中国破产法改革的历程Word格式.docx
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所以1994年到1995年，我们起草工作当中的一个主要的焦点问题，就是如何解决国有企业破产的那些个特殊问题。
因此在1995年的草案里边，我们设了一个专章，叫做"
国有企业破产的特殊规定"
，规定里边包括这么几个主要的。
一个就是国有企业破产的时候，它申请破产，要经过它的上级主管部门批准。
第二个，就是国有企业要把它的土地出让以后所得用来优先安置职工。
第三条，就是企业办社会的那些财产，医院、托儿所、学校，像这些设施，不列入破产财产，移交给地方。
这是当时最主要的几条规定。
从1997年以来，我们逐渐思想有所转变，从一开始定位的时候，我们是适应社会主义市场经济的要求。
那个时候我们对市场经济的认识，还是主要在企业改革的这个层面上。
那么1997年，亚洲金融风暴给了我们很大的启示，那么我们就开始把主要的精力放在债务问题上来。
所以我们现在回过头来讲市场经济。
什么是市场经济？
我们可以说，市场经济就是无数债的总和。
从法学的观念看，市场是什么，市场就是各种交易关系形成的一个网络。
所以这个"
债"
就是交易关系的法律形式。
那企业是什么？
从某种意义上讲，企业也是无数合同的总和。
这个不是我说的，这也是国外法学家的说法。
我们可以从两个意义上来界定企业，第一，可以说企业是一种财产的集合体，是一种动态的财产集合体。
从另外一个角度，我们也可以说，企业就是一揽子合同的集合体。
我们从不同的角度去观察。
所以这个债的关系，在市场经济当中具有举足轻重的地位。
一个国家的市场经济究竟健康不健康，一个很重要的标志就是它的法律对债的关系调整得怎么样。
解决债务问题是一个非常重要的问题，而且1997年、1998年亚洲金融风暴以来给我们的启示，就是一定要关注银行的金融安全，如果一个国家的金融出现问题，那就意味着整个经济会出现问题，也就是说我们现在已经进入到一个叫做金融经济的时代，以金融为主导的经济时代。
所以在这种情况下，我们破产法的起草工作，必须把注意力集中到怎么保护债权人，建立一个良好的、健康的债务清偿秩序。
破产法的作用是什么？
破产法的作用就是解决债务清偿问题，这是第一位的。
第二就是在解决债务清偿的同时，实现企业的优胜劣汰。
因此，现在国际上通行的破产的标准，就是一个非流动性标准。
现在我们想讲国际上的破产概念，它有两个含义，第一个就是指的一种事实状态，insolvency。
然后才是指的是在这种事实状态下，通过一种集体的清偿程序，来实现债务的公平清偿，同时在可能的情况下，实现企业拯救。
新破产法遵循的就是国际上通行的标准，所谓insolvency就是无力偿债，无力偿债基本的界定标准，就是不能清偿到期债务，就是非流动性。
不管你的资产负债表上，你是资产大于债务，还是资产小于债务，只要你没有能力清偿到期债务，你没有流动性了，你说我这儿有块地，那儿还有一栋在建的工程，价值多少，但是你现在银行贷款到期了，你不能还，在这种情况下，如果不进入破产程序，你可以走法庭外的和解，债务重组等等。
但是，如果你不能及时地采取一些有效的清偿债务的措施，那么可能导致的局面有两种，一种呢，就是所有的债权人一哄而上，竞相寻求个别清偿，这个时候，是一种捷足先登的游戏规则。
那么，其结果就是所谓的群狼扑食，这个时候你再大的企业，叫做"
猛虎架不住群狼"
，也得让这些债权人给瓜分了，这是指的是在民事强制执行能够顺利进行的情况下，会发生的局面。
