张树义行政法与行政诉讼法讲义精华文档格式.docx
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一个合法有效的行政行为，必须是合格的主体所为；
（3）确定行政诉讼被告。
行政诉讼严格讲是以行政主体为被告的诉讼。
关于行政主体与公务员。
由于具体的行政活动由公务员实施，因此，二者之间的关系以及相应的规则是把握的重点。
公务员与行政主体之间是一种职务委托关系，是按照委托关系的原理或规则处理的。
但由于公务员具有双重身份：
公务员和公民个人，由此导致其双重行为的存在：
个人行为和公务行为或执行职务的行为，而双重行为的责任承担有所不同，个人行为由个人负责，职务行为则由国家承担责任，故必须对此加以区分。
区分公务员的行为是个人行为还是职务行为，主要的标准是该行为是否在执行职务的过程中，与执行职务是否有联系，同时辅之以时间、地点、行为的外观或形式等因素，综合判断。
就实际发生的案件而言，通常在一个行为中，如果完全是个人因素，或者完全是职务因素，也就不需要分析判断，而之所以需要分析判断，往往是个人因素和职务因素共存于一个行为之中。
此时，只要有职务因素存在，就应当认定为职务行为，至于个人因素的大小，与判断行为的性质无关，它只在确定是否追偿以及如何追偿方面有影响。
甚至有时我们需要站在相对人的角度，对相对人来说，哪怕一个行为只有执行职务的外观，也应当将其作为职务行为对待。
因为相对人作为被管理者，并不享有从实质上判断一个行为到底是职务行为还是个人行为的权利。
第二章行政行为
行政行为部分内容很多，就司法考试而言，行政行为部分可从以下三个方面把握：
一是行政行为的基本知识，如行政行为的概念，行政行为的分类等，二是有单行法律规定的部分，如涉及到《立法法》的行政立法、涉及到《行政处罚法》的行政处罚等；
三是与行政诉讼有关的部分。
一、行政行为的概念
所谓行政行为是指行政主体运用行政职权对外所实施的，具有法律意义、产生法律效果的行为。
行政行为遵循行政法规则，引起行政诉讼的后果，因此，从行政机关的活动中界定出行政行为十分重要。
界定可以采用以下三个标准：
一是主体标准，行政行为应当是行政主体所为的行为；
二是职权标准，行政行为应当是运用行政职权所为的行为；
三是法律标准，行政行为应当是具有法律意义、产生法律效果的行为。
法律意义是指对他人的权利义务产生影响。
二、行政处罚
由于单行行政处罚法的存在，加之行政处罚大量存在，涉诉较多，历来作为考试重点。
行政处罚部分着重把握三个问题：
一是处罚设定权的划分。
在行政处罚法中分别确定不同的规范性文件有不同的处罚设定权。
二是行政处罚的具体适用，包括处罚的种类、管辖、处罚的减轻、免除等。
三是处罚的程序，包括简易程序和一般程序，尤其是一般程序中的听证程序。
三、与行政诉讼有关的行为
除行政处罚之外，还存在许多其他行为，对于这些行为，最好的方法是结合着行政诉讼来把握。
如行政许可、行政给付、行政强制执行等。
凡是和诉讼有关的部分或内容应作为着眼点。
即从行政诉讼的角度掌握相关内容。
第三章行政许可
一、行政许可的概念
《行政许可法》第二条规定：
“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。
”
二、行政许可法的基本原则
《行政许可法》第四条确定了行政许可法定和依法许可原则。
《行政许可法》第五条确定了行政许可公开、公平、公正原则。
程序公开主要指招标拍卖等公开竞争程序、公开考试程序、公开听证程序等防止暗箱操作的程序。
公开的例外限定为三类事项：
即涉及国家秘密的事项、涉及商业秘密的事项、涉及个人隐私的事项。
《行政许可法》第六条是关于行政许可便民、效率原则的规定。
这一原则是《行政许可法》立法目的（保护公民、法人或其他组织的合法权益）的直接要求，也是解决行政许可实践中最普遍、行政相对人意见最多且解决起来难度最大的问题（程序繁、环节多、效率低等）的必然要求。
《行政许可法》第七条规定了行政许可的救济原则。
公民、法人或其他组织在《行政许可法》律关系中的救济权包括三个层次：
（1）陈述权和申辩权。
（2）申请行政复议和提起行政诉讼权。
（3）请求行政赔偿权。
《行政许可法》第八条在我国法律上第一次确立了信赖保护原则，具有特殊的意义。
信赖保护原则的基本含义是：
当行政相对人对行政行为形成值得保护的信赖时，行政机关不得随意撤销或者废止该行为，否则必须合理地补偿行政相对人对信赖该行政行为有效存续而获得的利益。
信赖保护原则在行政许可法中主要体现为，公民、法人和其他组织依法获得的行政许可受法律保护，行政机关不得任意改变（包括撤销）已经生效的行政许可。
《行政许可法》第九条确立了行政许可不得转让原则。
这一原则与前几项原则不同，主要是适用于行政许可相对人的行为的，而前几项原则主要是适用于行政许可机关的。
《行政许可法》第十条确立了行政许可的监督原则，这一原则涉及两种监督：
