织、人事、纪检、监察、财务、审计
地域回避
县乡两级主要领导不能在原籍任职
执行公务回避
涉及本人利害关系的；
涉及近亲属利害关系的
公务员的抵抗错误命令权：
命令有错可抵抗；
上级坚持应执行；
执行后果上级负；
明知故犯责自负。
近亲回避事例图：
市公安局局长（弟弟）[副局长可以]
×
招生办主任（弟弟）市教育局局长（哥哥）市长（弟弟）
市教育局组织科（人事科）、纪检组（监察组）、财务科、审计科科长或工作人员（弟弟）
（三）公职的丧失
特点
应注意问题
辞职
公务员自己提出，包括自愿辞职、引咎辞职、责令辞职
下类情况不得辞职：
1）未满最低服务年限；
2）担任涉密职务或未满原职脱密期限；
3）重要公务尚未处理完毕且须本人继续处理；
4）正接受审计、纪检和刑事审查
辞退
国家单方面决定，被辞退后按照失业处理
辞退情况：
1）年度考核连续2年不称职（1年不称职仅降一级任职）；
2）连续旷工15天以上或1年累计旷工30天以上；
3）不胜任现职工作，又不接受其他安排的；
4）因所在机关调整、撤销、合并或者缩减编制员额需要调整工作，本人拒绝合理安排的；
5）不履行公务员义务，不遵守公务员纪律，经教育仍无转变，不适合继续在机关工作，又不宜给予开除处分的；
不得辞退：
1）因公致残，被确认丧失或者部分丧失工作能力的；
2）患病或者负伤，在规定的医疗期内的；
3）女性公务员在孕期、产假、哺乳期内的；
4）法律、行政法规规定的其他不得辞退的情形。
退休
因客观原因丧失职位，可获得退休金和其它待遇
下列情况可以提前退休：
1）工龄满30年；
2）距规定退休年龄不满5年且工龄满20年；
3）符合规定的其他情况
（四）纠纷解决机制
一般公务员的申诉程序
30天30天15天60/90天
原机关复核上一级机关或同级
人事机关申诉
人事处理再上一级机关再申诉（60/90天）
上一级机关或同级人事机关申诉（限初次申诉由省级以下机关处理的情况）
30天60/90天
聘任制公务员的仲裁程序
30天仲裁生效申请法院强制执行
聘任合同争议人事争议仲裁委员会15天
不服仲裁提起民事诉讼
（仲裁委员会组成：
人事部门代表、聘任制单位代表、法律专家）
Max补充：
1、公务员，是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员（年满18周岁，符合职位的文化程度，没有明确规定公务员必须具备什么学历）
2、
在我国，区分公务员和公民身份有几个标准：
（1）时间因素。
一般说来，上班是公务员，下班是公民个人。
这是一个参考性因素，并不是说上班必然是公务员，下班必然就不是公务员。
（2）职责因素。
在履行法定职责时，是公务员。
不履行法定职责，是公民。
（3）岗位因素。
在工作岗位上，是公务员。
不在岗位上，是公民。
（4）命令因素。
在执行命令时，是公务员。
不是执行命令，是公民。
四个因素中，最主要的是后三个。
要先确定身份，再确定行为是职务行为还是个人行为。
3、新公务员法规定的国家公务员的基本权利义务
国家公务员享有以下权利：
（一）获得履行职责应当具有的工作条件；
（二）非因法定事由、非经法定程序，不被免职、降职、辞退或者处分；
（三）获得工资报酬，享受福利、保险待遇；
（四）参加培训；
（五）对机关工作和领导人员提出批评和建议；
（六）提出申诉和控告；
（七）申请辞职；
（八）法律规定的其他权利。
国家公务员负担以下义务：
（一）模范遵守宪法和法律；
（二）按照规定的权限和程序认真履行职责，努力提高工作效率；
（三）全心全意为人民服务，接受人民监督；
（四）维护国家的安全、荣誉和利益；
（五）忠于职守，勤勉尽责，服从和执行上级依法作出的决定和命令；
（六）保守国家秘密和工作秘密；
（七）遵守纪律，恪守职业道德，模范遵守社会公德；
（八）清正廉洁，公道正派；
（九）法律规定的其他义务。
4、公务员的辞退、辞职：
领导成员因工作严重失误、失职造成重大损失或者恶劣社会影响的，或者对重大事故负有领导责任的，应当引咎辞去领导职务。
