005法律意见书(保证金)Word文档格式.doc

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一、银行保证金

1、关于优先权问题

作为一种独立的担保物权形态，优先权是指特定债权人直接基于法律的规定而享有的就债务人的总财产或特定动产、特定不动产的价值优先受偿的权利。

优先权制度的价值取向是破除形式上的平等，追求实质公平。

因为在优先权人与债务人之间存在着由特定社会关系而产生的特种债权债务，这些债权的实现对债权人来说显得至关重要，有时甚至与其生存权直接相关，如果按照债权平等原则让特种债权的债权人与其它普通的债权人一起对债务人的财产平等受偿，特定债权很可能因债务人的财产有限而得不到清偿，这就使得特种债权人处于比普通债权人更不利的地位而有失公允。

因此法律确定了优先权制度，对有优先权的债权人给予相应保护。

我国法律规定了多种优先权形式，如抵押优先权、质押优先权等，保证金就是质押优先权的一种表现形式。

2、个人住房贷款保证金

最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第85条规定，“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。

”从该条款规定可以看到根据规定可以质押的实际上是保证金帐户内经“特定化”的资金。

账户内的资金由于特定化后，该资金就被固定了是不可变的，其实质是一种动产质押。

银行在办理贷款保证金质押业务的各个环节均应当严格遵循该规定。

首先是银行需与出质人签订质押合同，明确以该帐户内的资金作为主债务的担保，债务人不履行债务时，银行可以以该资金优先受偿；

其次是保证金帐户必须是专门开立的专用帐户，帐户用途应当注明为保证金帐户，与出质人的基本帐户和一般结算帐户严格区分开来；

第三是对保证金的管理需符合动产质押的一般条件，即必须转移占有。

出质人丧失对该保证金的处分权，不能自行划转款项。

只有在所担保的主债权得到清偿后，银行同意后才能将保证金退还给出质人。

3、信用证开证保证金

《美国统一商法典》第5篇（ＵＣＣ-5）第108（ｉ）

（1）规定,如果开证人根据要求或许可兑付了单据提示,则开证人有权取得申请人的补偿。

无论开证行的偿付请求权属于合同之债或是法定之债,开证行均可以为此设立质押担保。

质权的目的在于担保债权的受偿,开证保证金的目的是担保开证行对开证申请人债权的实现。

最高人民法院1997年《关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》也就信用证在UCP下保证金的法律性质规定：

“信用证开证保证金属于有进出口经营权的企业向银行申请对国外（境外）方开立信用证而备付的具有担保支付性质的资金”,明确了其属于担保资金的法律性质。

信用证开证保证金是按信用证申请人和信用证开设专户，专款专用的资金，名义上属于开证申请人所有的存款，又不同于一般存款，是一种质权存款。

该资金的使用要受到开证银行的限制，在赎单前不能任意支取。

人民银行和外汇管理局对信用证保证帐户也有严格的限定，依据限定这笔资金由信用证开证银行在开证申请人未付款赎单前享有实体请求权，可对抗第三人。

开证保证金不是可自由动用的开证申请人银行存款,也不是银行授信的信用证项下资金，有特殊的法律性质，法院虽可以冻结，但不能扣划。

在最高院《关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》中明确，人民法院在审理或执行案件时，依法可以对信用证开证保证金采取冻结措施，但不得扣划。

如果开证银行履行了对外支付义务，根据该银行的申请，人民法院应当立即解除对信用证开证保证金相应部分的冻结措施。

只有在信用证开证保证金帐户存款已丧失保证金功能的情况下，人民法院可以依法采取扣划措施。

一般来讲开证保证金的应用有三种情况：

一、银行因信用证无效、过期，或因单证不符拒付信用证项下款项并且免除了对外支付义务，货物所有权未从信用证受益人转至开证申请人，保证金帐户存款的担保功能丧失，资金归属开证申请人所有，成为一般存款。

此时如发生货物交易双方对基础交易合同的纠纷，一方提请诉讼保全法院当然有权依民诉法第九章的规定冻结，必要时依法扣划。

二、银行因单证不符点拒付，开证行第一性付款责任解除但并未完全解除付款责任，开证保证金仍具有担保支付的功能，此时法院依最高院司法解释，有权冻结但无权扣划。

三、如果开证行已经依信用证独立原则，又符合严格的单证相符对受益人或对偿付行付款，且货物所有权转移至开证申请人，开证行取代第一受益人，取得对开证申请人的债权地位。

此时法院不得对开证保证金违法冻结或扣划。

4、承兑汇票保证金

中国人民银行在《中国人民银行关于银行承兑汇票保证金冻结、扣划问题的复函》（银条法[2000]9号）中对银行承兑汇票保证金的性质做了详细的阐述，“银行承兑汇票保证金是银行承兑汇票出票人向银行申请承兑而备付的资金，这类资金存放在承兑银行自己专门设立的保证金账户，是出票人提供的承担最后付款责任的担保。

