法院指定破产管理人规则之构建.docx
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法院指定破产管理人规则之构建
法院指定破产管理人规则之构建
——以对某市两级法院实践模式的分析为基础
摘要：
新《企业破产法》明确管理人选任以法院为主体后，此项法院职权如何运行？
相关规则如何构建？
成为司法实务中的重大课题。
由于我国的管理人制度系从国外引入，无之前的实践经验可考，有关管理人指定的立法设计也因此流于宽泛，导致司法实践中的凌乱与失范。
本文从对新法施行后某市两级法院的现行管理人指定模式及其实践效果的优劣分析入手，提出了限制清算组适用范围，改革其人员构成；完善管理人名册编制，设置管理人资格准入与资质考评；明确本市（县）管理人优先、社会中介机构优先、破产清算事务所优先等选任原则；建立适任基础上的随机或法院择优或利害关系人推荐等个案管理人指定规则等建议。
引言
继新《企业破产法》引入世界通行的破产管理人制度后，最高院出台《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》（下称《规定》），与新《企业破产法》同步施行。
至此，喧嚣甚久的破产管理人指定主体之争尘埃落定。
法院作为审判程序的主导者，取得了破产管理人的取定权。
然而，新《企业破产法》和《规定》确立的法院指定破产管理人的规则仅在借鉴发达国家破产立法和权衡多项立法理论价值的基础上形成，并无之前的司法经验可考，其全新的制度诠释和略显西化的制度架构给法院审理破产案件带来了困惑。
本文拟从新《企业破产法》和《规定》施行后某市两级法院2年来指定破产管理人模式及其实践效果的优劣分析入手，以司法者的视角，对破产管理人指定规则作一初步探讨，以期抛砖引玉，为实务参考略尽绵薄之力。
一、破产管理人指定规则的立法现状及其评析
（一）新《企业破产法》和《规定》中的破产管理人指定规则
解读新《企业破产法》和《规定》，法院指定破产管理人，应遵守下列规则：
1、以指定入册机构及个人为原则，以指定清算组为例外。
（1）一般应从管理人名册中指定管理人。
管理人名册由高级法院根据本辖区律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构及专职从业人员数量和企业破产案件数量，确定由本院或者所辖中级法院编制；分为社会中介机构管理人名册和个人管理人名册。
法院可以根据企业破产案件受理情况、管理人履行职务以及管理人资格变化等因素，对管理人名册适时进行调整；法院发现社会中介机构或者个人有新《企业破产法》第24条第3款规定情形的，应当将其从管理人名册中除名。
（2）有规定情形之一的，可以指定清算组为管理人。
规定情形包括四种：
①破产申请受理前，因行政清算已经成立清算组，成员符合《规定》第19条；②新《企业破产法》第133条规定的最后一批国有企业的政策性破产；③有关法律规定企业破产时成立清算组；④法院认为可以指定清算组为管理人的其他情形。
2、以指定本地管理人为原则，以指定外地管理人为例外。
（1）一般应从本地管理人名册中指定管理人。
（2）对于商业银行、证券公司、保险公司等金融机构以及在全国范围内有重大影响、法律关系复杂、债务人财产分散的企业破产案件，法院可以从所在地区高级法院编制的管理人名册列明的其他地区管理人或者异地法院编制的管理人名册中指定管理人。
3、以指定入册机构为原则，以指定入册个人为例外。
（1）一般应指定管理人名册中的社会中介机构担任管理人。
（2）对于事实清楚、债权债务关系简单、债务人财产相对集中的企业破产案件，可以指定管理人名册中的个人为管理人。
4、以随机指定管理人为原则，以竞争、推荐指定管理人为例外。
（1）一般应当按照管理人名册所列名单采取轮候、抽签、摇号等随机方式公开指定管理人。