那么，如果说一个国家，比如像中国这样处在一种转轨时期，法制又不是非常健全，民事强制执行又不能得到切实地严格执行的情况下，就会出现另一种情况，就是这些债务都不能执行，企业还不了债，它没有钱，但是它有资产，那谁也没有办法去执行它这些资产，它的厂房、土地、机器、设备，不能执行，那么这个时候，这些债务全部是处在一种呆滞的状态，债务大家都挂在帐上，（叫做）"
应收款"
，然后企业没有信用，它没有办法获得资金，获得新的原材料供应，在这种情况下，它就只能是在那儿不死不活地拖着。
但是它的存在，就需要消耗财产，它需要给职工发工资，需要应付一些日常的费用，这个时候就在无谓的消耗财产，那么其结果就是若干年以后，它的财产比过去是大大地减少了，流动性根本谈不上，而资产负债的比例是在不断地恶化，所以若干年以后这个企业甚至是无产可破。
另外，就是在银行那边就形成了大量的不良资产，所谓的应收款，实际上是收不回来，企业存在的情况，它是呆帐，那么将来企业一旦破产，或者倒闭，以其它方式倒闭掉，那么就变成坏帐。
这就是一个基本的情况，基本的规律。
所以，破产法的意义，第一就是在债务人不能清偿到期债务的情况下，通过一种公平的集体清偿程序，首先是在债权人之间建立起一种秩序。
第二，就是通过破产法的这种程序，能够使债务人的财产及时地被保全起来，在这种保全的状态下，可能会有两个结果。
一种结果，就是通过企业的重整、再建，使这个企业恢复生机，起死回生，这就是目前国际上通行的普遍采用的重整程序。
第二种情况，这个企业可能无法挽救，但是由于及时地保全了财产，那么就使债权人能够得到在目前情况下最大限度的清偿，使债权人的利益得到尽可能多的实现。
无论是哪一种结果，对社会经济都是有利的。
我们讲为什么需要破产法，我想意义就在这个地方。
第二个问题，我讲一讲国际上破产法改革的基本情况。
那么可以说从七十年代后期以来，以美国1978年《破产改革法》，也就是美国现在的《破产法典》为起点，在国际上开始了一场轰轰烈烈的破产法改革运动，这个改革运动的高潮，就是在上一个世纪的八十年代到九十年代，西方的发达国家，纷纷制定新的破产法，可以说到目前为止，几乎所有的西方国家，都已经有了新的破产法，或者是修改以后的有关破产的法律的篇章。
目前，日本和台湾，可能稍微晚一点，但是也抓紧在做。
总的来讲，在破产法改革运动中，有三大主题。
第一大主题就是企业拯救，代表性的成果就是1978年美国破产改革法，也就是美国现行破产法典的第十一章，那么这个重整程序，它的基本理论依据，最重要的一个理论依据，就是所谓"
营运价值理论"
。
通常，就是在企业破产的时候，它的价值都会有相当程度的流失，因为它大量的无形资产是不可以变现的，很难变现的，而现代的企业，都含有一定程度，甚至是相当程度的无形资产。
另外，有形资产变现过程当中，也会有价值流失。
所以，经验告诉我们，一个企业当它在破产的时候进行的资产评估，比如说是一个亿的话，那么可能最后资产在清算过程当中变现，如果能变出五千万，那就已经相当不错了。
通常，都要打一个很大的折扣，况且企业还有很多价值，它是不计入它的资产表的，比如它的市场的声誉、知名度，它的关系，它的内部的组织，员工的士气，它的专业化的技术队伍，如果这个厂子一垮了，这个技术队伍就解散了，你要再重新组织起这么一个技术队伍，也是需要成本的。
所以从这个意义上讲，拯救企业是拯救它的营运价值，使债权人得到一个比清算更高的回报，不叫回报，我们叫清偿，更高的清偿，应该是这么一个理念。
所以，美国破产法十一章，美国法学家总结出来一个规律，它叫做liquidationtest，就是"
清算检验法"
就是在这个破产程序当中，债权人的最大利益以什么来衡量的呢，是以在清算情况下，它所能得到的清偿来衡量的。
所以如果拯救企业的结果，债权人得到了清偿，高于在清算的情况下所能得到的清偿的话，应该说这个拯救就是有意义的。
