论物权保护中的自助行为Word格式文档下载.docx

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　　自助行为有广义与狭义之分。

广义的自助行为包括正当防卫和紧急避险，[1]狭义的自助行为不包括正当防卫和紧急避险。

此处在狭义上使用。

它是指权利人“为保护自己的权利，而对于他人的自由或财产施以拘束或毁损之行为。

”[2]相应地，物权保护中的自助行为，是指物权人为保护自己的物权，依靠自己的力量，对加害人的人身或财产施加一定的拘束或毁损的行为。

　　通说认为，自助行为属于合法行为。

“自助行为的性质，属于私力救济，与紧急避险、正当防卫的性质是相同的。

”[3]表面上看，自助行为具有对他人人身自由或财产权利造成妨害的特征，但因其是为保全和恢复为既有法秩序所认可的权利，因而为一些国家和地区的法律所认可。

《德国民法典》第229条规定：

“为了自助而扣押、损毁或者损坏他人之物的人，……，如果未能及时获得官方援助，而且如果未及时处理则请求权无法行使或其行使显有困难时，其行为不为违法。

”台湾“民法”第151条也规定：

“为保护自己权利，对于他人之自由或财产施以拘束、押收或毁损者，不负损害赔偿之责。

”[4]但是，也有一些国家的立法没有规定自助行为，并因此引发了关于自助行为合法性的争论。

例如，在日本，关于自助行为的合法性问题，有所谓消极说与积极说之争。

消极说认为，“自救行为正因为是自救行为，故而是非法的”，日本判例曾持此立场;

积极说认为，自助行为是超法规的正当化事由。

[5]我国《民法通则》没有规定自助行为，是为我国权利保护制度的一大缺失。

此一不足，应在未来民法典中得到弥补。

[6]

　　二、自助行为的构成要件

　　虽然“法律上必须肯定在紧急事态下被害人自己为了保卫自己的权利所进行的行为”，“然而，如果过于广泛地允许自救行为，就会无视国家的救济机关，成为治安混乱之源，而且会基于自救力的强弱在受害人之间产生不公平”[7]，因此，立法在肯定自助行为的同时，必须对其施加必要的条件限制。

　　从物权保护的角度看，自助行为的构成要件包括：

　　第一，须为保护自己的物权。

这是成立自助行为的目的要件。

成立自助行为，仅以保护自己的物权为限，为保护他人的物权，不能成立自助行为。

这是自助行为与自卫行为在目的上的区分。

所谓“自己的物权”，并不仅限于物权人所真正享有的物权。

在物权人的法定代理人、委托代理人、财产代管人、遗产管理人、遗嘱执行人等人所管理范围内的物权，应视同自己的物权。

如果物权人在实施自助行为时，他人应邀协助进行的，则他人的协助行为因附属于权利人的自助行为而成为后者的一部分，自然具有正当性。

　　第二，须时机紧迫来不及请求公力救济。

这是成立自助行为的必要前提。

所谓时机紧迫，是指物权人如果不在当时采取自力救助措施，则其物权将会受到难以挽回的损害。

对于判断“时机紧迫”的标准，理论上有权利人标准和一般人标准之争。

权利人标准认为，只要权利人在当时的情形下认为时机紧迫，即使在一般人看来不属于时机紧迫的，也属于时机紧迫;

一般人标准认为，只有一般人在当时的情形下，都认为存在时机紧迫的情形才属于时机紧迫。

如果只有权利人认为时机紧迫而一般人都不认为属于时机紧迫的，则不属于时机紧迫。

笔者赞同一般人标准的主张，并且认为，即使权利人认为时机紧迫而采取自助行为，而实际上紧迫情形并不存在，则不能排除其行为的违法性，对于由此给相对人造成的损害，权利人应承担损害赔偿责任。

所谓来不及请求公力救济，是指因时间紧迫，物权人来不及请求国家机关救助，或虽然来得及请求，但有关的救助机关不能及时到达。

如果物权人来得及请求国家机关的救助，则一般不得实施自助行为。

应当指出，在不属于时机非常紧迫的情形，如果物权人向有关国家机关提出救助请求后，救助机关没有及时赶到或者故意拖延，并可能导致物权人今后无法再实现自己权利时，物权人也可以进行自助。