一是对行政机关实施行政许可行为的监督；
二是对公民、法人或者其他组织从事行政许可事项的活动的监督。
三、行政许可设定
1.可以设定行政许可的事项
《行政许可法》第十二条第
（一）至第（五）项是关于可以设定行政许可事项的规定，具体包括以下范围：
（1）特定活动的进行。
《行政许可法》第十二条第
（一）项规定，如果相对人的某项活动直接关系到国家安全和公共利益的维护、宏观经济调控的进行、生态环境的保护以及他人的人身健康或者生命财产安全，那么享有设定权的主体可以对之设定许可，相对人须在经行政主体许可后方能进行上述活动。
当然设定权主体在设定行政许可时应当同时规定获得许可的条件。
（2）获得特定权利。
《行政许可法》第十二条第
（二）项规定，对于有限自然资源的开发利用和有限公共资源的有效配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等事项，可以设定行政许可。
（3）获得特定资质、资格。
《行政许可法》第十二条第（三）项规定，对于提供公共服务并且直接关系到公共利益的职业、行业，如果需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的，许可设定权的享有主体可以规定，相对人只有在具备了一定的资格、资质后方能从事某些职业和行业。
（4）须检验、检疫以及检测的事项。
《行政许可法》第十二条第（四）项规定，对于直接关系公共安全、人身健康及生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，如果需要达到一定的技术标准或技术规范，行政许可的设定主体可以规定上述设备、设施、产品或者物品等只有在通过检验、检测、检疫，具备了相应的技术标准或规范后方能销售、设计、安装、建造或投入使用。
（5）获得主体资格。
《行政许可法》第十二条第（五）项规定，行政许可权的设定主体可以规定，企业或者其他组织的设立需满足一定条件，在条件满足后方可具备相应主体资格。
《行政许可法》第十二条第（六）项是对可以设定行政许可事项的兜底性的规定。
即除了第
（一）至第（五）项外，法律和行政法规还可以根据不断变化的社会状况就可以设定行政许可的事项进行单独规定。
此项规定既弥补了列举式规定可能出现的涵盖不全的问题，也满足了处于社会变迁中的我国不断变化的社会现实的需要。
因为除了《行政许可法》本身外，还有其他的法律以及行政法规可以设定行政许可。
2.可以不设行政许可的事项
《行政许可法》第十三条是对行政许可设定事项的一种相对“否定式”规定。
（1）公民、法人或者其他组织能够自主决定的。
（2）市场竞争机制能够有效调节的。
（3）行业组织或者中介机构能够自律管理的。
（4）行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。
3.行政许可权的设定权
《行政许可法》第十四条第
（一）款规定：
“本法第十二条所列事项，法律可以设定行政许可。
尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。
根据《行政许可法》第十四条第
（二）款的规定，国务院在必要时可以通过发布决定的方式设定行政许可。
但同时，又作了两个方面的限制：
一是，国务院通过发布决定的方式设定行政许可只有在“必要时”方可为之，即在确有需要的情况下，才可以采用这种方式；
二是，通过发布决定设定的行政许可实施后，除临时性行政许可事项外，应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规。
根据《行政许可法》第十五条的规定，只要法律、行政法规对《行政许可法》第十二条规定的可以设定行政许可的五类事项没有设定行政许可，地方性法规就可以对这五类事项设定行政许可，在法律、行政法规对某事项已设定行政许可的情况下，地方性法规享有对实施该行政许可事项作出具体规定的权力。
行政许可法在赋予地方性法规行政许可设定权的同时，又从以下四个方面对其作了限制：
（1）地方性法规不得对《行政许可法》第十二条规定的可以设定行政许可的五类事项以外的任何事项设定其他的行政许可。
（2）对应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可，地方性法规不得设定，如律师、会计师、医师等的资格。
（3）地方性法规不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。
（4）地方性法规设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。
对地方性法规的行政许可设定权作出这种限制的考虑是：
解决实践中利用行政许可搞地区封锁、地方保护的问题，以促进和维护全国统一大市场的培育和形成。
