北京市建设工程保证担保指南.docx

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北京市建设工程保证担保指南

北京市建设工程保证担保指南

2004-10-18

北京市建设委员会文件

京建法[2004]242号

关于印发《关于在建设工程承发包活动中

设定保证担保的若干规定》的通知

各区县建委，各集团、总公司，各有关单位：

　　现将《关于在建设工程承发包活动中设定保证担保的若干规定》印发给你们，请认真学习，依照执行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○○四年六月三日

主题词：

城乡建设 办法 通知

抄送：

建设部办公厅、政策法规司；

　　　志华副市长、市政府办公厅。

北京市建设委员会办公室                　　　　　　　　　　　　2004年6月3日印发

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　共印60份

实行工程保证担保制度知识问答

工程保证担保业务品种介绍

工程保证担保保函申办一般程序

参考资料:

工程保证担保流程及保函格式

实行工程保证担保制度知识问答

2004-10-18

　　1．什么是工程保证担保？

　　工程保证担保是一种经济合同的担保，以保证为担保方式设定，它是采用市场经济的手段，引入保证人作为第三方对建设工程中一系列合同的履行进行监督并承担相应责任，是一种维护建设市场秩序、促使参与工程建设各方守信履约，实现公开、公正、公平的风险管理机制。

通俗说就是借钱需要有“保人”。

你承接工程任务，干好干不好需要有“保人”；业主能不能按时支付工程款也要有“保人”，这个“保人”就是“工程保证担保公司”。

当然，其内涵比“保人”丰富得多。

　　依据“菲迪克条款”，提供工程保证担保的机构一是专业化的保证担保公司，二是银行。

但在美国，由于银行不具备专业背景，工程保证担保一般不由银行提供。

工程保证担保包括16种形式，应用最多的主要有投标保证担保、履约保证担保、预付款保证担保、业主支付保证担保和保修保证担保5种。

　　2．为什么要实行工程保证担保

　　建设工程项目大多是投资大、工期长，在建设过程中不可预见的因素较多。

因此，工程建设参与各方包括业主、承包商、材料设备供应商等都面临着各种风险。

为了有效的防御风险，避免或减少损失的发生，维护建设各方的合法权益，通常都应用工程保险和工程担保这两种方式控制和转移风险。

　　工程保险针对的是因自然灾害和意外事故给保险标的和被保险人造成损失的风险。

其功能在于，当保险事故发生后，被保险人可以及时得到经济上的补偿。

　　工程保证担保针对的是合同履行的风险，即因被保证人不履行合同给权利人（受益人）造成经济损失的风险。

与保险相比，工程保证担保的目的是使工程顺利完成，而不仅仅是赔偿。

因此工程保证担保更注重违约风险的事前防范，和事中控制，要采取措施尽量减少合同违约的发生，违约情况发生后及时采取措施予以纠正。

同时承担合同违约给权利人（受益人）造成经济损失的补偿责任。

　　工程保证担保制度的核心是“保证”重于“担保”，保证的目的不是为了“赔”，而是为了“不赔”。

　　3．什么是保函？

　　保函是指保证人应被保证人书面申请，向受益人出具的书面保证，为被保证人投标、履约、保修、支付工程款等行为担保，保证在其未能履约时，保证人代为履行义务或赔偿损失。

保函是保证人与保函受益人（合同的债权人）达成的协议，是保证合同的一种表现形式。

　　4．什么是保费，保费的计算方法？

　　保费就是保证人提供担保时收取的一定的费用。

保费=保函金额×费率×保证期间,保证人一般要求申请人于保函出具前将保费一次性支付。

　　根据财政部2001年3月26日颁发的《中小企业融资担保机构风险管理暂行办法》第七条的规定：

“担保机构收取担保费可根据担保项目的风险程度实行浮动费率，为减轻中小企业负担，一般控制在同期银行贷款利率的50%以内。

”保证人可根据被保证人的资信、反担保设定的情况以及承担风险的大小来确定收取的费率。

　　5．什么是事先风险预控和防范，包括事前资质和信用资格考察？

　　按照国际惯例，为了加强工程风险的事先规避和防范，保证人在参考编制招标文件时即提出风险管理预控方案，提出风险控制措施。

为了确保申请人万无一失地实现履约，保证人在承保前对申请人的财务状况，履约能力、资历以及经验进行考察，并据此决定是否承保以及反担保的条件等。

　　6．工程保证担保制度与监理有什么区别？

　　工程保证担保与监理有着本质上的区别，后者侧重建筑产品技术标准的检验、监督和控制；前者主要在经济责任的制约机制上调动工程行为主体的内在因素，加大违约成本，促其自觉履约，避免赔偿。