（2）对于商业银行、证券公司、保险公司等金融机构或者在全国范围有重大影响、法律关系复杂、债务人财产分散的企业破产案件，法院可以公告邀请编入各地法院管理人名册中的社会中介机构参与竞争，从参与竞争的社会中介机构（不得少于三家）中指定管理人。
（3）对于经过行政清理、清算的商业银行、证券公司、保险公司等金融机构的破产案件，法院除可以指定清算组为管理人外，也可以在金融监督管理机构推荐的已编入管理人名册的社会中介机构中指定管理人。
（二）上述破产管理人指定规则的司法评析
分析上述规则，部分失之宽泛，部分略嫌原则，部分未尽明确，部分欠缺合理，给实务操作带来争议，亟待厘清与完善。
1、沿袭了旧法中的清算组制度，对清算组管理人的适用范围未作严格规制，兜底条款“法院认为可以指定清算组为管理人的其他情形”的规定过于宽泛，导致法院与政府意见分歧：
法院要追求审判质效，政府要实现行政目标，两者利益立场不同导致对“其他情形”的理解不一。
如某市一企业主管部门提出其下属企业均应指定清算组为管理人，遭法院拒绝，影响了彼此关系，给法院破产审理工作寻求政府支持造成了障碍。
2、管理人名册的编制标准过于原则，给法院自由裁量留有过大空间，导致各地法院对本地管理人任职资格和数量控制的标准很不一致，甚至差距较大。
如上海编入名册的机构管理人仅20家，而某省辖市却达27家之多。
3、管理人名册的补录和除名规则笼统含糊，司法实践中很难实施。
某市管理人名册2年来变化甚微。
4、对“从本地管理人名册中指定管理人”中“本地”的标准未作明确界定，是“本市”，还是“本县”、“本区”？
各地各级法院基于各自的利益驱使，作出了有利于己的不同解释。
某市中院认为本地仅指本市，但该市各基层法院则认为应指本县或本区。
5、随机指定管理人的方式过分追求形式公平，忽视了实体效果，影响到破产审理的质量与效率。
当前破产管理人市场尚未成熟，无法 形成放之四海而皆准的职业队伍。
入册机构与个人中，或者执业方向有所偏重，如律师事务所及其从业人员偏重于法律业务，会计师事务所及其从业人员偏重于财会业务；或者执业水平参差不齐，人员素质、资金实力、组织规模及执业经验等均不一致，却不分类别不分等级地被编入名册，面对工作重点各异、复杂程度不同的破产个案，机会均等地被指定为管理人，挫伤了其提高执业素质的积极性，不利于公平竞争的市场环境的形成和专业高效的职业队伍的打造。
某市中院由于均采取了随机指定的方式，导致各在册机构在管理人工作中不求进取，坐等摇号。
二、某市两级法院指定破产管理人模式及其实践效果的优劣分析
面对目前的立法状态，某市两级法院展开了积极的实践探索，试图运用司法对法律的解释，寻求因地制宜的操作途径。
（一）某市两级法院指定破产管理人的模式（见表一）
表一：
法院
破产案件
受理数
指定管理人数
清算组管理
人数
机构管理人数
机构管理人中随机指定数
机构管理人中直接指定数
A区
4
4
2
2
2
0
B区
4
4
0
4
0
4
C县
14
14
0
14
0
14
D县
5
7
2
5
2
3
E区
2
2
0
2
0
2
F区
3
3
0
3
3
0
G区
11
13
1
12
0
12
中院
16
16
6
10
10
0
总计
59
63
11
52
17
35
1、多指定入册机构为破产管理人，仅有少量指定了清算组。
2、根据省高院的授权，编制了由10家会计师事务所、11家律师事务所、6家破产清算事务所组成的本市管理人名册。
3、贯彻“就地”原则，均从本市管理人名册中指定管理人；基层法院从本县（区）管理人“小”名册中指定管理人。
4、贯彻机构优先原则，未有指定个人为管理人的情形。
5、随机指定与直接指定并举，中院多采取随机指定方式，基层法院多采取直接指定方式。
（二）上述模式实践效果的优劣分析
1、清算组管理人的工作质效显著劣于入册机构管理人。
（见表二）
表二：
管理人类别
任职管理人案件数
工作质效评定
优秀
良好
一般
清算组
11