那么，重整程序主要的要点，可以说有两点。
第一点就是营业保护，因为要让企业作为一匹活马继续生存下来，这是企业能够拯救的基本前提，所以要保护它的营业，使营业能够继续进行下去，能够向债权人和新的投资者展现出它未来的前景。
然后，重整程序的第二个组成部分，就叫做"
重整计划"
，这个时候就是要围绕企业将来怎么能拯救，要开展谈判。
重整计划实际上是一个多方的协商机制，通过一系列的法律上的程序安排，使相关的利害关系人、债权人、债务人，甚至还有新的投资者，他们一起来为拯救这个企业，以及对债务清偿的重新安排，来进行谈判，做出很多交易性的安排，最后通过重整计划的实施，使企业能够起死回生。
国际上破产法改革的还有两个主题，一个就是消费者破产。
这个问题在我们这儿，目前还不突出。
消费者破产的主要目的是使消费者从消费信贷导致的沉重债务负担之下，能够解放出来，它是保护消费者的，在很多国家消费信贷过于膨胀，使很多居民背上了沉重的债务包袱，那么当他们失业，或者经济不景气的时候，他们可能就在这种沉重的债务负担之下，生活陷入困境。
通过这种法律的程序，使他们能够在划出一部分财产归他自己使用的情况下，剩下的现有财产，把这些所有的债务了结掉，使他们能解脱出来。
主要意义在这个地方。
第三个问题，就是一个跟全球化有关的问题，跨境破产，cross-borderinsolvency，跨境破产的问题，这个问题已经是比较迫切的一个问题了，比如说我们这些年也发生了，内地和香港之间的跨境破产问题，一个香港公司破产了，然后到内地来收它的财产，以及内地的公司要到香港去收财产。
跨境破产要解决的问题，就是在于债务人破产的情况下，债务人的财产又位于不同的国家和地区，怎么来实现一破产一程序，把所有的财产都放到一个程序里边，把所有的债权请求都放在一个程序里边，来实现公平的清偿，这是一个非常复杂的问题。
1997年联合国贸易法委员会制定了一个《跨国界破产示范法》，目前这个示范法已经被许多国家所采用。
我们的新破产法在第八条里边，已经采用了比较接近这个国际上趋势的一个原则，我们作出了一个原则性的规定，就是承认境外发生的破产程序，可以对位于中华人民共和国境内的财产申请人民法院予以执行，然后规定了几个例外条件，主要是按照对等原则、公共秩序保留这么些原则，规定了一些例外条件。
大体上国际破产法改革就是这三大主题。
第三个问题，我们现行破产法的现状。
我们可以归结为两条，第一条就是立法不统一。
立法不统一的突出表现，就是现有的企业破产法只能适用于国有企业，那么剩下的就是非国有的企业法人，适用民事诉讼法第十九章，到目前为止，具有法人资格的企业，才能适用破产程序，在此之外，非法人的企业，比如说合伙企业、个人独资企业，它们没有可适用的破产法，而这一部分非法人的企业，占了所有的注册企业的将近一半，也就是说，我们差不多有一半的企业，是不适用破产法的。
这就给我们的企业将来走向世界造成了一个问题。
我们知道，中国加入WTO以后，在我们的企业是不是属于市场经济主体这个问题上，发达国家是有保留的，它们现在是采取个案审查的办法。
比如说在反倾销的时候，对你这个企业提供的成本是否采信，是否作为衡量你构成反倾销的依据，在这个问题上，他首先要看你这个企业是不是一个市场经济主体，如果不认为你是市场经济主体，他就要采用第三国标准，比如说中国的彩电反倾销在欧洲，它就采用的是新加坡的成本标准，很显然，新加坡彩电行业的成本比我们高，所以我们的企业很轻而易举地就被认定为倾销。
那么现在他们认定中国的企业是否构成市场主体，有五条标准，其中有一条，就是有没有可适用的财产法和破产法。
再一个问题，就是现在中国的破产法是不是被有效地实施了，这又是一个问题。
