论我国民法典总则的制定杨垠红Word格式.docx
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可以说，在未来我国民法典的制定过程中，民法总则将是制定难度最大，也最能体现我国民法学术水平的一编。
以下谈谈我们对这些问题的看法。
一、概述
本文所称的民法总则指的是德国民法典式的总则。
在立法理念上，“民法总则是德国民法学家关于法典应尽可能抽象化观点的典型产物，认为非专属于某一特定法律制度的所有规则，都应当提出来放在法典的前面，从而赋予它们普遍的适用性。
”[②]
在具体内容上，民法总则一般包括一般规定、民事主体、法律行为、物、时效、期间和期日、权利的行使等内容。
在适用范围上，民法总则的内容并不当然适用于民法典各编。
从各国民法典的立法实践上看，民法总则的内容，除财产法有特殊规定外，适用于全部财产法；
对于以人身关系为基础的财产行为（如抛弃继承物、订立夫妻共同财产制协议），除法律的特别规定外，也应予适用；
而对于纯粹的身份行为（如结婚、收养），则不能适用。
[③]
应当注意的是，在某些外国民法典的中译本中，许多没有总则的民法典的序编部分也被译作“总则”编（如李浩培等译的法国民法典，殷生根等译的瑞士民法典），这些“总则”和德国民法典式的总则无论在条文数量、条文范围上都是有本质区别的。
德国民法典中独立总则编的设计影响深远。
但在法典中设立总则编的作法却由来已久，并非始于《德国民法典》。
1794年德国北部的普鲁士制定了《普鲁士邦法》，其第一部分前七章是分别是人、物、行为、意思表示、合同、不法行为、占有。
这已经相当于后世的民法总则。
1811年，奥地利制定了《奥地利一般民法典》。
奥地利民法典的体例是：
导编（民法的一般规定）、人法、物法、对人权和对物权的一般规定。
奥地利民法典虽然采取了法学阶梯的体例，但其体系上已经出现了“共通规定”，可以说是立法技术上的一大突破。
1863年，德国萨克森王国制定了《萨克森民法典》，在民法典里设立了总则编。
1896年，《德国民法典》颁布，分为五编，第一编为总则。
从各国立法实践上看，仿效德国在民法典中设立总则编的国家主要有1898年的《日本民法典》、我国的《大清民律草案》、旧中国1929年民法典、韩国1958年的民法典。
德国民法典对巴西（1916）、墨西哥（1928）秘鲁（1936）等国的民法典制定也有所影响。
希腊1946年、葡萄牙1967年制定的民法典也采取了五编制，设立了总则编。
新俄罗斯民法典（1995）规定了总则编。
而后世制定的瑞士民法典（1907）、意大利民法典（1942）、荷兰民法典（1992）则没有设立总则编。
[④]
二、各国民法典对总则编的取舍及其原因
各国民法典总则的取舍，对我们来说，是历史问题，其中人为的、偶然的因素很多，但根据历史唯物主义原理，各种演变，总有一些可以把握的规律。
私法体系的形成，主要受两方面因素影响：
一个是‘技术因素’（technicalfactors），主要指法律传统，这些因素可以通过对法律文本、学术著作的考察而了解；
一个是‘社会因素’（socialfactors），范围相对较广，包括政治、社会经济、哲学的发展等，这些因素作为一个整体影响法律的发展。
当然，后者不像前者那样容易描述和把握。
[⑤]以下本文分别从这两方面因素考察探讨具有代表性的几个国家民法典中设立与不设立总则编的原因。
（一）法国民法典
1、法国民法典采取法学阶梯的体例，一定程度上是来源于大革命的影响。
法国在大革命以前，法律很不统一，大革命后，根据启蒙思想家三权分立的思想，同时也鉴于法官在革命过程中曾经为维护旧的封建制度起过不光彩的作用，革命者要求按照自然法理论，制定一部内容全面、体系完整的法典（以限制法官的自由裁量）。