保证担保与监理的关系不是相互排斥、相互取代，而是相互补充、相得益彰。

　　7．工程保证担保与保险有哪些不同？

　　保证担保与保险有着根本的不同：

（1）风险对象不同。

保证担保面对的是“人祸”，人为的违约责任；保险面对的是“天灾”，意外事件、自然灾害。

（2）风险方式不同。

保险合同是在投保人和保险人之间签订的，风险转移给了保险人。

保证担保当事人有三方：

委托人、权利人和保证担保人。

权利人是享受合同保障的人，是受益方。

当委托人违约使权利人遭受经济损失时，权利人有权从保证担保人处获得补偿。

这就与保险区别开来，保险是谁投保谁受益，而保证担保的投保人并不受益，受益的是第三方。

最重要的在于，委托人并未将风险最终转移给保证担保人，保证人通过实行法定的追偿权利，最终风险承担者仍是委托人自己。

　　（3）风险责任不同。

依据担保法律，委托人对保证人为其向权利人支付的任何赔偿，有返还给保证人的义务；而依据保险法律，保险人赔付后是不能向投保人追偿的。

另外，在保证担保中，保证人承诺的责任通常属“第二性”赔付责任。

　　（4）风险选择不同。

同样作为投保人，保险没有选择性，只要投保人愿意，都可以被保险。

保证担保则不同，它必须通过资信审查评估等手段选择有资格的委托人。

因此，在发达国家，能够轻松地拿到保函，是有信誉、有实力的象征。

也正因为这样，通过保证担保可以建立严格的建设市场准入制度。

　　（5）风险预期不同。

保险展业对于风险损失是有预期的，而保证担保在理论上却不希望发生风险损失，这可能是不现实的，但却是保证担保的原理。

由于保证担保人在出具保函前要对委托人的各种有关情况进行调查，进行充分的可行性研究，所以，一旦决定担保，基本上能确信不大可能发生委托人不履约行为。

换句话讲，保险建立在实际可计算的预期损失基础上，而保证担保则建立在委托人的信用等级和履约能力基础上。

保险造就的是互助机制，保证担保造就的是信用机制。

形成信用机制是建立工程保证担保制度的主要目的所在。

　　8．为什么说工程保证担保可以规避工程质量风险？

　　美国建立工程保证担保制度已有百年历史，绩效显著，一条重要经验就是信用机制规范工程市场行为，强化守信、守约。

在美国，用纳税人的钱投资的公共工程实行强制性的保证担保。

如同银行贷款强制担保一样，承包商、供应商没有获得保证担保则不具备投标资格。

保证人向受益人（业主）保证，如果被保证人违约，则由保证人代为履约或赔偿。

然后保证人再行使追偿权利或没收保证金、处置反担保资产等。

这种机制的原理很简单，即守信者得到酬偿（信誉高，保证人愿意担保，担保费率低，容易得到更多的订单或工程），失信者受到惩罚（保证金及反担保资产被用于赔偿，损失大的足以倾家荡产，信用记录出现污点，没人愿意担保或费率高得出奇，等于被逐出工程市场）。

