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论清代的“存留养亲”制度

存留养亲制度是我国封建社会的一项重要的法律制度，它是为了解决被判死刑或流、徒刑犯人父母老疾无人侍养的问题而创设的一种法律制度。

该制度始于北魏，清代为完善时期，也于清末消灭，在我国古代存在了一千五百多年。

清代是最后一个实行存留养亲制度的朝代，但也是运用犯罪存留养亲最富有成效的一个。

统治者实行存留养亲制度，总是力图在犯人、受害人和社会之间保持平衡，既要使犯人亲属不致转死沟壑，又要使受害一方乃至整个社会能够接受。

存留养亲制度现虽已不实施，但其所反映的思想仍对建设和谐社会和我国缓刑制度完善有着很大的影响。

一、存留养亲制度在清代的规定

（一）存留养亲制度在清代法律规定中的类型

1.服制犯罪的存留养亲

（1）服制命案的留养。

服制命案是指亲属间的杀人案件，与存留养亲有关的是主要涉及卑幼杀死期亲尊长的案件，在实际生活中涉及的大多是卑幼杀死叔伯、父母、姑、兄、姐等。

在清代的例文中规定：

一、“凡弟杀胞兄及殴杀大功以下尊长者，皆按律定拟，概不准声请留养承祀。

若按其所犯情节实可怜悯者，该督抚于疏内叙明，恭候钦定。

”二、“凡卑幼殴死本宗期功尊长，定案时皆按律问拟，概不准声请留养。

其有所犯情节实可怜悯，奉旨改为斩监候者，统俟秋审情实二次，蒙恩免勾，改入缓决之后，由该督抚查明该犯应侍缘由，于秋审时取结报部核办。

”可见，对于此类案件，只要符合一定条件，即罪犯所犯之罪的情节让人怜悯，由该督抚于疏内叙明，待皇帝裁决；

奉旨改为监候，秋审情实二次，蒙恩免勾，改为缓决，便可以声请留养。

（2）误伤父母案的留养。

在一个注重伦理道德的社会中，孝是非常重要的，因此误伤父母在当时算是重罪。

虽然例文中规定，卑幼致伤期功尊长，不准声请留养，但在实践中考虑到有些罪犯并无有心去犯罪，犯罪情节有怜悯之处，且其亲无人侍养，举目无亲，情实改为缓决，可以准许留养。

这可以看出在当时子误伤父母是可以留养的，体现出古代司法人性化的一面。

法律的制定是用于规范人们的活动的，是为了更好的制止犯罪的发生，以维护社会的稳定，其规定是无情的。

但清代的官员在司法活动中能够根据实际情况，灵活运用法律去处理案件，在不损害国家利益的情况下去适用法律，这是值得学习的。

2.杀人案中的存留养亲

按照清律的规定，杀人为常赦所不原，不在留养之列。

常赦所不原，即是对于通常的、一般的赦免都不会原谅、宽宥，是对赦免的例外规定。

而清例中则将杀人犯罪中罪情较轻者如误杀、戏杀、过失杀、斗杀、擅杀作为例外，准许留养，这五种犯罪只要罪犯是情有可原的，如斗殴杀人者理直，斗殴是由死者挑起等，一般是可以留养的。

情节严重的谋杀、故杀不在留养之列，但在清乾隆五年（1740年）有一项条例规定：

“凡犯罪有兄弟俱拟正法者，存留一人养亲，仍照律奏闻，请旨定夺。

”这条规定打破了“谋杀、故杀不在留养之列”的规定，自此以后只要符合例文规定，即使兄弟所犯之罪是谋杀、故杀，也有一人是可以被获准留养的。

3.盗犯的存留养亲

按照清律，强盗、窃盗属于常赦所不原之罪，不在留养之列。

然而，在司法实践中清例却对留养条件进行放宽：

“凡犯抢夺、窃盗及三犯窃盗罪应军流徒者，果有父母老疾应侍与例相符，准其留养一次，照例折枷，刺字，详记档案。

”该规定还应用于“凡造卖贩卖赌具之犯，查明父母老疾应侍，照抢窃等犯留养例，亦准其留养一次。

”但是这些留养是有条件的，如果留养之后又犯抢夺、窃盗罪，和先犯抢夺罪准许留养后又犯窃盗罪或先犯窃盗罪准许留养后又犯抢夺罪的，合并审理证明是积匪滑贼，也就是相当于现在的累犯的，一概不准留养。