另外，在物权人所受到的侵害微小，公力救济不能时时到达或者请求公力救济成本太高时，物权人也可以实施自助行为。

　　第三，须不超过必要的限度。

这是成立自助行为的限度要件。

从物权人的角度看，具备前述两个条件时，即可实施自助行为。

但自助行为的实施，毕竟是对他人权利的“侵害”，因此，其不应超过必要的限度。

《德国民法典》第230条规定：

“自助不得超越避免危险的必要程度”。

此所谓不超过必要的限度，是指行为人所采取的手段和行为强度应与其所要保护的权利要求相当。

对于如何判断行为的相当性，韦尔兹尔（Welzel）曾指出：

“所谓社会的相当行为，是指在社会生活中，历史上所形成的社会伦理性的秩序范围里，由这种秩序所允许的行为。

”[8]而观念性的相当必须建立在具体社会中，乃至具体社会的不同场景中，并经由客观化的参考因素来判断。

具体而言，判断自助行为的相当性，应当结合实施自助行为的时间、地点以及不法侵害者的反抗情况等客观要素进行衡量，同时还应从公共秩序的维护、社会的善良风俗等方面进行实质性判断。

就物权保护而言，物权人通过扣押侵害人财产即可达到目的的，不得毁损其财产，除非是为实现自己的权利所必须（例如，为夺回自己被盗窃的财物，而撕毁装有该物品窃贼的皮包）;

通过毁损侵害人财产即可达到目的的，不得拘束其人身。

无论如何，均不得伤害加害人的身体。

自助行为超过必要限度的，构成侵权行为，行为人应承担侵权责任。

　　第四，须及时请求有关机关处理。

权利人实施自力救助行为以后，须及时通知有关机关，请求处理。

因为自助行为是“一种于时机紧急不及获得公力救济时的暂时的替代手段，而争执的问题并未最终解决。

”[9]问题的最终解决仍需通过公力救济。

如果行为人不及时请求有关机关处理，则不能发生自助行为的效力。

所谓请求有关机关处理，是指行为人应当将被拘束之人或被扣押之财产及时送交公安机关或者人民法院，请求处置。

　　三、自助行为与相关保护手段的关系

（一）自助行为与正当防卫的关系

　　作为保护物权的两种救济方式，自助行为与正当防卫既有相同之处，也有不同之处。

其相同之处表现在：

都是为了保护物权，都可针对正在发生的侵权行为实施，都不应当超过必要的限度，等等。

其不同之处表现在：

第一，行为性质上的差异。

正当防卫注重消极防守，其特点在于防御性，而自助行为注重积极进攻，其特点在于自救性;

第二，行为目的不同。

正当防卫既可以为保护自己的物权而实施，也可以为保护他人的物权而实施，而自助行为只能为保护自己的物权而实施，为保护他人的物权而实施的救助行为不构成自助行为;

第三，对时机的要求不同。

自助行为一般以时机紧迫来不及请求公力救济为构成要件，而正当防卫并不要求以时机紧迫来不及请求公力救济为构成要件;

第四，所针对的侵害物权的行为或状态不同。

正当防卫只能针对正在发生的侵害物权的人的行为而实施，对于已经终了的侵害物权的行为，不能实施正当防卫;

而自助行为既可以针对正在发生的侵害物权的行为而实施，也可以针对实施终了的侵害行为所形成的妨害状态而实施。

（二）自助行为与留置权的关系

　　史尚宽先生曾根据台湾“民法”的规定，将自助行为分为一般自助行为和特别自助行为，并认为出租人之留置权与场所主人之留置权，均属于特别自助行为。

[10]这说明，自助行为与留置权之间具有密切的联系，因此，有必要对二者之间的关系予以厘清。

　　尽管自助行为与留置权都具有权利保护的功能，但二者仍存在以下区别：

第一，性质不同。

自助行为属于权利人行使防御权和自救权的行为，其本身不属于权利。

而作为自助行为人行为基础的防御权和自救权，也不同于作为民事实体权利的物权和债权。

而留置权尽管也具有自救权的性质，但其在相当多的国家的民法上被规定为一项民事实体权利，而不管其性质被解释为物权还是债权[11];

第二，适用对象不同。

自助行为既可以针对他人的人身，也可以针对他人的财产实施。

而留置权只能针对他人的财产（动产）而不能针对他人的人身实施;

第三，被保护的权利不同。

自助行为既可以适用于对财产权的保护，也可以适用于对人身权的保护。

在财产权中，既可以适用于对物权的保护，也可以适用于对债权的保护。

而留置权只适用于对债权的保护，不适用于对物权的保护，更不适用于对人身权的保护;

第四，适用的前提条件不同。

适用自助行为的前提条件是时机紧迫不及请求公力救济，如果权利人来得及请求公力救济，则不能实施自助行为。

而留置权的适用则不以时机紧迫不及请求公力救济为前提条件。

只要债务人到期不履行债务，债权人即可以行使留置权;