2
5
4
社会中介机构
会计师事务所
12
11
1
0
律师事务所
9
3
6
0
破产清算事务所
31
20
9
2
机构合计
52
34
16
2
经向各破产企业及其上级主管部门、债权人、破产案件承办合议庭进行问卷调查并作汇总统计，在指定清算组为管理人的11件破产案件中，对管理人工作质效的评定仅2件优秀、4件为一般，与机构管理人65.38%的优秀率和3.85%的一般率相比，显然相去甚远。
分析清算组工作质效低下的原因，主要在于：
（1）缺乏管理人应有的专业素质：
根据新《企业破产法》和《规定》，清算组成员主要从政府有关部门中指定，往往不具备破产管理人所需的法律、财会、资产运作、业务经营等方面的知识，需要法院指导甚至培训，大大降低了破产管理的效率。
（2）缺乏管理人应具的职业模式：
清算组成员兼职从事破产管理事务的工作模式，缺乏职业性，清算时间和清算效果难以保证。
（3）缺乏管理人应持的中立态度：
清算组成员名为法院指定，实由政府召集，政府联合办公的工作模式和行政色彩浓郁的工作特点，导致破产程序保护债权人的基本功能为职工安置等政府目标所代替，特别是破产企业上级主管部门很难作出与自身职务相关的利益取舍，债权人利益难以保障。
（4）缺乏管理人必要的责任能力：
清算组系临时组成，无独立财产，破产程序终结即告解散。
如清算组成员因履行管理人职务中的过错造成利害关系人损失，追究其个人责任无法律依据，追究其所在清算组责任又难以落实。
故无法通过责任制约提高清算组工作质量。
2、入册机构数量大大超出破产管理所需，职业队伍难以形成。
纳入管理人名册的27家社会中介机构中，2年来仅13家曾被指定为破产管理人，其余均处于无案可破的境地。
以2年59件的破产案件受理数量而言，僧多粥少的现象极为突出，要求27家入册机构均以破产管理人为主营甚至专营业务，显然不满足其生存与发展所需；然而不对入册机构作此要求，又与法律界倡导的管理人队伍职业化方向背道而驰。
3、各基层法院均依各自标准从中院编制的管理人名册中选取了部分纳入本院的破产管理人侯选，此种对“就地”原则的理解与贯彻，合理性有待商榷。
笔者在调查统计中发现，各基层法院均存在本县（区）管理人“小”名册的现象，只在“小”名册中指定管理人。
笔者问及“小”名册的出台理由，多解释为“就地”原则。
然而，除两县外，其他基层法院另列“本区”“小”名册，合理性有待商榷；基层法院编制管理人名册的做法也不具备法定授权。
4、中院采取的随机指定方式实践效果不佳，基层法院采取的直接指定方式又难免暗箱操作之嫌
（1）随机抽取的管理人工作质效显著劣于直接指定的管理人。
（见表三）
表三：
总数
工作质效评定
优秀
良好
一般
直接指定的机构管理人
32
26
6
0
随机指定的机构管理人
20
8
10
2
某市中院在审理破产案件的过程中，始终严格遵守机会均等原则，由司法鉴定处摇号指定管理人。
但2年来的司法实践表明，此种方式并非最优选择：
破产案件的承办法官普遍反映，由于管理人队伍良莠不齐（见表四），导致随机抽取管理人如摸彩票，抽到好的工作开展顺利，抽到差的则问题层出不穷，清算效率下降，法院工作量极大增加。
表四：
入册机构
任职管理人案件数
优秀数
优秀率
良好数
良好率
一般数
一般率
A机构
1
1
100%
B机构
11
11
100%
C机构
2
2
100%
D机构
1
1
100%
E机构
1
1
100%
F机构
1
1
100%
G机构
2
2
100%
H机构
2
1
50%
1
50%
I机构
9
7
77.78%
2
22.22%
J机构
6
5
83.33%
1
16.67%
K机构
10
5
50%
4
40%
1
10%
L机构
3
1
33.33%
1
33.33%
1
33.33%
M机构
1
1
100%
N机构
2
2
100%
总数
52
34
65.38%
16
30.77%
2