大革命的狂热导致的对法律职业化、技术化、复杂化的反感，要求这部法典必须具有简单、无技巧、通俗易懂的特点。
法国民法典编纂的推动者拿破仑也希望其民法典能像圣经一样成为广泛流传的书籍，人手一本。
《法学阶梯》的体例正好符合这样的要求。
罗马法历史上的法学阶梯是本着向初学者提供一本法律教科书的宗旨而编纂的。
著名的查士丁尼《法学阶梯》序言的第一段的题献就是：
“-------查士丁尼皇帝向有志学习法律的青年们致意。
”《法学阶梯》的这个特点恰倒好处地迎合了法国人对法典编纂的要求。
从实际效果上看，法国民法典法学阶梯式的体例确实实现了立法者的初衷。
“法国民法典的教科书式的体例有独到之处。
例如第二编第一章的‘财产分类’和第三编第三章第一节‘关于契约的通则’，就可以当作财产和契约的教科书来读，而得到应有的知识。
”[⑥]
2、法国民法典的体例设计，主要取决于法国的法律传统。
法国民法典编纂的直接动力可能是来自法国大革命，但其内容和体例绝对不是短暂演变的结果，也不是个人有意设计的结果[⑦]，而是来自长期以来的法律传统。
法国民法典主要是由法律专家制定的（拿破仑任命的四名法官），而这些法律专家只能从当时和过去的学术和司法实践来探求法典的体系，[⑧]对此，法律传统的影响是决定性的。
罗马法一直在法国有深远的影响。
大革命之前的法国，罗马法作为普通法，与法国习惯法并存。
但罗马法体系庞杂，研究与学习法学阶梯是掌握和复兴罗马法的一条捷径。
在研究罗马法的同时，有学者还套用法学阶梯的体例来整理法国习惯法[⑨]。
拿破仑只给法典制定者几个月的时间用来起草民法典，在当时的条件下，法国民法典的制定者除了采用当时权威的民法教科书的体例外，没有其他的选择。
[⑩]如前所述，当时流行教科书大都采取简明易懂（campandiousandaccessible）的法学阶梯体例，这是法国民法典没有规定总则的直接原因。
（二）瑞士民法典
瑞士民法典不规定总则编的原因有两个：
首先，从司法体制上看，绝大多数瑞士下级法院法官都是通过民主选举确定的、并不了解法律的人（layman）（像英美法体制下的治安法官magistrates），他们要求法律能够尽量地简洁与实用。
“为整个法典制定一个单独的总则部分，相对来说只是一种学理性的要求。
”[11]
其次，瑞士没有设立总则编的法律传统。
瑞士是联邦制国家，其宪法原来的规定：
联邦没有关于私法的立法权，各邦分别制定自己的私法。
联邦在私法方面的立法权是逐步取得的，先是关于债法和商法的立法权，后是整个私法的立法权。
这样，民法典的制定是在已有债法和各邦私法的基础上进行的。
“在民法典颁布前，原来各邦的法典并没有规定总则，但也没有因此产生什么适用上的不便。
另外，由于1881年的旧债法有关于契约的一般规定，如果作关于法律行为的一般规定，则也许不得不改变已经被全面接受的债法。
”[12]瑞士人的实用观点使他们认为，一定要把适用于主要适用债务法的规定放在适用于全部法典的总则编里，是一种教条的做法。
瑞士民法典第七条规定：
“关于契约的订立、履行和终止的债务法通则也适用于其他民事法律关系。
”以此代替了德国民法典关于民事法律关系的规定。
事实证明，这种规定也是行之有效的。
[13]
（三）德国民法典
德国民法典总则，是德国私法传统延续的产物。
德国从十五世纪左右开始受罗马法的影响。
当时的德意志帝国没有强大的中央集权，政治权利软弱，法院组织松散，法律职业不发达，没有阻止罗马法进入的力量[14]。
又由于德国本土的日尔曼法不能满足经济与社会发展的需要（不成文而且缺乏程序性的内容），传统的法律处于“前科学”（vorwissenschaftlich）状态，加上神圣罗马帝国承继罗马帝国的意识（德意志皇帝一直把自己当作是罗马帝国皇帝的继承者），使得罗马法长驱直入，被全盘接受。