而对于强盗犯罪则是严守立场，不准留养。

4.诬告罪的存留养亲

清代对诬告罪实行的处罚是“诬告反坐”，即以所诬告之罪处罚诬告之人。

在留养问题中原则上也是实行被诬告犯罪而准许留养的人，诬告他人犯罪的人也准许留养，反之，被诬告犯罪的人不准许留养，那么诬告他人犯罪的人则不准许留养。

对此，清例对诬告留养是这样规定的：

“凡因诬告拟流加徒之犯，除被诬罪名应准许留养者，仍照定例遵行外，如诬告人谋、故杀及为强盗等罪，以致被诬良民久淹狱底，身受刑讯，荡产破家，迨审明反坐者，依律问发，不准留养。

”也就是说，如果没有使被诬告的良民身陷囹圄、身受刑讯、倾家荡产，那么即使是诬告他人谋杀、故杀和强盗等罪，诬告者也是可以留养的。

5.监候待质犯的存留养亲

监候待质犯是指在团伙犯罪中，被抓获者声称逃犯为首犯，自己为从犯。

在逃犯未抓获，又没有证据证明其为从犯的情况下，清代司法机关先根据从犯的供述进行惩处，但要监候待质，待逃犯被缉拿归案后，再作最后的处理。

根据规定，存留养亲只适用于案件已经审理结束、罪名已经确定的犯人。

但也有例外，如果在逃的首犯依照律例可以准许留养，那么监候质犯也准许留养。

待质期限是有规定的，根据犯罪的轻重不同而期限长短不同，如杖罪三年、徒罪五年、流罪十年、免死流罪二十年，待期限届满，逃犯仍未缉获，按照原判处理。

如在逃首犯不依律例不准留养，那么现获从犯应等监禁届满发配之时再行查办留养。

（二）存留养亲制度在清代的适用条件

1.罪犯本身

要适用存留养亲制度，首先需要满足一定的条件。

作为罪犯本身，也要满足一定的条件，其应为家中的独子或其家中虽有次子但没有年满16岁以上，在当时实践中也存在虽然罪犯有弟兄和子孙，但他们实际上是残废不能养活自己的，这种情况也是可以准许罪犯声请留养的。

但是也有规定：

“如该犯本有兄弟并侄出继，可以归宗者；

及本犯身为人后，所后之家可以另继者，概不得以留养声请。

”罪犯所犯罪名原则上应为犯死罪非常赦所不原者和犯徒流者。

但在司法实践中，杀人罪中情节较轻者如“误杀、戏杀、过失杀、斗杀、擅杀”等；

“杀死期亲尊长者”在一定条件下也是可以声请存留养亲的。

要声请存留养亲，罪犯本身要是孝子。

清例规定，凡留养之犯在其他地方犯罪，在审理过程中查明该罪犯是游荡他乡远离父母者，属于忘亲不孝之人，即使其他方面符合清例规定准许留养的条件，也不准留养。

声请留养需要适用于一定的程序。

经秋审并符合相应条件，秋审案件分为情实、缓决、可矜、疑难及留养承祀五类，如秋审应入可矜；

有服命案经秋审情实二次，改入缓决之案，方可声请留养。

且罪犯必须接受一定的处罚，清例规定：

“凡斗殴及误杀人之犯，如有祖父母、父母老疾应侍，奉旨准其存留养亲者，将该犯照免死流犯例，枷号两个月，责四十板。

仍令该地方官酌量该犯情由轻重，以伤至数处及金刃致死者为重伤，以伤非金刃又止一、二处并戏杀，误杀为轻伤。

如系有力之家，情重者追银五十两，情轻者追银三十两；

如果贫难无力之人，情重者追银二十两，情轻者追银十两；

给予死者家属养赡。

”

