建立我国个人破产制度的法律初探经济法论文1doc.docx

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建立我国个人破产制度的法律初探经济法论文1doc

建立我国个人破产制度的法律初探_经济法论文

债务人灵活选择和解的时机，使和解制度的作用不能得到充分发挥。

现代各国破产法对于个人破产已普遍认同并规定了和解制度，应该说，在个人破产的领域，破产和解制度比在其他任何主体破产中更有意义。

以社会主义市场经济体制为改革目标的现代中国，当然应适应这个潮流，肯定个人破产和解制度。

国外破产实务表明，由于个人生产经营活动具有流动性、灵活性和多变性的特点因而较之法人破产而言，破产和解制度更易于为个人所滥用。

因此，在构建个人破产和解制度时，以下方面应给予重视：

（1）为个人和解规定最低清偿比例，否则不能和解。

例如德国法规定为35%或40%，意大利法规定40%.

（2）规定个人和解的担保制度。

依此制度，个人和解协议的有效成立必须设定相应的担保，包括物保和人保。

意大利法明文规定，凡个人破产中实行和解，无论是破产内的和解还是破产外的和解，债务人均要提供一个或者多个保证人。

否则，破产和解不能成立。

⑺（3）承认法庭外的和解。

关于破产案件受理后，当事人在法庭外自行和解的，经法院认可后应当具有相当于法庭和解的效力。

但是，法庭外的和解必须经全体债权人一致同意。

（四）管理人制度

现行企业破产法第24条规定，清算组成员由人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门和专业人员中指定。

由政府各有关部门派员共同组成清算组，对破产财产进行清算分配。

大多数学者建议破产法必须改变这种由政府主持清算的做法，而应当采用国际惯例，设置由具有专业资格且具备相应的职业道德的律师、会计师等担任破产管理人，从事破产企业的清算。

各国在破产法中设立专职的破产管理人负责破产清偿工作，以保证破产程序公正进行。

例如德国、日本等国家，大多选任律师担任管理人，专门的管理人受法院指定，管理债务人的全部财产，负责财产的清算、估价、变价等工作，其应当对法院负责并报告工作，但应当接受债权人会议的监督。