当然，罗马法在德国的继受，也绝非水到渠成，一蹴而就。
罗马法的在德国的继受，和评论法学派（学说汇纂新用）、历史法学派与学说汇纂法学派对罗马法的深入系统的研究与传授（大学教育）；
和德国各邦民法典编纂过程中的法律选择[15]；
以及德国中央集权制度的逐步建立是同步进行的。
虽然查士丁尼宣称民法大全的四个部分具有平等的效力，但学说汇纂内容丰富、规则全面（有时甚至相互冲突）的特点使其成为德国法学家富于挑战性的研究素材。
[16]面对杂乱无章的学说汇纂，学者们借鉴自然科学和哲学[17]的研究方法，作了大量的归纳和体系化工作。
1789年，民法总则就开始出现在潘德克顿学派学者编写的教科书中。
这种作法在19世纪末温德莎德（Windscheid）的三卷本著作中被发挥到极致。
（由于1888年的德国民法典草案几乎就是这部著作体例的翻版，故有学者称其为‘小温德莎德’（littleWindscheid））[18]。
（四）日本民法典和旧中国民法典
日本和旧中国民法典采德国的体例，有三方面的原因。
第一是中国、日本的文化和制度与德国比较接近。
第二是德国民法典的形式比较容易进行整体的法律移植。
第三是德国民法典制定的年代与当时的中国、日本比较接近，也符合中国日本移植法典时赶超先进的心理。
另外，中国采纳德国民法典，也有观念上认同和羡慕日本的原因。
当然，我们并不否认当时的日本与中国在引进民法典时对各国的民法典曾有过客观、公正的衡量和比较。
但考虑到这两个国家引进民法典都比较仓促，恐怕这种比较和衡量也仅限于形式。
就文化和政治制度而言，日本与中国和德国比较接近，这之中最为统治者所看中的是德国政治和法律方面的保守主义。
德国民法典和法国民法典不同，是自上而下改革而不是大革命的产物，内容上保守的成分相当多。
而这正是当时的日本和中国所需要的。
例如，在政治上，日本为了给自己提供议会制的装饰品，于1889年颁布了宪法，这部宪法取自德国的东西就远多于法国或者英国模式中借来的东西。
“其原因在于，日本同德国一样，当时正处于巩固阶段，因而对增强国家实力比保护公民自由更感兴趣。
”[19]同样的考虑，在民法典移植时也存在。
[20]日本先采法国民法典的内容和体例，但德国民法典第一草案一经颁布，便转向了德国。
[21]
德国民法典体例上和其财产法的内容上容易继受的特点也是旧中国和日本移植德国民法典的重要原因。
旧中国的民法典，是法律移植的产物：
“采德国立法例者十之六、七，瑞士立法例十之三四、而法日苏联之成规，亦尝撷一二。
”[22]清末1905年五大臣出国考察政治，回国后对德、法、日的法律倍加推崇。
认为英国法律“条理繁賾，仓猝未易洞悉源流。
”[23]可见，英美法系中的法律规则繁复，缺乏条理，短期内难以借鉴和效仿，是清朝统治者引进大陆法系国家法律的主要原因。
这就说明了当时引进法律的主要心态是要尽快地采纳和效仿。
而德国法严谨而完整的体例无疑对移植有极大的便利。
（五）意大利民法典
意大利历史上曾几度制定和修订民法典。
拿破仑时代，意大利曾经使用过法国民法典。
1859年意大利统一后，仿效法国民法典制定了民法典。
随着工业化进程的发展，社会经济的进步，旧法典渐渐不能满足需要。
在法学家的推动下，意大利制定了新的民法典，该法典于1942年通过适用至今，部分地保留了1865年民法典的痕迹。
法典以法学阶梯的体系为基础，没有设立总则编。
该法典没有设立总则编的主要原因是出于对法学阶梯和法国民法典体例的认同。
“意大利人将法国民法典当作是对罗马法的现代诠释。
”[24]另外，意大利学者认为：
“理论的阐述的逻辑和立法的逻辑不同，后者应当更加重视相关条款的逻辑联系并给人们理解这些条款时提供更多的便利。
”而德国民法典式的体例太过抽象。
[25]