法律不统一，这是一点，第二点就是实施不规范，因此现在很难讲中国的破产法是被有效地实施。
在企业破产法刚实施的前几年，企业破产的数量很少，每年只有几十件、上百件，现在已经越来越多，很多企业现在发现破产是一个逃避债务的非常有效的手段，很多地方政府也支持企业干这个。
企业逃债的结果，是把这些损失转嫁给了银行，增加了银行的不良资产，也就是增加了潜在的金融危机发生的可能性。
这是一个非常严重的问题。
更重要的是，在这种情况下，中国经济的整个秩序，甚至说整个文化氛围都被改变了。
所以我现在把它总结为，中国经济叫做一种逃债经济，三句话是"
欠债有理，赖债有利，逃债有功"
在这种情况下，你怎么可能实现一个诚实信用的市场经济秩序？
你怎么来建立市场的信用？
而我们都知道，没有信用的市场一定是一个低效率的市场。
前年我跟盛洪博士，一个经济学家，我们去美国考察新经济，我们就讲了，从表面上看，中国跟美国在新经济的发展水平上，可能相差也就是五年，但是要从文化和制度的层面上讲，可能相差不止20年。
因为新经济的文化基础是什么呢？
就是共创未来，你们看风险投资，venturecapital，他们的那种交易安排，都是面向未来的交易安排。
那么如果没有信用，你怎么可能去面向未来，怎么可能去共创未来？
所以中国现在最大的问题，缺乏信用的情况下，你的交易成本是很高的，交易效率是很低的，很多交易创新是无法开展和实现的。
所以要走向新经济，光是有一些技术人员，懂得那些高科技（是不够的），更重要的是要在制度层面上、文化层面上有支撑。
现在我们在这方面非常缺乏，目前这种逃债经济的状态，在极大地伤害我们的经济未来发展的潜力，所以这个后果更是不堪设想。
实际上，现在的中国，只要找到一种比较适当的手段，我们可以比较快地把这些积淀的几万亿的不良资产化解掉。
这是有办法的。
实际上你想银行这边一堆不良资产，企业这边一堆沉重的债务负担，我们现在同时把它拿掉，两边都很轻松，企业也解救了，银行这边的资产状况也改善了，但是你得按规则来，所以要有一系列的交易安排来实现这个东西。
最后，我想讲一讲现在制约新破产法出台的两大瓶颈。
这两大瓶颈，一个就是职工安置问题，第二个就是银行的不良资产问题。
目前，第一个问题可能是主要的制约因素，因为职工安置问题在一定程度上被政治化了，把这个职工安置问题，跟社会安定联系起来了。
所以这就成了一个很严重的问题，甚至有些人有点谈虎色变的那种感觉。
所以在这种情况下，我们怎么来认识这个问题。
我们仔细地分析一下职工安置问题。
严格地讲，它不是一个应该由债权人来解决的问题。
因为破产程序是解决债权人的债权保护问题，解决债权人和债务人之间的债务关系问题。
而国有企业职工安置是职工和政府之间的一个特殊的债务关系，这个特殊关系产生的原因，就是在过去计划经济时期，劳动者的劳动力折旧，当时没有体现在工资里边，也就是说，把劳动力折旧全部集中起来了，而且集中起来以后没有形成一个基金，而是再投入了，把它投入掉了，所以多少年下来以后，现在搞国企改革，要企业自负盈亏，企业破产以后，职工自谋出路，政府也没有能力再把他们保起来了，那么他们自谋出路，以前的那个劳动力折旧你怎么给他兑现，就是这个问题。
那么我们想，新破产法的起草已经经过八年了，从八年前到今天，应该说情况已经发生很大的变化，有相当一大部分企业职工，老企业老职工已经退休了，已经走社保了，还有一部分自谋出路了，这个问题在今天来讲，已经不是那么严重了。
总的来讲，我个人认为，再过二三年，可能职工安置问题不是一个特别大的问题了，更重要的是，我们国家已经开始建立社会保障制度，职工安置问题最终要通过社会保障制度来解决，现在已经在着手解决这个问题了。