领导成员应当引咎辞职或者因其他原因不再适合担任现任领导职务，本人不提出辞职的，应当责令其辞去领导职务。
本法所称领导成员，是指机关的领导人员，不包括机关内设机构担任领导职务的人员。
5、申诉、仲裁的程序：
对于公务员的处罚，如果仅涉及公务员的权利义务的，则不能起诉，只能申诉，如果涉及公民的权利义务的，则可以起诉
第九十条 公务员对涉及本人的下列人事处理不服的，可以自知道该人事处理之日起三十日内向原处理机关申请复核；
对复核结果不服的，可以自接到复核决定之日起十五日内，按照规定向同级公务员主管部门或者作出该人事处理的机关的上一级机关提出申诉；
也可以不经复核，自知道该人事处理之日起三十日内直接提出申诉：
（一）处分；
（二）辞退或者取消录用；
（三）降职；
（四）定期考核定为不称职；
（五）免职；
（六）申请辞职、提前退休未予批准；
（七）未按规定确定或者扣减工资、福利、保险待遇；
（八）法律、法规规定可以申诉的其他情形。
对省级以下机关作出的申诉处理决定不服的，可以向作出处理决定的上一级机关提出再申诉。
行政机关公务员对处分不服向行政监察机关申诉的，按照《中华人民共和国行政监察法》的规定办理。
100条第3款：
聘任制公务员与所在机关之间因履行聘任合同发生争议的，可以自争议发生之日起六十日内向人事争议仲裁委员会申请仲裁。
当事人对仲裁裁决不服的，可以自接到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
仲裁裁决生效后，一方当事人不履行的，另一方当事人可以申请人民法院执行。
（补）行政行为：
一、行政行为是指行政主体行使行政职权所作出的能够产生行政法律效果的行为（纯粹的工作汇报、通知等行为，由于不会对相对人的权利义务产生影响，因此不属于行政行为）
二、行政行为的特征
1．行政行为是执行法律的行为。
2．行政行为具有一定的裁量性。
3．行政主体在实施行政行为时，具有单方意志性。
4．行政行为是以国家强制力为保障实施的，带有强制性。
三、行政行为的内容
1．赋予权益和剥夺权益。
2．科处义务或免除义务。
3．确认法律事实与法律地位。
四、抽象行政行为和具体行政行为的区分：
根据行政行为实施的对象及适用力的不同，可以将行政行为分为抽象行政行为和具体行政行为。
抽象行政行为是行政机关的“立法”行为，具体行政行为是指行政主体针对特定的对象，就特定的事项作出的处理决定。
两者存在以下五个方面的区别：
1．调整的对象不同。
抽象行政行为一般调整不特定的多数人和事，具体行政行为仅仅针对特定的人和事。
这一点是最主要的区别。
2．能否反复适用不同。
抽象行政行为具有一般效力，具体行政行为只具有个别效力。
抽象行政行为一般以规范性文件的形式表现出来，在有同样条件的情况下，可以反复适用，而具体行政行为仅仅对于本次事项的处理有效，对于其他事项则不适用。
3．影响相对人权利义务的方式不同。
抽象行政行为本身一般并不会直接导致相对人权利义务的变化，是一种间接的影响，往往通过一个具体行政行为对当事人发生作用。
而具体行政行为对于相对人的权利义务直接作出决定，直接影响相对人的权利义务。
这是最主要的认定标准。
4．行为程序不同。
抽象行政行为程序接近于立法程序，一般要求有征求意见程序以及公布程序；
具体行行为则强调调查程序以及听证程序，程序要求上有所不同。
5．救济途径不同。
抽象行政行为一般不受行政诉讼的司法审查，而具体行行为一般都可以提起行政诉讼；
另外，部分抽象行政行为可以被申请行政复议，而具体行政行为一般都可以进入行政复议程序，予以审查。
专题二：
抽象行政行为
抽象行为的种类；
抽象行为的制定；
抽象行为的效力与监督。
抽象行政行为：
是行政主体就某一事项对不特定对象作出的可反复多次适用的规范性文件
具体行政行为：
是行政主体就某一事项对特定对象作出的权利义务的一次性处理
★抽象行政行为的种类（表－4）
种类
权限范围
既可对上位法做出执行性、补充性规定，也可自主创设权利义务
行政法规的名称有三个：
条例、规定、办法。
关于宏观问题的规定，叫条例；
关于某个方面的，叫规定；
关于
升级会员 