当然，尽管没有设立总则，意大利立法者在立法时仍然采取了一般规定——具体规定的体例：
“在全部法典的55章中，就有25章设有一般规定。
”[26]民法典还在第六编“权利的保护”中规定了登记、证据、时效等共通性的规则，将具有保护其他权利的工具性条文设定为独立的一编，对“某些实践中广泛应用的制度加以统一”。
[27]从这个角度来说，1942年意大利民法典在总则取舍问题上，是采取了折衷的态度。
（六）荷兰民法典
在法律传统上，荷兰受法国民法典的影响比较深。
[28]荷兰第一部民法典是1809年拿破仑的弟弟颁布的。
内容与法国民法典很接近；
1811年，在荷兰被并如法兰西帝国后，该法典便为拿破仑法典所代替；
1838年，仿照法国民法典制定了自己的民法典；
1947，荷兰人开始编纂自己的民法典，目前已经完成。
[29]
这次民法典的起草，经过对法律传统的继受和衡量的结果，起草者在总则问题上，采取了折衷的作法：
虽然没有规定总则编，但其第三编规定了财产法总则，实际内容相当于德国民法典总则减去民事主体制度。
在该编中，仍然保留了法律行为的概念。
荷兰民法典中的债法（第3.6.7.8.编）、物法（第3.5.编）、继承法（第3.4.编）都是由几个层次的法律组成的。
“新民法典是依照总则（generalrules）——分则（moredetailedrules）的模式建立起来的。
--------在体系结构安排上，荷兰民法典与德国民法典有一定程度的相似。
所不同的是，德国民法典的总则涵盖了整个法典的内容，而荷兰民法典的各个‘总则’部分仅调整相关的财产法内容。
”[30]
（七）俄罗斯民法典
新俄罗斯民法典是目前世界上最新的一部民法典，仍然属于德国民法体系，新俄罗斯民法典顺承原民法典的规定，设立了总则，规定了基本规定、人、民事权利的客体、法律行为与代理、期限与诉讼时效五方面的内容。
总结以上各国民法典总则编的取舍及其原因，我们看到，德国民法典制定后的各国民法典，除瑞士因原有法律体系、政治体制的特殊性而没有设立总则外[31]，大多（如意大利民法典、荷兰民法典、俄罗斯民法典）借鉴了德国民法典“总则——分则”体例，在自己的民法典中以各种形式规定了总则性的内容。
我们认为，这和德国民法典所体现出来的高超的立法技术和先进的法学方法是分不开的。
我国未来的民法典应当在结合自己国情的基础上博采众长，“总则——分则”的体例无疑是最好的选择。
三、我国民法典应当设立民法总则
我们认为，我国民法典中应当规定民法总则。
以下结合前面比较法的分析，联系我国实际，谈谈我们的理由：
1、民法总则是卓越立法技术的体现[32]
德国民法典制定后，学者对总则编的设计褒贬不一。
有相当多的学者认为德国民法典“总则——分则”体例过于抽象（abstract）。
如拉亨茨（Larenz）批评德国民法典最多达六层（债法）的抽象体系过于复杂、不切实际；
胡伯（Huber）认为民法总则试图对异质的内容进行归纳，缺乏逻辑；
茨威格特与海因克茨认为对法律行为理论的评价过高，认为过度的抽象虽然表面上逻辑严整，但往往不能提供恰当的行为模式、不利于解决实际的社会冲突。
另外，还有学者认为德国民法过于抽象，也不利于法律教育、不利于法律的实际运用[33]。
从德国民法的历史上看，1935-1945年间，德国曾经酝酿制定一部新的民法典。
该法典就没有设立总则。
[34]当然这次修订被认为具有政治因素而不被重视，但至少体现了当时部分德国学者对待总则的态度。
除了认为德国民法典过于抽象外，还有学者对德国民法所体现出的概念法学的方法论表示不满，在十八世纪后半期，以耶林（VonJhering）为代表的利益法学派就认为，法律不是由复杂精细的概念组成是学术性规则，而是社会活动和利益斗争的工具，在法律活动中，应当首先明确其社会目标。