此保证金存入保证金账户后，其支付、划出均受到银行的限制，其性质与信用证开证保证金有类似之处，因此，我们认为，参照最高人民法院对信用证开证保证金的有关规定，银行承兑汇票保证金，人民法院可以依法冻结，但不应扣划。

若承兑银行已兑付了该银行承兑汇票且出票人未能履行最后付款责任，承兑银行有权以该银行承兑汇票的保证金优先受偿。

若人民法院已冻结此保证金，承兑银行可以依据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第93条的规定，即对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以申请参加参与分配程序，主张优先受偿权,向人民法院提出以被冻结保证金优先受偿的申请。

”

最高人民法院、中国人民银行在《关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》中的第九条规定，“人民法院依法可以对银行承兑汇票保证金采取冻结措施，但不得扣划。

如果金融机构已对汇票承兑或者已对外付款，根据金融机构的申请，人民法院应当解除对银行承兑汇票保证金相应部分的冻结措施。

银行承兑汇票保证金已丧失保证金功能时，人民法院可以依法采取扣划措施。

5、对有优先权的保证金扣划问题

从上述关于信用证开证保证金、承兑汇票保证金的规定可以看出，最高人民法院的立法本意是十分明确的，即对于有优先权的保证金，法院可以对其采取冻结措施，但在所担保的主债权未获清偿之前不得扣划。

如果该保证金所担保的债务达到履行期，则根据银行方面的申请，法院应当立即解除对相应部分资金的冻结，以便银行对外支付。

当主债权得到清偿后，保证金已丧失保证功能时，法院才能采取扣划措施。

二、银行协助法院执行相关问题

1、协助执行文书存在问题

银行工作人员在协助法院办理查询、冻结和扣划存款时，必须严格依据法院出具的相关法律文书办理。

当协助执行文书字句矛盾，难以确认法院的真实目的，银行工作人员不能自行对其加以解释，也不能由法院现场执行人员加以解释，而应当说明原因退回法院工作人员，待法院对其完善后再行办理。

当协助执行文书用印不适当不规范、签发主体有误时，无法确认该法律文书的真实性和有效性，此时银行工作人员不应受理，也应当将其退还。

当协助执行文书日期有误时，有可能影响诉讼时效及保全期限，也使得该文书落款日期和银行实际协助执行日期产生差异，容易在将来产生争议，因此在这种情况下，银行人员不应受理该文书，应当将其退还。

2、法院工作人员证件不齐等问题

根据最高人民法院、中国人民银行《关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》，法院执行人员前往金融机构办理查询、冻结和扣划手续时，应当出示本人工作证和执行公务证。

因此当执行人员证件不齐时，银行可以拒绝予以协助。

我国现行法律法规及司法解释中没有关于法院执行必需双人办理的规定，但在实践中绝大多数法院都是采取双人办案的方式，部分法院的内部制度中也明确规定案件执行实行双人办案、合议执行。

这样一方面可以确保执行案件的公正和效率，另一方面加强相互间的监督制约，确保队伍廉洁。

因此银行在遇到法院执行人员单人前来办理执行手续时，应当向其指出单人执行不符合通常的做法，请求其纠正。

3、划款帐号是法院指定帐户而非法院帐户的问题

中国人民银行、最高人民法院、最高人民检察院、公安部在联合下发的《关于查询、冻结、扣划企业事业单位、机关、团体银行存款的通知》中规定，“扣划的款项，属于归还银行贷款的，应直接划给贷款银行，用于归还贷款；

属于给付债权单位的款项，应直接划给债权单位。

”根据该规定，法院可以指定非法院帐户作为划款帐户，银行应当按照法院的扣划裁定书和协助扣划存款通知书所指定的帐户进行划款。

根据《关于查询、冻结、扣划企业事业单位、机关、团体银行存款的通知》中的规定，银行受理扣划单位存款时，应审查“协助扣划存款通知书”填写的被执行单位的开户银行名称、户名和帐号、大小写金额，如发现不符，或缺少应附的法律文书副本，以及法律文书副本有关内容与“通知书”的内容不符，应说明原因，退回“通知书”和所附的法律文书副本。

因此当遇到法院指定帐户与判决书所确定的帐户归属不一致的情况，银行不应办理，应当说明原因后退回。

4、延续性协助执行问题

《民事诉讼法》第221条规定，“人民法院决定冻结、划拨存款，应当作出裁定，并发出协助执行通知书，银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位必须办理。

”因此当法院下达裁定和协助执行通知书明确了协助执行事项后，银行应当严格遵照办理，这是银行的法定义务。

但由于法院并不完全了解银行的工作流程，因此银行可以向法院提出工作建议，在保证实现执行目的的前提下根据银行的工作流程改进具体执行措施，以便减少不必要的重复劳动，提高工作效率。

以上意见仅供贵行参考！

中豪律师集团（重庆）事务所

二00七年三月二十日