根据《行政许可法》第十五条的规定，在地方政府规章中，只有省级政府规章有行政许可设定权，较大的市的人民政府规章无行政许可设定权。
为了防止省级政府滥用法律赋予行政许可设定权，法律对省级政府规章的行政许可设定权作出了较严格的限制：
（1）必须是在国家尚未制定法律、行政法规和地方人民代表大会及其常务委员会尚未制定地方性法规的情况下，才能以省级政府规章设定行政许可。
（2）必须是在因本行政区域行政管理上的需要，确需立即实施行政许可的情况下，才能以省级政府规章设定行政许可。
（3）省级政府规章只能设定临时性的行政许可，其所设立的临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。
（4）对所设定的行政许可在种类上的限制，即地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；
不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。
（5）对所设定的行政许可在内容上的限制，即地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。
4.设定行政许可的程序
《行政许可法》第十九条规定了听取意见制度与说明理由制度。
《行政许可法》第二十条是对行政许可设定与实施情况进行评价制度的规定。
《行政许可法》第二十一条是关于行政许可依情况变化停止实施的规定。
它既是对行政许可设定的一个反向性规定，也是对《行政许可法》第十三条、第十五条的补充规定，应将其与《行政许可法》第十三条与第十五条的规定结合起来理解。
国务院制定的行政法规在全国范围内具有法律效力，该条赋予省、自治区、直辖市人民政府根据各地的经济和社会发展情况报请国务院批准取消某些行政许可事项，不仅具有现实的意义，而且反映了行政权对私权的干预越来越弱化的趋势。
四、行政许可的实施机关
行政许可的实施主体主要是行政机关。
授权实施行政许可，即法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，在法定授权范围内，以自己的名义实施行政许可。
行政许可的实施权的授权主体应当是享有法律、法规制定权的国家机关，包括：
①全国人民代表大会及其常务委员会；
②国务院；
③省、自治区、直辖市地方人民代表大会及其常务委员会；
④较大的市的地方人民代表大会及其常务委员会。
被授权的对象是具有管理公共事务职能的组织。
根据《行政许可法》第二十四条，委托实施行政许可，是指行政机关在法定职权范围内，依照法律、法规、规章的规定，将行政许可实施权委托给其他行政机关行使的一种行为。
《行政许可法》第二十五条借鉴了《行政处罚法》第十六条有关适当集中行使行政处罚权的规定方法，对建立综合执法机构，合理地合并行政许可权作出了原则性规定，明确了行政机构改革的发展方向。
这里“一个行政机关行使有关行政机关的行政许可权”实际上是行政许可实施权的集中，这与行政处罚法规定的相对集中行政处罚权制度的设计初衷、目标和政策考虑基本相同。
《行政许可法》第二十六条是关于行政许可“一站式”办公、“一个窗口对外”等便民原则的具体规定。
实施行政许可，应当遵循便民原则，提高办事效率，提供优质服务。
五、行政许可实施程序
1.行政许可申请方式多样化制度
《行政许可法》第二十九条第三款规定，行政许可申请可以通过信函、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等方式提出；
第三十三条规定，行政机关应当建立和完善有关制度，推行电子政务，在行政机关的网站上公布行政许可事项，方便申请人采取数据电文等方式提出行政许可申请。
这些规定的目的，在于利用现代电子科技、信息技术，为行政许可申请方式的多样化不断开辟新的渠道。
2.行政许可事务公开制度
《行政许可法》第三十条第一款规定，行政机关应当将法律、法规、规章规定的有关行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限以及需要提交的全部材料的目录和申请书示范文本等在办公场所公示；
第三十三条规定，行政机关应当建立和完善有关制度，推行电子政务，在行政机关的网站上公布行政许可事项；
第四十条规定，行政机关作出的准予行政许可决定应当予以公开，公众有权查阅；
等等。
以上规定都是行政许可事务公开制度的表现。
3.陈述申辩与听取意见制度
《行政许可法》第三十六条规定，行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人，而申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩，行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见。
4.告知与说明理由制度