即所谓“目的产生法律”（Purposeisthecreatorofalllaw.）。
[35]
我们认为，民法总则作为一项制度设计，不可能十全十美，白玉微瑕，在所难免。
评价民法总则，应当全面、客观。
首先，学者只是批评德国民法总则过度的“抽象”，并没有批评抽象本身。
学者这里所指的“抽象”，主要是针对“法律行为”和“意思表示”这样一些概念而言的。
而理解这些概念，应当从其来源和设立的目的出发。
如法律行为的概念是从订立合同、设立企业、设立遗嘱等行为中概括出来的。
这些行为的共同特点就是要通过一定的“意思表示”来完成。
在这些行为的过程中大都会涉及到表示的形式；
会涉及到行为人主观态度如善意、恶意、错误、欺诈和胁迫；
会涉及到期限和条件的附加；
会涉及到代理；
涉及到无效和撤销等等共通内容。
我们觉得，这个概括过程命名为“归纳”似乎更合理。
如果一定叫做“抽象”的话，这种抽象也是非常必要的。
民法上这种“抽象”无处不在。
例如我们把侵害人身权、财产权的行为叫作“侵权行为”；
把因合同、侵权、不当得利、无因管理等所产生的权利义务关系叫作“债”；
都是一种抽象。
惟其如此，法律条文才能简洁、易用，才能便于寻法。
这也是成文法国家的一贯理念。
[36]至于民法总则的抽象是否过度，我们认为，从我国现行民法通则的内容和应用来看，似乎还不能作这样的结论。
实际上，“德国法学研究讲究抽象和概念，是德国法学至今还能保持其传统并为人所信赖的重要原因。
”[37]后世利益法学等新法学流派反对“概念法学”[38]，主要是反对僵化、唯概念论的法学方法，而不是反对民法典体系本身。
进一步讲，也许我们还不能仅仅从立法技术的层面来评价民法典总则的设计。
例如总则编中关于民事主体抽象人格的立法技术，同时就也是一种立法理念上的进步。
[39]后来精心构造的意大利民法典（1942）虽然没有设总则编，但其第一编“人与家庭”前四章（自然人、法人、住所与居所、失踪宣告死亡）的内容就和德国民法典总则关于民事主体的规定非常类似。
2、从我国的民事法律传统来看，我国民法典中应当规定总则。
在民事立法上，清末民律草案中规定了民法总则，1929年中华民国民法典中也规定了民法总则，新中国成立后，废除了国民党六法全书，民法典的制定几次被提上议事日程，在历次民法草案中，除第二次另起炉灶外，也大多参考德国民法典的体例，设有总则编。
后来从第三次起草的民法草案第四稿脱胎而来的《民法通则》，内容上很大一部分是来源于传统民法上的总则编。
在法学研究上，可以说，大清民律草案以来，我国学术上一直以德国民法典的体例（后来以民国的民法典）为基础，对总则的内容进行专门的研究。
民法著作、民法教科书也都是按民法典的体例编排，设专章对总则进行论述。
新中国的民商法的真正发展，是1978年以来近20年的事情。
“这二十年是中国民商法承前启后重新恢复和蓬勃发展的辉煌二十年。
”[40]这种恢复，在民法体系上，基本上是继承和延续原民法典包括总则在内的设计。
法学教育上，建国以来，大多数法学院系的民法课程都按民法总则和分则的体例来设计的。
如在北京大学，本科生的民法学课程分为总则和分则两部分，研究生的课程分为总则、物权、债、亲属继承四部分。
总则都是民法学中最重要的课程。
在民事法律实践上，改革开放后的短时间内，我国颁布了一大批民商事单行法规，但这些法规远远不能适应社会经济发展的需要。
民法通则就是在这样的背景下产生的。
民法通则实施后，为社会经济关系提供了相对完整的调整规则。
其体例和概念在这二十年的时间内对我国的民事法律实践产生了巨大的影响。
比如，在民法通则颁布后的相当长一段时间内，诸如“法律行为”、“行为能力”、“意思表示”等用语就大量地出现在人民法院的判决书、律师的代理词中[41]。