2.罪犯亲属

罪犯亲属要符合下列任一条件。

第一，亲老。

即祖父母、父母七十岁以上且病重或伤残，需要照顾。

只要父或母一方或老或疾，即可声请留养，而不必双方年龄都达到七十岁，或双方都疾。

第二，孀妇守节二十年。

只要守节达到规定的年限，适用存留养亲不必考虑到孀妇的年龄或身体状况。

第三，存留承祀。

要为了罪犯家族能够传宗接代或保留家族的香火，而需要留养罪犯。

3.受害者及其亲属

存留养亲制度的适用，从受害者方面来说，也需要符合一定的条件或其存在一定的过错，犯罪者才可以声请存留养亲。

如被杀者非为独子，那么犯罪者可以声请存留养亲。

换句话来说，被杀者如果是家中独子，但其亲仍在，却无人奉侍，不论杀人者的父母是否老疾，杀人者都不准声请留养。

但如果是被杀者为平日到处游荡，离开家乡不照顾亲人或不供养赡养父母，且不听父母教训，被父母逐出家门，和姓名、籍贯无法查明者，那么杀人者是可以准许留养的。

而对于受害者亲属来说，死者并不是其独子，或是死者并没有要服侍照顾的父母，具备其一，罪犯即可声请留养。

只有符合上述所述的全部内容，罪犯才可以作出存留养亲的声请并有机会适用存留养亲制度。

（三）存留养亲制度在清朝法律中的放宽

存留养亲制度通过在其它朝代发展过程中不断的发展，到了清代，存留养亲制度的留养范围得到了一定的放宽。

存留养亲制度始于北魏，到了清代得到了完善。

对比各个朝代关于存留养亲制度的规定，北魏规定的内容为：

“犯死罪，若父母、祖父母年老，更无成人子孙，又无期亲者，仰案后列奏以待报，著之令格。

”唐律规定的内容为：

“诸犯死罪非十恶，若父母、祖父母老疾应侍，家无期亲成丁者，上请。

”在《宋刑统》中规定：

“诸犯死罪非十恶，而祖父母、父母老疾应侍，家无周亲成丁者，上请。

犯流罪者，存留养亲。

”在《元史·

刑法志》载：

“犯死罪，有亲七十以上，无兼丁侍养者，许陈情奏裁。

”而清律沿袭明律，与历代存留养亲制度相比，清朝的法律既有放宽之处，也有在司法实践中的的限制。

清代的规定在罪名上进一步加以严格限制，在成丁的规定中，北魏和唐朝法律中的范围是二十一岁至五十九岁，清朝的范围是在十六岁以上即可，缩小了侍养的范围，从而放宽了留养条件，还增加了孀妇守节二十年独子犯死罪的可以适用存留养亲制度。

在清初，存留养亲制度很少见诸于实践，但随着社会的发展，清王朝的巩固，存留养亲制度得到了放宽，使存留养亲制度成为类型较多，相对比较完善和有成效的一项法律制度。

二、存留养亲制度产生的背景

（一）存留养亲制度产生的思想条件

中国古代法律通常是以伦理纲常为基础的，法律只不过是伦理的明确化，是强制化的伦理。

儒家领域的伦理精神贯穿于立法、司法领域。

儒家历来强调以“孝”来治天下，认为“孝”是立身治国之本。

古代统治者注重礼治与人治相结合的统治方法，用封建伦理道德去规范臣民，实施仁政政策，制定出法外施恩的制度，体现出皇恩浩荡，也维护了封建伦理道德。

存留养亲制度的创立，符合了当时封建社会强调以“孝”来治天下的观点，在惩罚犯罪的基础上利用了封建伦理思想，使得符合留养条件的犯人的父母老而有所养，与“孝”的儒家思想相对应。

（二）存留养亲制度产生的经济因素

我国古代是典型的小农经济社会，在自然经济条件下，土地是重要的生产资源，除了土地之外，劳动力在生产过程中发挥着非常重要的作用。

在三国两晋南北朝时期，由于国家长期处于战乱的格局，人民流离失所，政权动荡，人民处于不稳定的社会环境，不会去耕种促进经济发展，而实行存留养亲制度在一定程度下可以使百姓安心耕种，保留了一定的劳动力，因此，存留养亲制度最早在北魏时期产生。

在封建国家财力有限的情况下，国家没有足够的能力去养活罪犯的亲老，即使国家有能力去支付养活罪犯亲老的金钱，但也不能够时时刻刻去关心或者照顾他们，为国家带来了一定的负担和社会的不稳定。