这种运用信用手段建立起的社会保证、利益制约、相互规范的监督制衡机制，通过正面利益驱动，守信则受益，失信则受制裁，大大强化了自我约束和自我监督的力度。

百年历史证明，它不仅大大降低了工程质量风险，有力地保障了国家和纳税人的利益不受损害，而且有效地保证了参与工程各方的正当权益。

　　9．为什么说工程保证担保可以规范从业者的商业行为？

　　工程保证担保制度的最大特点是用利益制约机制解决利益问题。

市场行为主体有两个特征：

一是具有追求自身利益的动机；二是具有避免损失的自我约束，即趋利避害。

因此，在市场经济中，信誉不是因为美好才被人们所信奉，而是因为它有用。

共同制定一些防骗的规则，信誉也就开始有用了。

工程保证担保制度，很大程度上是在防骗过程中形成的。

工程发承包，最初可能是君子口头协议，后来有人事后不认账，才发现需要事前“白纸黑字”写下来，这样产生了合同。

光有合同不行，还得保证执行。

保证担保于是应运而生。

保证担保的原理是鼓励守法守信守约，惩罚那些不择手段、胡作非为的见利忘义之徒，按游戏规则办事，利人同时才能实现利己。

　　10．为什么建设市场运行机制改革需要接轨国际惯例，用工程保证担保这类制度性办法解决工程质量和行为规范问题？

　　造成目前工程质量事故的原因是多方面的，包括党风问题、腐败问题，还有传统体制下政府监督管理建设活动的方式无法适应市场经济需要等。

从深层次讲，建设市场运行机制不健全，工程保证担保制度未能建立则是更为关键的问题，整个建设领域市场手段没有恰当有效的运用，从而影响工程经济活动制约机制的建立。

　　著名国际工程保证担保专家、美国佛罗里达大学营造工程系主任张维麟教授几年前就向建设部提议开展工程保证担保制度的研究。

他特别指出：

“实行工程保证担保制度是使中国建筑业与国际惯例接轨的最重要的第一步。

综观世界各国制度，谁没有工程保证担保制度，谁的建筑业就无法取得进步。

”

　　11．为什么工程保证担保制度的推行需要强制，表现为政府行为？

　　在建设市场运行中，政府的角色不是上场“踢球”，而是当“裁判”，定规则，管秩序。

市场秩序、社会公平、健康安全，这类不能排他性占有和消费的物品，是不可能通过市场实现对生产和消费的社会选择。

因此，政府通过强制手段提供一些公共物品，如工程保证担保制度，以确保每个公民都受益的诚实公平、市场秩序等得以实现。

　　12．工程保证担保的作用

（1）推行工程保证担保制度是在建筑市场建立诚信机制的重要举措。

实施工程保证担保，是通过经济手段增强业主和承包商的合同履约意识，在一定程度上起到了规避合同信用风险的作用。

因为保证人为维护自身的经济利益，在提供保证担保时，必然要对申请人的资信、实力、履约记录等进行严格审核，并通过制约机制对履约过程进行监督，从而迫使当事人提高素质、规范行为，保障合同正常履行。

这种运用信用手段建立起的社会保证、利益制约、相互规范的监督制衡机制，通过正面利益驱动，守信则受益，失信则受制裁，大大强化了自我约束和自我监督的力度。

（2）推行工程保证担保制度是加强建筑领域风险管理的重要内容。

加强风险管理是改革建筑市场运行机制，建立符合市场经济运行机制的一个关键环节。

风险管理的一项重要措施就是规避和转移风险。

工程建设项目投资巨大、工期长、参与者众多，从其筹划、设计、建造到竣工后投入使用，整个过程都存在着各种各样的合同履行及工程质量风险。

工程建设的任何一方出现违约行为，都有可能对建设工程的成本、工期、质量以及完工造成不利影响，甚至付出重大的代价。

　　过去，我们单纯依靠签订工程承发包合同方式化解风险。

但是我们目前的合同文本尚存在较多缺陷，而且并非所有的承发包主体都意识到采用规范合同文本的重要性。

另外，完全依据工程承发包合同追究另一方的责任虽在理论上可行，但在实践中，对违约事实的调查、取证、谈判、仲裁、诉讼直至索赔成功，过程繁杂、耗时费事，难以保证工程建设的顺利进行。

建立和推行工程保证担保制度则可以起到规避和转移风险的双重作用，因为它增加了保证各方履行义务的主体——保证人，保证人不仅要严格审核责任人的资信和履约能力，还要采取各种措施加强对合同义务履行的监督和制约，避免出现违约行为或使违约行为得以及时纠正，从而规避了合同履行的风险。