由于民法通则的影响，民法总则上特有的概念和规则至今仍然在我国的民事法律实践中起着非常重要的作用。
3、从我国现有的民事法律体系来看，应当设立民法总则。
第一，我国目前的民事法律体系是以民法通则为中心建立起来的，单行法中规定了大量的援引民法通则规定的条款，使用了大量的来源于民法通则的基本概念，而民法通则上这些概念和被援引的条文主要是民法总则的内容。
如我国最近制定了合同法，该法律体系相对完整，但对于合同主体的资格、过失和故意的认定、合同纠纷的诉讼时效、代理[42]等内容就仍然还要参照民法通则的规定。
第二，我国的民事立法在具体步骤上，采取的是先制定单行法再制定民法典的作法，各单行法的体系相对完整，往往制定时便是参照德国民法典的体例进行规划，已经为民法总则预留了位置。
如民法总则中相当重要的一部分内容是对民事主体的规定。
我国有婚姻家庭法，但没有关于自然人民事主体资格的法律。
这部分内容，在采法学阶梯体系民法典中，往往规定在“人法”一编，而我国没有设“人法”编的传统，又不能把这部分内容放在婚姻家庭法中，也就只能放在民法总则之下。
第三，现有民事法律体系上仍然很不完整，很多制度在民法总则中规定最合理。
如我国目前缺乏关于非赢利法人、非公司法人的具体规范；
缺少保护人身权的规范；
缺少详细的关于期间期日的规范等等。
这些规范内容重要，有是属于民法总则的内容，应当在总则中加以明确；
有的不属于民法总则的内容（如人身权），但条文不多，也不好独立成编或者独立成法，用民法总则加以规定，无疑有助于民法典体系的完善。
4、从有利于法律稳定和发展的角度看，我国民法典中应当规定总则
民法典应当采取适当体系尽量囊括一切私法规范。
调整现有社会关系的私法规范无疑比一两百年前大大增加了。
传统的民法典到今天，已经有了一百多年的历史，其民法规范已不仅仅局限于民法典，[43]从这个角度来说，我国未来的民法典无论从体例还是内容上，都不能全部照般旧有的民法典。
但通过研究我们发现，民法总则无疑是这些国家民法典中最有生命力的内容。
民法总则是传统民法典中变化最小，改动最少的部分。
遍翻德国、日本或者我国台湾地区的民法典，与其他各编不同，总则部分的绝大多数条文仍然有效。
我们认为，民法总则的生命力来源于其内容和形式上的卓越设计。
大陆法系国家在法典化运动的推动下，制定了民法典，而随着经济和社会的发展，大陆法系许多国家新制定的法律就不再命名为法典（code），而是命名为法律（statute）或者现代法律（modernstatute），这些法律与民法典相比，抽象的、学理的、概括性、原则性的内容大大减少，以具体的、直接的、技术性的内容为主。
这种发展有多种原因，在形式上表现为公私法之间的界限变得模糊，表现为法律社会化趋向。
其根本原因有两个，一是现代社会社会关系加速变化的特征越来越明显，这与法典稳定性的特点难以协调，立法者只能采用制定简单易改的单行法来处理这些社会关系；
二是各国民法典都有一个相对完整的体系，触一发而动全身，加入新规范不利于体系的完整性。
尽管如此，学者们仍然认为：
“尽管面临着法律在量上的不断增长，法典仍然构成普通法的基础，它（民法典）仍然调整着大量的公民关系，并且共同构成法律制度的骨架。
”[44]民法总则无疑是这个“骨架”支柱。
我们认为，通过设立民法总则，以抽象、概括的方式规定民法中“共通性”的内容，可以为今后的单行法提供指导，提供参照体系，使其内容和体系合理化，从而保证整个私法体系的统一和稳定：
首先，在考虑是否制定特别法时，应当先看看该社会关系是否可以从民法典尤其是总则的概念和规则中寻找相应的规则加以调整；
其次，当某些社会关系不辅以行政的、刑事的规定就不能很好调整、制定特别
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