在当时，老人掌握了许多生产技术和经验，如果因为老人得不到很好的照顾而使这些财富失传了，无疑是造成国家的经济有巨大损失。

而存留养亲制度的实行在一定程度上保留劳动力，使经济得到了发展。

（三）存留养亲制度产生的政治因素

中国古代社会中一直都有“养儿防老”的观念，有了子嗣不仅仅是为了传宗接代，也是为了保障自己的将来，不想将来没有人照顾，孤独终老。

如果将犯杀人罪的犯人都杀人，以命偿命，在犯人为家中独子的情况下，如果犯人被惩处死刑，就可能造成其父母老而无人养，越来越多这种现象出现的话，残酷的社会现实会导致民族矛盾的日益严重和阶级矛盾的急剧恶化，这样会危急到统治阶级的利益。

在封建社会中，国家很难承担起这样的责任去照顾老人，而且在一定程度上对国家的资本有很大的影响。

为了缓解国家的危机和封建统治的不稳定，维护社会秩序与和平，巩固国家统治，制定了存留养亲制度。

三、清代存留养亲制度的实质分析

（一）清代存留养亲制度的适用程序

在清代，犯罪存留养亲经过不断地实践适用，形成了从声请留养到最后枷责发落的一整套程序。

1.声请留养

清例规定，符合留养条件的罪犯都可以声请留养。

查明犯人是否符合适用存留养亲制度，有无留养的情况，属于承办案件官员的责任。

如果案犯属于留养的情况的，即该犯有无祖父母、父母、兄弟子侄及年岁若干，是否孀妇独子，而承办案件审问犯人的官员没有将情况查出，该犯为斩、绞人犯的情况下，承问官罚俸一年，为军、流、徒犯的，承问官罚俸六个月。

犯人提出留养声请的时限，到后期有所放宽。

犯人开始流放到所要流放的地方，但尚未受到安置前，可以声请留养，犯人到流放的地方并已安置后，不得再办理留养。

之前清例的规定是，凡是经刑部结案被判充军、发遣、流放、徒刑及免死改流的犯人，在未经发配以前，都可以声请留养。

2.查办留养

官府在犯人提出留养声请之后，由其负责核查犯人告称留养的情况是否属实。

官府除了向犯人及其家属进行调查外，还要传讯族长和邻居，取得他们的甘结，即所言不实甘愿受罚的保证。

官府核查犯人是否符合留养条件还需要满足一定的条件，犯人所属不同地方由不同级别的官府进行核查。

清例规定：

“犯人如属顺天府民人，由大兴、宛平县查明，府尹确察报刑部；

如属京师五城民人，由兵马司掌印指挥查明，巡城御史确察报刑部；

如属外省民人，由州县官查明，督抚确察报刑部。

如犯人到配所始告称留养，由配所一面收管，一面行查，如情况属实，即由配所报刑部。

官府要查明的事项，如犯人的祖父母、父母是否老疾，是否家无以此成丁，是否为孀妇独子，还有要查明被杀之人有无父母，是否为独子及其平日是否赡养父母。

”如果被杀之人是家中独子，而父母又在，没有人侍奉，不论犯人的祖父母、父母是否老疾，杀人之犯概不准留养。

但如果被杀之人平日离开家乡，不照顾和供养父母，不听从父母教训，被父母赶出家门，只要杀人之犯符合留养条件，那么杀人之犯是可以准许留养的。

3.皇帝钦定

虽然说留养最终是由皇帝来决定，但通常是皇帝按照刑部的建议按照律例进行核准。

清代对留养案件的处理，采取由刑部统一把关的方法。

刑部认为符合留养条件的案件上奏皇帝，由皇帝进行定夺，认为不符合律例规定的，则将案件退回地方，责令地方改正。

刑部处理留养案件，大多都采取将案件提到秋审中进行讨论是否符合留养条件，经过秋审改为缓决后，再由地方官办理犯人留养的手续。

有许多重大的案件需要经过多次的缓决，才允许犯人进行留养。

在缓决期间，犯人要被关押在狱中，改为缓决的次数越多，犯人坐牢的时间也就越长。

刑部对留养案件也有其他方式，如对于那些罪情较轻，在秋审时被列入“可矜”或“缓决”而可一次减等的犯人，刑部允许各省的督抚在向朝廷报告该案件应该定什么罪名时，提出犯人的留养问题。