3.85%
相反，各基层法院多采取直接指定的方式，选任的破产管理人在法院、政府、债权人及破产企业中均满意度较高。
（2）直接指定方式有违公开公平公正选任管理人的立法价值目标
直接指定破产管理人，即使履行了各基层法院试行的审委会讨论决定、业务庭报院党组批准等手续，在利害关系人看来，也难免法院行业垄断、暗箱操作之嫌。
三、完善破产管理人指定规则司法适用的几点建议
（一）限制清算组管理人的适用范围，改革清算组人员构成并落实其成员责任，在发挥清算组管理人协调功能的同时，兼顾破产管理工作的专业性、职业性、中立性和责任性
1、限制清算组管理人的适用范围
实务操作中限制清算组管理人的适用范围，实质是对“法院认为可以指定清算组为管理人的其他情形”的从严把握。
运用法律解释中目的解释的方法，探究新《企业破产法》保留清算组制度的立法动因可知：
在当前的国情背景下，企业破产引发的职工矛盾和国企破产中涉及的国有资产处置等问题，必须借助政府力量才能解决。
如清算期间职工生活补贴的落实、破产后职工的安置、企业无力支付破产费用时资金的落实、与政府诸多部门的沟通协调、职工或债权人群体性事件的处理，都是在我国社会保障体系不完善、政府监管制度不健全的现状下亟待解决，但单凭机构及个人管理人力量又无力解决的内容。
因此，立法才保留清算组制度，令政府官员在必要情形下亲自从事破产管理事务，以充分发挥其协调功能，妥善解决上述问题。
基于上述原因，对“法院认为可以指定清算组为管理人的其他情形”的把握，应以“有借助政府力量之必要”为衡量标准，本文认为应限定为以下两类案件：
（1）企业财产不足以支付破产费用的案件；
（2）职工矛盾大、协调任务重、存在稳定隐患的破产案件。
但是，正如前文所述，清算组存在专业性、职业性、中立性、责任性不足等弊端。
法院在破产审理中，以善于协调的清算组取代精于专业的机构及个人行使管理人职能，体现了特定情形下保护债权人利益的本位价值目标让位于职工安置、社会稳定等政府价值目标的司法取向，在调动政府积极性和责任心，避免因政府工作不力影响破产平稳进行的同时，牺牲了破产管理工作的专业性等要素。
正因如此，司法始终在不突破立法的前提下，寻求令两项价值同时实现的变通措施。
如某市中院在审理一破产清算案件的过程中，即遭遇了选择清算组与专业机构两难的局面：
该破产企业职工逾千人，职工债权达三千万元，职工矛盾异常尖锐，需要政府协调解决；但也存在着财产及债务情况复杂、金额较大，债权人人数众多等特点，需要专业性更强的社会中介机构从事破产管理工作。
权衡再三之后，该院选择了社会中介机构作管理人，但同时也向政府释明了最高院李国光副院长在全国法院审理企业破产案件工作座谈会上的指示精神，提出除依照法定顺序以破产财产清偿职工债权外，其余职工安置的内容均不属破产管理的范畴，而属政府层面的工作，与政府协调成立了该案中的司法破产政府协调小组，机构管理人与政府协调小组分工协作，令专业性与大局性得到了很好的契合，实现了法律效果与社会效果的双赢。
2、改革清算组人员构成
新《企业破产法》中的清算组，貌似是旧制度的延续，然而分析对比其成员规定可知，其在专业程度上较之旧法已有极大突破，法院可以从编入管理人名册的社会中介机构中指定清算组成员。
因此，在指定清算组为管理人的场合，法院应当克服清算组成员必须从政府部门中指定的旧观念，特别是改变清算组名为法院指定、实由政府召集的旧模式，利用现行制度优势，由法院出面引入入册机构中的专业人员，令其专职从事破产管理的日常事务，增强清算组的专业性、职业性和中立性，克服清算组的原有缺点，实现专业人员与政府官员间的功能补足和关系制约。
对破产申请受理前因行政清算已经成立清算组的，法院应对其成员的适格性进行审查，仅有政府官员而无入册机构中的专业人员的，法院应指导其进行调整。
实务操作中，某市中院曾发现清算组因无力应付庞杂繁重的破产管理事务，不得不转聘社会中介机构的情形。