在责任人违约给权利人造成损失后，保证人可以使权利人的损失及时得到补偿，并依法向责任人追偿该笔债务，从而转移了合同履行的风险，由此保证工程建设的正常进行。

　　（3）推行工程保证担保制度是优化政府职能的有效途径。

政府建设主管部门的任务就是通过法律、行政、经济和引导手段规范建筑市场，形成有序的建筑生产过程，确保建筑业的良性发展。

但长期以来，政府对建筑市场的管理主要靠行政推动。

由此导致管理手段单一、政府职能混淆（如既是行政责任主体，又是技术责任主体）、建设行为主体责任意识淡漠等问题，并造成政府在建筑市场管理中处于疲于应付的被动状态。

而建设领域引入工程保证担保机制，则是优化政府职能的有效途径。

作为保证人，介入建筑市场必然会从自身的经济利益出发，参与工程的监督管理。

并通过严格的责任索赔程序，强化各行为主体的合同意识。

从而减轻政府在工程管理方面的负担，优化政府职能，实现政府对工程管理由直接的实物监督为主向以建设程序监督为主的转变。

　　（4）推行工程保证担保制度能够在一定程度上解决建筑领域中长期存在的某些深层次问题。

　　①可净化工程承包市场，建立优胜劣汰的市场竞争机制。

　　工程保证担保作为一种经济手段，通过“守信者得酬偿，失信者受惩罚”的原则，可促使建筑领域形成业绩好、资信好的企业多得工程；业绩差、信誉低的企业少接甚至接不到工程，最终退出市场的良性竞争机制；并且可在一定程度上解决施工挂靠问题。

因为法律赋予保证担保人具有追偿的权利。

即保证担保人承担保证责任后，有权向被保证人追偿。

这就迫使被挂靠企业（被保证人）不得不从自身的利益出发，重新考虑挂靠问题。

谁也不会为了微利而冒着被追偿的风险让一个实力和信誉都很差的包工头挂靠的。

　　②可有效地遏制拖欠工程款和垫资施工等问题。

　　对于拖欠工程款，主管部门采取了种种措施，但数额依然居高不下。

而通过工程保证担保制度，实施业主支付保证担保，则有助于从根本上解决这一问题。

那些没资金想通过垫资方式或恶性竞争手段来发包工程的业主，将会因办不出支付担保而被淘汰出局，因为保证人的行为不是政府行为，而是市场行为，它的目的是获取利润。

所以不会有人冒着承担赔偿责任的风险对资金缺口大的工程项目提供保证担保。

而未得到担保的项目不能开工，这就避免了拖欠工程款的现象出现，同时垫资施工的问题也可得到相应解决。

　　③有利于根本实现招投标工作公平、公正、科学、合理。

　　国际土木工程招投标市场中，通常采用低价中标的竞争机制。

合理低价中标对承包商而言，是通过自身的实力和良好的信誉获得工程。

因此，合理低价中标在很大程度上剔除了运气的成份，且更具竞争性，是比较科学、公正的方法。

保障这一方式实施的重要措施之一，就是有一套完善的保证担保制度。

包括投标保证担保、预付款保证担保、履约保证担保、保修保证担保等。

这套完善的担保制度使承包商不敢贸然以低于成本的价格投标，否则亏本的只能是承包商；同时，他也不能以低于成本的价格投标，因为除有相应的评价指标外，还有保证人的监控。

这就在一定程度上保证了工程招投标工作的公平、公正、科学、合理。

　　④引入保证担保机制，是政府强化工程质量管理的有效手段。

　　建立工程保证担保制度，目标是用市场经济的办法规范工程建设中各种行为，形成有效的调控机制和保障体系。

以信用保证办法实现工程建设主体之间的联系，形成一种连带责任链；以质量赔偿和保证担保办法，避免质量责任不到位或到位不够行为的发生。

因此以经济手段为主的市场保证监督机制引入工程质量，并非仅仅是对风险和损失的补偿，由于机制本身所具有的特征，包括利益的监督功能、竞争的制约功能等，以担保手段联系的行为主体在自身利益引导下必然会对工程质量的方方面面进行各种有效的监督管理，这是运用经济手段抓工程质量的同时，也引入了新的保证监督机制原因所在。

从这个意义上讲，这种监督管理不仅没有削弱政府管理监督工程质量的基本职能，反而通过管理方式上的改革体现了由直接管理转变为间接管理，由微观管理转变为宏观管理，由行政管理转变为社会管理。