但这种方法的适用相对较为严格，不是属于“可矜”情况或应该一次减等的犯人的，不准许声请留养。

清代的统治者对于留养案件的处理始终坚持着必须经过刑部进行核查并提请皇帝批准后，才能由地方官依法执行，不允许地方官对留养案件的犯人依照律例自行处理。

4.枷责发落

经准许留养的犯人，虽然不需再服原判的刑罚，但仍要受到杖责和枷号的惩罚。

对于这些处罚，清例规定：

军、流、徒犯均杖一百。

在实践中，清代实行折杖制，四折除零，杖一百实际只打四十板。

执行杖责和枷号，其中枷号要进行示众，徒犯枷号一个月，军、流犯枷号四十日，免死流犯枷号两个月。

关于杀人命案的留养犯人还需要向被杀之人家属支付白银。

5.留养的次数限制

犯罪存留养亲只能适用一次，如果犯人准许留养之后又犯军、遣、流、徒等罪的，一律不准再行留养。

（二）清代存留养亲制度的监督措施

在适用存留养亲制度的过程中，由于获准留养的罪犯不需要执行原刑罚，死刑犯在一定条件下也可以声请留养而保留性命，只是受到杖责和枷号的惩罚就可以获得自由，从而出现了许多不符合留养条件的罪犯去捏造留养条件，对清政府官员行贿，来达到准许留养或者减刑的目的。

这也就造成了司法腐败现象的日益严重，对社会产生了不良风气，败坏了清政府的司法公正形象。

为了能更好地适用存留养亲制度和维护司法公正和社会秩序，清政府制定了一些律文。

清政府规定：

“斗杀等案准其留养者，倘有假捏等弊，查报之地方官及捏结之邻保族长等，俱照捏报军流留养例，分别议处治罪。

军流徒犯并非独子，地方官知情捏报，以故出论；

如有受贿情弊，以枉法论；

失察者，交部议处。

其邻保族长人等，有假捏出结者，照证佐不言实情，减本犯二等治罪；

受财者，以枉法从重论。

”道光帝连发了两道上谕“试思该犯现有弟兄四、五人，尚能捏报单丁，足见外省书吏无弊不作，深堪痛恨。

”“倘承审之员不能查讯明确，受其蒙混，甚至该犯贿求捏结，毫无闻见，一经发觉，不但将承审州县及审转道、府、臬司各员严加惩处，并将失察之该督抚一体处分，决不宽贷。

虽然清政府为了防止官员行贿受贿和舞弊捏造留养案件，制定了更为严格的处罚措施，加重了各地方官员的责任，加大了审查留养的力度，依照程序进行留养，但清政府的政治腐败和那些巨大利益的诱惑，使清政府规定的律文很难执行，留养舞弊的案件仍然屡见不鲜。

（三）清代存留养亲制度的价值探讨

存留养亲制度于清末消亡了。

存留养亲制度在中国封建社会实行了一千五百多年，说明了该制度在一定程度上是符合社会实情的，其在清末消亡既有其历史原因，也有当时社会的原因。

1.对存留养亲制度积极意义的探讨

存留养亲制度是中国古代较为人性化的一种法律制度，它尊崇和维护以孝为中心的家族主义儒家思想，在封建社会时期，孝是建立在封建礼法伦常之上的绝对顺从和家长的绝对权威，为了使家庭稳定，从而使得社会的稳定，巩固国家政权，实施了存留养亲制度。

在当时社会生产力低下，以家庭为单位的小农经济中，劳动力是社会经济发展的重要保障，存留养亲制度的实行，不仅使得家庭的子孙能够延续和尊长得到赡养，在一定程度上减轻了社会保障的负担，也使劳动力数量得到提高，满足了劳动力的需求，增加了国家的人力资源和物质产出，缓解了社会矛盾，从而维系了国家的政治安定和社会稳定。