此方式虽补足了清算组的专业性和职业性，但清算组管理人再指定机构管理人，无论从指定主体上还是从指定程序上均师出无名，属违规操作。
法院依照法定程序指定破产管理人，是保证主体适格与程序合法的唯一方式，也是保持管理人中立性的最佳方式。
因此，采取上文所述之成员调整方式，才是适宜途径。
3、落实清算组成员责任
在清算组任管理人的四大缺陷中，通过改革清算组人员构成可去其三项，尚余责任性方面的缺陷未能弥补。
对社会中介机构中的专业人员，可追究其资质降级、资格限入等行政责任。
唯政府官员之责任追究阻力较大，法院应尽可能摆脱政府的行政制约，遇政府官员故意或重大过失导致职务差错的情况，应通过向其所在政府部门出具司法建议函的方式，实现对其的行政责任追究；职务差错特别重大，涉及刑事责任的，坚决移送公安、检察机关处理。
（二）藉管理人名册的编制，设立宏观上的破产管理人资格准入与资质考评体系
1、以总量控制为前提，规制机构入册的积极要件
新《企业破产法》和《规定》规定了机构入册的中立性和道德品性等消极要件，但对积极要件未作具体规制。
本文认为，编制管理人名册实则赋予了当地法院界定前述积极要件的权限，被纳入管理人名册的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所必须符合三方面积极层面的要求：
（1）总量控制要求：
入册机构的数量应与当地破产案件的受理总数相适应，标准以令入册机构在专营破产管理业务时能满足生存及发展所需为宜。
这是破产管理职业队伍形成的基础性要件。
（2）专业资质要求：
破产事务包括破产清算、和解和重整三个方面。
管理人工作涵盖破产财产接管、清理、评估、变价、分配，债权登记、确认、造册，资产运作和业务经营，进行必要的诉讼活动等多项内容；具有程序性与实体性并重、法律事务与非法律事务交错的特点；专业性极强。
要高效完成破产管理任务，必须达到四方面的要求：
一要通晓法律知识，熟知破产法律法规政策；二要熟悉财会业务，具备资金管理的能力；三要精通商业交易规则，具有资产运作和业务经营的才能；四要连续从事相关工作，拥有实践工作经验。
因此，兼具一定数量和从业经验的律师、会计师、经理人，具备一定规模的执业设施和场所，是机构入册的专业资质起点。
（3）责任能力要求：
破产管理人在一定程度上可视作破产财团的代表人，其作为大宗财产的管理者和分配者，应对职务履行中可能发生的不当行为向利害关系人承担损害赔偿之责。
因此，达到一定的资产规模，是机构入册的责任能力起点。
2、以积分制为基础，建立入册机构的质效考核和资质评定制度，为个案管理人的指定设立“适任”的标准，为入册机构的除名提供判断的依据
（1）建立入册机构的基本积分制度：
由破产案件的承办合议庭负责采集管理人工作的各项质效数据，在无记名问卷调查债权人、政府主管部门、破产企业意见的基础上，评定机构管理人的个案积分，并于年末取其平均值，作为入册机构的基本积分。
（2）建立入册机构的业绩、差错通报和相应的积分加减制度：
由破产案件的承办业务庭领导，在机构管理人取得业绩或发生差错时，根据业绩或差错的大小、影响的程度和范围，对该机构的基本积分予以加减。
如发生特别重大的管理人差错，涉及数额较大的民事责任、后果严重的行政责任甚至刑事责任时，即刻予以除名。
（3）建立入册机构的年度考核和资质分等制度：
由法院的司法鉴定处专司此职，内容包括：
考核入册机构当前的中立性、道德品性等消极要件和专业资质、责任能力等积极要件是否依然满足其获取资格准入时的最低要求，如不满足，即刻退出机构名册。
根据入册机构的年度积分，对其实行资质分等，如分为优等、良等、普等和次等。
分等的目的有二：
一是便于法院根据破产案件的难易程度，从名册中选择等次相当的“适任”机构担任管理人；二是可据此推行末尾淘汰制，等次最末的机构有一年的观察期，次年再被评为末等则退出机构名册，由名册外的适格机构补入。