第五，有无限度要求不同。

自助行为不能超过必要限度，超过必要限度给他人造成损害的，自助行为人应当承担侵权责任。

而留置权的行使不受所谓必要限度的限制，但留置权人只能在债权的限度内就留置物的变价优先受偿。

总之，从物权保护的角度看，只有自助行为的适用，而无留置权的适用。

　　四、自助行为的效力

　　所谓自助行为的效力，是指行为人实施自助行为所产生的后果。

第一，因成立自助行为给相对人财产造成损失的，行为人不承担赔偿责任。

如果相对人向法院起诉，行为人得以之为正当免责事由而予以抗辩;

第二，对于在自助过程中所假扣押之侵害人财产，应在合理时间内，尽快向当地法院申请财产保全，而不能长时间凭私力占有之，否则，应对由此造成的损失予以赔偿;

第三，自助过限或错误自助，物权人应对此负赔偿责任。

所谓“自助过限”，是指行为人为实现自己的权利，利用法律所不允许的方式或者超过必要的限度实施自助行为的情形。

所谓“利用法律所不允许的方式”，是指与待恢复的权利性质不相称，使用了对不法侵害人合法权利造成侵害的方式。

例如，行为人采取较为平和的方式即可取回被不法侵害人占有之物的，其却采取故意伤害后者的方式取回其物;

所谓“超过必要的限度”，是指物权人给加害人的财产和人身造成了与其所要保全的物权价值不相适应的损害。

对于过限的“自助”行为，行为人应承担侵权责任。

所谓“错误自助”是指物权人误以为具备自助的条件而实际上该条件并不具备的情形下所实施的“自助”。

例如，妨害事实为物权人所假想或者行为对象发生错误等。

对于“错误自助”，行为人应当承担侵权责任。

对此，《德国民法典》第231条规定：

“因误认为存在阻却违法行为的必要条件而采取第229条所列举行为的人，即使其错误非出于过失，仍应对另一方负损害赔偿的义务。

”《澳门民法典》亦有相似规定。

[12]实际上，要求物权人对自助过限和错误自助承担损害赔偿责任，几乎是各国和地区民事立法的一致立场。

这种做法将为我国未来民法典所借鉴。

民法典草案第八编“侵权责任法”第23条第2款规定：

“错误实施自助行为或者采取自助措施不当造成损害的，应当承担侵权责任。

”人民大学编写的民法典草案建议稿第310条也规定：

“误认为存在阻却违法的必要条件而采取了法定的自助行为时，即使其错误非出于过失，该民事主体仍应对另一方负损害赔偿义务。

”

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　　注释:

　　[1][德]克雷斯蒂安·

冯·

巴尔著：

《欧洲比较侵权行为法》，张新宝译，法律出版社2001年版，第610页。

　　[2]梁慧星著：

《民法总论》，法律出版社1996年版，第265页。

　　[3]杨立新著：

《侵权法论》（上册），吉林人民出版社1998年版，第247页。

　　[4]此外，台湾“民法”在物权编与债编尚设有下述具有自力救济性质之特别规定，包括：

土地所有人之留置权、土地所有人越界枝根刈取权、出租人之留置权、旅店主人之留置权以及占有人之自力防御权及自力取回权等等。

　　[5]参见王政勋著：

《正当行为论》，法律出版社2000年版，第374-376页。

　　[6]民法典草案“侵权责任编”第23条第1款规定：

“在自己的合法权益受到不法侵害，来不及请求有关部门介入的情况下，如果不采取措施以后就难以维护自己的合法权益的，权利人可以采取合理的自助措施，对侵权人的人身进行必要的限制或者对侵权人的财产进行扣留，但应当及时通知有关部门。

”人民大学民法典草案建议稿第308条规定：

“如果不能及时获得公力救济，而且如不及时处理则请求权无法实现或其行使会有困难时，为了自助而扣押、毁损他人之物，……行为人不承担民事责任。

　　[7][日]大塚仁著：

《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第152页。

　　[8]参见[日]木村龟二主编：

《刑法学词典》，顾肖荣等译，上海翻译出版公司1991年版，第485页。

　　[9]梁慧星著：

《民法总论》，法律出版社1996年，第266页。

　　[10]史尚宽：

“民法上之自助行为”，载《民刑法论丛》，（台湾）1973年版，第171-172页、第178页。

　　[11]对于留置权的性质，法国、德国、意大利等国认其为债权性质，日本、瑞士、以及英美法系国家认其为物权性质，我国《民法通则》和《担保法》认其为法定担保物权性质。

参见梁慧星主编：

《中国物权法研究》（下），法律出版社1998年，第1005-1007页。

　　[12]《澳门民法典》第330条规定：

“如权利人因误认为符合自助行为或正当防卫之前提而作出之行为，则必须赔偿由此所引致之损失，但该错误属可原谅者除外。