存留养亲制度的推行，对古代法律中“以眼还眼，以牙还牙”、“杀人偿命，欠债还钱”这些制度是背道而驰的，但这可以看出存留养亲制度重视人性的一面，其推崇孝道，树立了道德标准，有助于感化罪犯，而使罪犯改过自新。

刑罚并不是冷酷无情的制裁工具，现代法律的刑罚目的也是一样，其并不仅仅是用于制裁和惩罚罪犯，更重要的在于改造罪犯和消灭犯罪。

一个在本被判处死刑，或即将被流放到外地的罪犯，在满足条件的情况下不但免去了原需执行的死刑或流放到其他地方的刑罚，还可以重新和家人团聚，通常情况下，他们对国家都会心存感激，改过自新，孝敬父母，报答国家。

古代统治者并不能单单依靠权力和暴力对国家进行管理，这样的国家是很难长存的。

统治者往往主张德治仁政，制定一些法律，用于突显出自己的仁爱，他们利用伦理道德工具对臣民进行统治，用道德上的控制来弥补法律制度上的缺失。

存留养亲制度是统治者为了争取民心，作出的恤民仁政、法外施恩的表现，体现的是皇恩浩荡，使得那些孤寡老人有所养，国民对统治者心存感激，有助于统治者树立其威望，以满足社会稳定的需要，这也是存留养亲制度在北魏以后长期存在的原因之一。

2.对存留养亲制度消极意义的探讨

家里有“老疾”或为“孀妇独子”等与犯罪无关的亲属存在，使得罪犯在相同的犯罪上的处理有天壤之别。

这对于罪犯是非常不公平的，也助长了有留养条件的罪犯去肆意犯罪，为了维护社会稳定，破坏了法律的平衡，以牺牲被害人的平等价值为代价，这也就增加了被害人的仇恨思想，也就在另一方面滋长了犯罪的发生，造成了相关罪犯的不满，增加了社会的不稳定因素。

虽然存留养亲制度并非是完全放纵犯罪的发生，准许存留养亲者都要受到一定的惩罚，但有许多不符合留养条件的罪犯为了能够活命或是减轻刑罚，利用朝廷对留养条件的审查不严格，监督措施实施效果不好的条件，捏造了留养条件，并且对官员行贿受贿，造成了大量留养舞弊案件的产生，社会风气严重败坏。

虽然统治者加大了对留养案件的审查力度，但腐败的政治制度使这些规定很难实行，人民对此不满。

随着社会经济的日益发展，中国人口的日益增长，社会劳动力需求也逐渐满足，存留养亲制度当时为了保留劳动力，促进社会经济发展这一意义已经消失了。

社会的发展，使社会保障的力度得到提高，物质水平的提高和思想的进步，对于家有“老疾”或其他没有人照顾的罪犯亲属来说，这些问题不再那么严峻，不怕生活得不到照顾，温饱得不到解决，虽然失去了亲人会使父母伤心而身体情况越来越差，但国家的不断发展也使得存留养亲制度逐渐失去了其存在的价值。

到了清末时期，对外开放的政策使得西方文化思想不断传入中国，从而动摇了儒家思想的统治地位，人们更加注重公平、公正的法律制度的实行，有着诸多弊端和不公的存留养亲制度在当代社会的发展必然遭到淘汰，“罪行法定”、“平等”、“罪行等价”等立法原则的出现，能更好地规范社会秩序，人们对相关法律制度更能接受，存留养亲制度发展到清末时期就因不符合社会发展和国家的统治而退出了历史的舞台。

四、清代存留养亲制度的现代启示

通过历史的发展，我们可以看出存留养亲制度本身也存有一定的缺陷，其对于现今社会的发展是不利的。

该制度的实施会使一些犯罪的人逃脱惩罚，使法律失去了公平的意义，犯罪人没有受到处置，会使受害人或其亲属产生报复社会的心理，在一定程度上也会使更多的人怀着侥幸的心理去轻易犯罪或对法律置之不理。

该项制度本身的漏洞也使得当时朝廷的腐败现象日益严重，官员伪造证据材料，欺上瞒下，徇私枉法，这一切情况对于现今社会的发展条件是不符合的。

虽然存留养亲制度本身存在一些缺陷，但是它的存在也是有其优点，我们在新世纪发展的时期，需要对它取其精华，去其糟粕，这样对我们的社