（三）确立中观上的管理人选任原则，即本“市（县）”管理人优先于外“市（县）”管理人、社会中介机构暂时优先于个人但不绝对排斥个人、破产清算事务所优先于会计师事务所和律师事务所
1、本“市（县）”管理人优先于外“市（县）”管理人。
对新《企业破产法》和《规定》所指“一般应从本地管理人名册中指定管理人”中“本地”的理解，学界一般主张为编制管理人名册的高级法院及其授权的中级法院所辖的地区。
但是，新《企业破产法》和《规定》推行管理人“就地”原则的立法指导思想是为方便管理人开展破产管理事务、与多方利害关系人沟通协调及向指定法院汇报工作。
依循这一思想，考察司法实践的效果可知：
只有在本市（县）的范围内指定管理人，才能满足上述要求；反之令外市（县）的社会中介机构或个人奔波于本市（县）的法院、政府、审计评估机构、破产企业及债权人之间，费时费力且大量增加破产费用。
因此，在既满足“方便”又不影响管理人市场公平竞争的前提下，对本“地”的理解，以本“市（县）”为宜。
然而，司法实践中常见的未经高级法院授权的中级法院和不具备法定权限的基层法院擅自编制本“市（县）”管理人小名册的做法，与现行法律相悖，应予制止。
本文认为由编制管理人名册的高级法院或其授权的中级法院在入册机构后注明所在市（县）较为可行。
2、社会中介机构暂时优先于个人但不绝对排斥个人。
新《企业破产法》在引入国外的破产管理人制度的同时，却采纳了迥异于国际通行做法的机构优先原则，是有着深厚的国情背景的：
新法实施前，破产管理人市场尚未形成，同时掌握法律、财会、管理等多项才能的专业性人才严重缺失，即使存在这样的个人，也因其破产管理人经验的空白，不可能独立承受繁重庞杂的破产管理事务；加之个人资产毕竟有限，在国内信用普遍缺失的大环境下，个人担任破产管理人缺乏必要的责任能力和诚信意识，不利于破产管理的开展和利害关系人利益的保护。
正因如此，新《企业破产法》和《规定》才对个人担任管理人的情形作了严格限制，限定事实清楚、债权债务关系简单、债务人财产相对集中的企业破产案件才可选任个人管理人。
但在实务操作中，法官出于“最大慎重”的司法导向，几乎无人敢作指定个人管理人的尝试，从而将“机构优先”错误地发展成为“一概指定机构管理人”。
事实上，发达国家的破产立法以指定个人管理人为原则，也是有制度出台的充分理由的：
个人管理人因其事务决策与执行的高效性、管理行为与责任的直接对应性，更利于提高破产管理的效率、督促管理人勤勉忠实地履行义务及实现管理人违反义务的责任追究；而其在从事庞杂繁重的破产管理事务时凸现的个人精力、责任能力等方面的不足，完全可以通过“聘用必要的工作人员”、“参加执业责任保险”等予以弥补。
只要司法界着力引导与培养，具备多科专业知识和良好职业信用的个人管理人精英将很快成长起来，届时我国的破产管理人职业市场仍将以个人从业为主导方向。
因此，对符合条件的企业破产案件，法院应不惮于指定个人管理人的尝试，以此积淀与丰富个人管理人的从业经验，并进一步开展实践基础上的调研和调研基础上的制度完善与革新。
3、破产清算事务所优先于会计师事务所和律师事务所
正如前文所述，破产管理人必须具备法律、财会、资产运作和业务经营等多方面的知识背景和实践经验。
然而，逐一分析新《企业破产法》规定的三类执业主体，显而易见：
会计师事务所偏重于会计业务，律师事务所偏重于法律业务，所涉业务知识和实践经验均不全面，无法完全贴合破产管理工作的综合性需求。
而破产清算事务所在理论知识和实践技能的储备、从事破产管理事务的职业化程度等方面均胜出前两者许多：
破产清算事务所大都在新《企业破产法》实施前成立，经办过大量破产案例，拥有破产管理所需的各类专业人员和丰富的实践经验，所掌握的专业知识和执业技能均更全面和丰富；其又以破产业务为最主要甚至是唯一
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