　　13．各类保证担保将以什么形式出具？

　　各类保证担保都应当以保函形式出具。

按照北京市建委242号文件的规定，2004年10月1日后，在本市行政区域内，不应当再有银行支票、现金等其他担保的形式。

　　14．担保机构（保证人）是指的哪些机构，有什么要求？

　　保证人应当是在中华人民共和国境内依法设立的银行、保险公司或担保公司等机构。

担保公司担保余额的总额不得超过其注册资金的10倍，单笔担保金额不得超过其净资产的50％。

　　15．强制工程保证担保的范围是什么？

　　2004年10月1日后办理招标文件备案手续的房地产开发项目，强制实行保证担保制度。

2004年10月1日前已经办理完招标文件备案手续的房地产开发项目是否实行保证担保，由招标人自行决定。

必须实行保证担保的是指房地产开发项目的发包人工程款支付保证担保和承包人履约保证担保，其他保证担保是否实行由招标文件约定。

　　16．为什么要采取有条件的保证担保？

　　就索赔程序而言，担保可以分为有条件的和无条件的两种。

有条件的担保，即受益人索赔时需要提供被保证人违约和因违约造成损失的证明，保证人要介入对违约责任和损失的核实。

　　无条件的担保，即受益人在索赔时无需提供任何证明，保证人不介入对违约责任和损失的核实，对受益人在保函额度内的付款要求见索即付。

　　工程担保适用于有条件的担保有以下原因：

（1）工程担保的宗旨是要保证工程依约完成，因此保证合同得到切实履行是第一位的。

保证人要以履行合同为承担保证责任的主要方式，在保函出具后，保证人要对合同的履行情况进行跟踪和监督，一旦出现违约行为，保证人就要介入，要求或帮助被保证人及时纠正违约行为，避免产生重大损失。

无条件担保的责任方式仅仅是赔偿，不适用工程担保，工期问题、工程质量问题并非能够由事发后一定的经济补偿完全解决。

（2）工程合同当事人双方的权利义务关系是比较复杂的，一方不履行合同的行为有可能是另一方的违约行为导致的，对于无条件的担保来说，保证人不能介入对违约及损失的核定，有可能导致错误的索赔甚至欺诈，给被保证人和保证人造成不应有的损失，有违公平公正的原则，只能对合同的履行产生负面的影响。

　　17．怎样理解工程款支付保证担保与承包履约保证担保的对等？

　　首先是互相提供保证担保的对等，业主在要求承包商提交履约保证担保的同时，必须向承包商提交相应的工程款支付保证担保，不能单方面要求一方提供保证担保；其次担保的金额对等，工程款支付保证担保的金额与承包履约保证担保相等；第三是保证责任方式的对等，即两个担保品种的保证责任方式均为连带责任；第四是过程对等，在合同未合法解除或工程竣工验收前，因为发生兑付事件后，必须重新申办相应的补充保函来保证工程款支付保证担保和承包履约保证担保的对等关系；第五是保函条件对等，即工程款支付保函和承包履约保函承担责任的条件和重新申办补充保函的条件对等。

　　18．在工程保证担保实施中应防止出现哪些现象？

　　在保函有效期内，除非工程提前竣工或合同合法解除，出具保函的保证人不得接受退回保函，以防止发包人利用自己的强势地位，在合同备案后，发、承包双方互退回保函的情形出现，使保证担保制度流于形式；同时，在发生保函兑付事件且兑付金额累计达到达到50%时，应在10日内重新申办兑付金额同等的补充保函，以防止出现故意提前兑付，想以此提前解除保证担保关系的现象发生。

　　19．招标文件和合同条款中关于工程保证担保应注意哪些事项？

　　在招标文件和合同条款中应明确保函的种类、提交的时间、保函的金额、保函有效期、保证范围、承担保证责任的条件等内容且符合242号文件的要求。

同时注意保函不得中途退回（合同合法解除或提前竣工除外）、要实现工程款支付保证担保和承包履约保证担保的对等性、发生兑付事件后按要求申办补充保函以及实现上述要求各方应履行的义务及违约责任。