我相信经过三年、五年的努力，我们国家是有能力把历史遗留下来的这些职工安置问题，把它解决好，把这个计划经济的苦果（消化掉），最终消化这个苦果还是靠经济发展。
那么现在我们要集中精力考虑怎么能够推动经济的发展。
一个基本的道理，我们知道，经济发展了，经济繁荣了，总能增加很多就业机会。
我想这个职工的问题，可能将来更严重的社会问题，还不在这些老职工的问题上，而是在这些新增加的劳动力，增量的劳动力的就业问题，包括我们城市的新增的劳动力，和农村进入城市的新增的劳动力，在未来几年当中，将会有至少是二个亿的农民，我相信在未来五年当中，至少还有二个亿，至少一个亿吧，我们不要说的太多，就这一个亿进入城市的话，带来的就业的压力和其它方面的压力都是很大，因此中国的社会结构在发生急剧的变化，我们现在已经不可以把农民圈在他们的土地上，他们必然的要进入城市，这一系列的问题，可能在将来都远远地胜过了我们现在所面临的国有企业职工，在破产失业以后的安排问题。
那么，所有这些问题要解决，都有一个前提，就是要发展经济。
所以我们基本的指导思想，就是怎么来建立一套有利于促进经济发展的法律体系。
显然，我们正在起草的新的破产法，就是一个推进中国经济发展的、着眼中国经济发展的法律，因为它的基本着眼点第一就是保护债权，建立良好的债务清偿秩序，同时促进企业拯救。
那么在这样一个良好的市场秩序之下，加上其它的因素，有可能带来中国经济的发展。
但是，目前我们破产法的这种状况，是不利于经济发展的，不利于建立市场的信用，不利于保护金融资产，也不利于真正的保护职工。
所以从这个意义上讲，我们应该不要再过多地受那些所谓职工安置问题，或者所谓社会安定问题的干扰，应该促进新破产法的早日出台。
至于说到银行的债权问题，现在主要一个担忧，就是怕新破产法颁布以后，因为新破产法对破产界限放得比较宽，只要你无力偿债，你就构成破产原因，在程序上也没有什么障碍，担心新破产法实施以后，破产企业的数量会大量增加，可能在短期内会形成银行的大量需要核销的坏帐。
那么怎么来解决这个问题？
我相信这个问题在短期内出现是有可能，但是这种可能性也不是太大，因为它受到另一个方面的制约，就是法院受理破产案件的能力。
目前我们的法院系统，受理破产案件的能力也就在每年6000件到7000件之间，你不可能要求在新破产法颁布以后，短短的一年二年之内，它的能力能翻两番。
这需要人员培训，还需要一些硬件设施，这都不是短期内能达到的。
另外，就是在有破产法的背景之下，是有利于开展企业法庭外的债务重组。
这是经过科学研究的。
因为有了一个严格执行、有效执行的破产法以后，当事人会考虑，如果我们之间达不成和解的协议，我们就得走破产程序。
走破产程序将会是一个什么结果？
那个结果是可预期的。
当人们有了可预期结果的时候，他们就会去寻找一个比那个预期结果更好一点的结果，"
两弊相权求其轻"
这个时候他们通过协商，来寻找一个法庭外债务重组的方案，得出的结果如果比那个有效破产的情况下最后的那个结果更好，他们会更乐意去走法庭外债务重组。
因此，我相信在有效的破产法的前提下，企业拯救的效率会大大提高，中国的债务市场、产权市场会活跃起来。
入世以后，大量的境外资本要到中国来寻找投资机会，会为他们提供一个新的投资热点。
最后我的一个结论就是，在起草中国新破产法的过程当中我个人的一点体会。
这个体会，就是从个人的角度讲，我体会到法学家的一种责任，法学家不能仅仅是热衷于他所感兴趣的那些学术问题，而更多地，我呼吁我们的学者去关心我们国家面临的现实问题。
所以我们这些年投入了大量的时间去做，可能出来的不是学术成果，而是不断修改的条文，在这个法律草案的条文当中，已经倾注了我们大量的心血，但是我相信在这个当中，体现了我们这一代法学家的一种责任感和良心，也能体现这一代人的智慧。