⑻我认为，新《破产法》可以规定：

人民法院受理破产案件时，应当指定管理人。

管理人接管债务人财产的日常管理和经营事务，对人民法院负责并报告工作。

同时，规定破产管理人因故意或重大过失给债权人造成损失的应当承担赔偿责任。

新《破产法》也应当对管理人的资格作出明文规定。

如管理人的资格条件可分为积极条件和消极条件。

积极条件是指管理人必须具备必要的专业知识。

可由执业律师和注册会计师担任。

例如，法国的管理人由商事法官担任，而商事法官实际上都是由商会选拔的商人。

英国1986年《无力偿债法》规定，管理人必须具备破产从业人员资格。

⑼消极条件是指管理人不得有法律禁止的情形。

（五）破产人的免责制度

免责是指在破产程序终结后，对符合法定免责条件的诚实的债务人，对于其未能依破产程序清偿的债务，在法定范围内予以免除继续清偿责任的制度。

各国的免责制度均是对自然人而言，并非为法人规定。

如美国破产法典第727条（a）

（1）规定当债务人非为自然人时，不适用免责。

德国过去一直采取不免责主义，但在1994年德国对原破产法进行了彻底修改，并于1999年实行，德国新破产法第286条规定：

债务人为自然人时，依第287条的规定对破产程序中未能清偿的债务免除向债权人负责。

由此可见，实行免责主义可以说是破产法发展的一个趋势，由此也表明了破产法在市场经济新条件下的变化。

我国现行破产法第38条规定：

破产财产分配完毕，由清算组提请人民法院终结破产程序。

破产程序终结后，未得到清偿的债权不再清偿。

许多学者认为，此即我国破产法上的免责规定。

但因为我国现行破产法只适用于法人，对自然人的破产问题没有做出规定，而免责的问题又是和自然人破产联系在一起的。

从这个意义上说，我国现行破产法并没有采取所谓完全免责主义。

⑽

现代各国普遍的做法是：

给予免责优惠，同时又规定一定的条件。

如破产人若有不诚实的行为则难以获得免责。

即使是诚实的债务人，在法定期间内已经宣告过破产，并曾获得一次免责的，也不能免责。

所以我国新破产法要建立的免责制度也应当是一种有限制的免责制度，这种免责的受限制主要表现在如下方面：

第一，我国免责制度主要适用于诚实的自然人破产情况。

所谓诚实的债务人，是指债务人不能清偿到期债务不是由欺诈行为或其他不正当原因造成的，而且债务人在破产程序进行过程中也没有从事任何违法的或不正当的行为。

对于诚实的债务人，应当通过免责制度使其获得再生的机会。

即使在免责生效后，如果发现发生债务人有不能免责的事由的，应由法院作出取消免责的决定。

免责取消后，由于免责所消灭的债权人的所有债权重又恢复效力，每个债权人均有权就破产程序没有清偿的剩余债权向债务人请求，在债权表中有记载的债权具有执行力。

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第二，免责应当是一种许可免责。

关于免责制度的立法例主要有两种：

一为当然免责制度，即在破产程序终结后，破产人便自动获得免责，无须提出申请而经法院许可。

二为许可免责制度。

各国破产法大都规定了许可免责。

我认为，我国破产法也应当采取许可免责制度，即必须要在债务人提出申请以后，由法院严格审查该债务人是否是诚实守信的债务人、免责是否符合法定的条件等，而不应当使债务人自动地被免除全部清偿责任。

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（六）破产犯罪

所谓破产犯罪乃是诈骗、贿赂等刑事犯罪在破产领域中的特殊反映。

立法上规定破产犯罪的目的在于预防和惩罚债务人滥用破产程序以逃避巨额债务，确保破产程序公平和顺利的进行。

强化对破产犯罪的惩罚，是现代各国破产法表现出来的一大趋势。

我国现行破产法对破产犯罪未作系统规定。

实践中，破产犯罪大致可分为两类：

一是企业的法定代表人或主要负责人因其玩忽职守等重大过失造成企业破产；二是企业负责人在企业破产过程中有损害债权人利益的行为以及破坏破产程序进行的行为。

而我国仅在《企业破产法》第42条规定了造成企业破产的玩忽职守罪。

显然，这一规定不符实践所需，有待改进。

在个人破产制度体系的构筑中，破产犯罪尤为重要。

这是因为个人破产中的犯罪率高于法人破产的缘故。

所以在我国的新破产法中，可以将破产犯罪以“罚则”为题单独列为一章。

（七）人格破产与复权制度

当然人格破产的消极后果不能无限期的延续下去，而必须有一个终结的时间。

破产法为此特设复权制度以资救济。

因此可以说，复权制度是在人格破产制度基础上构建起来的。

至于复权程序，归纳各国的做法不外两种：

一为申请复权主义，如意大利、法国等；二为当然复权为主，申请复权为辅，如日本。

这两种立法例各有所长，相较而言，后者对破产人有利一些，但采取前者的

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国家居多。

在我国建立个人破产的复权制度时，我以为，目前以采取申请复权主义为妥。

因为在我国破产惩戒机制形成的初级阶段，采取申请复权主义更显正规、权威，有利于强化破产惩戒的社会效果。

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个人破产制度的设立将弥补我国破产立法上的一段空白，也为实现生活中出现的新的经济现象提供了解决的合法途径。

我国将来的新《破产法》应借鉴国外的经验，并立足于我国的国情，制定一系列全面可行的措施来完善我国的破产制度。

规定个人破产也是反映一个国家信用制度的具体体现，这样可能会给我国的经济发展开辟一个更为宽广的道路。

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