　　20．行政部门在哪些环节进行监控？

　　1、招标文件备案时,应当审核保函的金额、有效期、出具保函的保证人是否符合242号文件的规定。

　　2、招标文件备案时，应当审核承包人履约保函和发包人支付保函的具体条款是否对等、是否符合242号文件的精神、是否符合法律法规的规定、是否合理并具备可操作性。

　　3、目前，履约保函和支付保函的条款一般均应当是有条件的保函，招标文件备案时，需要审核判断保函兑付条件是否成就的具体操作方式是否明确和具备可操作性；例如，关于支付保函兑付条件，合同条款中应当明确工程款支付程序,工程款申请、审核和支付的期限，承包人申请工程款的凭证在得到监理单位核准后签发付款证书，发包人兑付到期的付款证书时应当以合同约定的某种方式予以注销（如：

在付款证书中设置一个支付情况空白栏，兑付时由发包人加盖一个表明已支付的印鉴并由发、承包双方授权代表签字）。

逾期未支付时，承包人可以未注销的付款凭证作为对付支付保函的证据向保证人要求索赔。

　　4、发包人支付保函的条款设立要注意防止发包人故意拖欠工程款,支付保函被兑付后将提前失去支付保证担保作用的情况；因此，合同条款或者支付保函条款应当有体现下列原则的约定：

始终保持支付保函额度与履约担保额度对等且符合242号文件规定，中间发生兑付事件后，应当及时补足额度。

　　5、招标文件备案时，严格审核履约保函和支付保函的有效期。

保函首先必须有一个明确的有效截止日（实际竣工验收合格之日后28天或合同竣工日期后28天），在该确定的有效期之前，出具保函的保证人不得接受退回的保函，以防止发包人利用自己的强势地位，在合同备案后，发、承包双方互相退回保函的情形出现；除外情况是合同合法解除或提前竣工，提前竣工应当以竣工备案证明文件作为提前退回保函的前置条件；此外，采用合同竣工日期后28天为保函有效期的，在保函条款和合同条款中应约定该有效期可以延长以及如何延长的程序。

　　6、合同文件备案时，要审核出具保函原件格式是否符合要求，并将复印件备案。

工程保证担保业务品种介绍

2004-10-18

（一）投标保证担保

　　投标保证担保是保证人对投标人履行招标文件规定的投标人义务的一种保证，其有效期通常比投标书的有效期长28天。

　　保证担保人在投标人投标之前，对投标人进行严格的资格审查，向招标人出具投标保函，保证投标人不中途撤标，保证中标人将与招标人签订合同并将提供招标人所要求的履约、预付款等保函。

如果中标人违约，则保证担保人将在保额内赔付招标人的损失。

　　投标保证担保可用于设计招投标、施工招投标、监理招投标、材料及设备采购招投标等各种招投标活动。

（二）承包履约保证担保

　　承包履约保证担保是保证人对承包商履行承包合同义务所作出的一种保证，其有效期通常应截止到承包商完成工程施工和缺陷修复之日。

　　保证担保人向业主出具承包履约保函，保证承包商将履行合同中规定的承包人义务，将在规定的工期内，以不超过双方议定的价格，按照约定的质量标准完成该项目。

一旦承包商在施工过程中违约或因故无法完成合同，则保证担保人将对业主因此而蒙受的损失在保额内进行补偿。

保证担保人可以向该承包商提供资金或其他形式的资助以使其有能力完成合同；也可以安排由新的承包商来接替原承包商以完成该项目；还可以经过协商，业主重新开标，中标的承包商将负责完成合同中的剩余部分。

由此造成的最后造价超出原始合同造价的部分将由保证担保人承担；如果对上述解决方案不能达成协议，则保证担保人将在保额内赔付业主的损失。

　　针对工程的某一阶段或某一内容也可以单独申请履约保证担保。

如工程保修阶段的履约保函、工程工期的履约保函等。

　　履约保证担保也可以适用于分包合同的履行。

　　（三）保修保证担保

　　保修保证担保是保证人对承包商在工程保修期（亦称缺陷责任期）内出现的质量缺陷履行维修义务的保证。

　　保修保证担保可以包含在履约保证担保之内，这时履约保证担保有效期要相应地延长到承包商完成了所有的缺陷修复；保修保证担保也可以单独出具保函，并在工程完成后以此来替换履约保证担保，这时保修保证担保有效期与工程质量保修期相等。

　　（四）工程款支付保证担保

　　工程款支付保证担保是保证人对业主履行支付工程款义务的保证。

一旦业主违约，保