也可以说，中国的法律改革在从计划经济走向市场经济转轨过程中，确实有很多特殊的东西。
所以，我们研究问题如果仅仅从理论、从书本出发，是不行的。
必须是面对现实，必须是运用各种综合性的知识和方法，来寻找那些最可行的方案。
主持人：
好，谢谢王教授。
下面咱们首先看一看凤凰网站网友对您的提问，然后把发言机会留给现场观众。
第一位网友叫做"
盼望十一的唐唐"
他说我知道从2001年开始，美国申请破产法，包括环球航空公司在内的一系列全球闻名的著名企业，特别特别多，他说实际上2000年时资产超过十亿美元的大公司倒闭个案，已创美国二十年来的新高，不过我仅知道这些数字，却不知道第一，他有两个问题：
第一，美国那样的国家，它的大企业怎么也说破产就破产了呢？
另外，让他们破产的时候，美国政府不心疼吗？
他以为在美国破产是政府管，实际是法院管。
第二个问题是，在他们的破产事件中，其当事人是不是能够基本获得公平利益，不知王教授了解美国是否如您了解瑞典那样，请讲解。
可以说，从破产法的角度讲，我对美国的熟悉程度超过了瑞典。
哦，那我们洗耳恭听。
这个问题非常简单，因为美国是市场经济，政府并不关心企业，就是它并不去管企业。
说实话，如果说关心企业，关心更多的还是国会，因为美国的钱袋是国会掌握的，如果经济状况不好，应该说管钱袋的人最着急，美国政府是花钱的。
所以在这个问题上，我们倒不是说美国政府就完全不管企业，不是这个意思，关键还是市场经济，很重要的一条，就是美国长期以来，形成了一个很大的承受能力，大企业破产对他们来说，司空见惯的事儿，无所谓。
美国重整制度的发生是在三十年代，学经济学的知道，三十年代，1929年有一个黑色星期五，股市狂泻，然后在1930年，就是三十年代初期，那个时候美国经济进入了一个黑暗时期，大量的企业破产，美国承受不了这个破产，国会临时在破产法里边加了几个条文，就是允许企业通过这种协商的方式，免于破产清算，这是最早的重整制度的起源，所以三十年代在这个基础上，后来又形成了一个所谓"
钱德勒法案"
，这就形成了美国最初的重整制度。
以后的1978年的（破产法），是在这个基础上发展起来的。
所以美国人不是说不怕破产，他们也怕大规模的企业破产，那么遇到这个情况的时候，它不是政府出面采取什么措施，而是国会赶快立法，提供一种立法措施，提供一种法律机制，使大家有可能通过协商谈判，通过市场手段，找到拯救企业的出路。
再一个，就是要考虑企业破产不等于它的现有资源的灭失。
这是两个概念，企业破产，你丧失经营能力，用你现有的财产来清偿债务，最后这些企业往往是被整体卖掉了。
那么就是你原来在财务困境下，你这个企业已经不能有效地运转了，那么走一个破产程序以后，可能另一家公司把这个企业就买过去了，付一笔钱，然后打发那些债权人，然后这个企业就易主了，可能在这个破产程序过程当中，这个企业的生产一天都没有停止过，它的产品仍然在市场上销售，这并不等于生产能力的破坏。
所以对这个问题，要有一个观念上的想法，很可能导致的结果，是资源的更有效的利用。
实际上在美国，98％以上的（重整）案件，都是他们债务人自己来重整，债务人自己来经营，打理这些财产。
我到美国洛杉矶，曾经见过一个他们的联邦托管人，一个trustee，他拿着很优厚的待遇，但是基本上一年到头无所事事，但是呢，必须要有这么一个机构，有这么一些人，随时待命，哪怕是一天不干事，一天不干事是最好的，说明什么呢？
说明他们的债务人是很诚实的，很少有发生债务人在重整当中，坑害债权人利益的情况，我们不是说这些债权人个个都很道德高尚，而是说
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