《行政许可法》第三十二条规定，申请事项依法不需要取得行政许可的，许可机关应当即时告知申请人不受理；
申请事项依法不属于本行政机关职权范围的，应当即时作出不予受理的决定，并告知申请人向有关行政机关申请；
申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场或者在五日内一次告知申请人需要补正的全部内容。
《行政许可法》第三十六条规定，行政机关对行政许可：
申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人。
《行政许可法》第三十八条规定，行政机关依法作出不予行政许可的书面决定的，应当说明理由并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。
上述规定都是行政许可的告知与说明理由制度的表现。
六、行政许可的申请与受理
1.行政许可程序的启动以申请人提出申请为必要
2.行政许可申请书
一个有效的行政许可申请必须具备如下要素：
（1）申请人必须具有相应的行为能为；
（2）申请人必须明确作出申请许可的意思表示；
（3）被申请的行政机关必须依法享有实施相应行政许可的权力；
（4）多数情况下，申请人应当向被申请机关提交符合条件的申请书及其他法定的申请材料，并满足一定的形式要件；
（5）某些行政许可必须在一定的期限内提出申请，如企业税务登记必须在企业获准成立之日起的一定期限内，向税务机关提出申请。
3.申请人提出行政许可申请的方式
（1）通过信函、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等方式提出申请。
（2）委托代理人提出行政许可申请。
4.申请人如实提供材料的义务
《行政许可法》第三十一条规定，申请人申请行政许可，应当如实向行政机关提交有关材料和反映真实情况，并对其申请材料实质内容的真实性负责。
《行政许可法》第七十八条规定，行政许可申请人隐瞒有关情况或者提供虚假材料申请行政许可的，行政机关不予受理或者不予行政许可，并给予警告；
行政许可申请属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的，申请人在一年内不得再次申请该行政许可。
2005
5.行政机关的禁止性义务
（1）行政机关提供的申请书格式文本中不得包含与申请行政许可事项没有直接关系的内容。
（2）行政机关不得要求申请人提交与其申请的行政许可事项无关的技术资料和其他材料。
6.对申请人提出的申请的处理
（1）申请事项依法不需要取得行政许可的，应当即时告知申请人不受理，并出具加盖本行政机关专用印章和注明日期的书面凭证。
（2）申请事项依法不属于本行政机关职权范围的，应当即时作出不予受理的决定，出具加盖本行政机关专用印章和注明日期的书面凭证，并告知申请人向有关行政机关申请。
（3）申请材料存在可以当场更正的错误的，应当允许申请人当场更正。
（4）申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场或者在5日内一次告知申请人需要补正的全部内容，逾期不告知的，自收到申请材料之日起即为受理。
（5）申请事项属于本机关职权范围，申请材料齐全、符合法定形式的，或者申请人按照本行政机关的要求提交全部补正申请材料的，应当受理行政许可申请，并出具加盖本行政机关专用印章和注明日期的书面凭证。
七、行政许可的审查与决定
第一个阶段为初步审查。
第二个阶段为实质性审查。
第三个阶段为真实性核查。
对一些事实复杂、许可标准严格、关系重大社会公益或第三人利益的行政许可案件，有关法律法规规定应当先经下级行政机关审查后报上级行政机关决定，即其审查一般可以分为初审与终审两个阶段。
行政许可的决定程序是指行政机关根据对行政许可申请材料的审查结果作出是否给予行政许可的决定的过程。
作出是否给予行政许可的决定是行政许可申请审查程序的必然结果。
1.当场决定
行政机关作出简易程序的要件为：
（1）申请材料齐全；
（2）申请材料符合法定形式；
（3）能够当场作出决定。
2.法定期限内决定
（1）行政机关应当按照规定程序作出行政许可决定。
（2）行政机关应当在法定期限内作出行政决定。
八、通常情况下行政许可事项的办理时间
根据法律规定可以当场作出行政许可决定的，行政机关应即时作出行政许可决定。
这主要针对于法律、事实、条件等因素非常清晰明确的许可事项，可以即时作出行政许可规定。
20日是法律规定的原则性的期限，在法律、法规没有另外规定，也没有其他需延长许可期限的法定事由出现时，所有的行政许可都应在20日内出作决定。
在原则性的20日内不能作出行政许可决定的，本行政机关负责人，即作出行政许可决定的行政机关负责人可迳行作出延长10日的行政决定，但应将延期的理由告之申请人。
法律没有明确规定延期需要什么样的理由，但行政机关不能因为自身的原因而随意延长。
行政许可需经多个部门实施的，往往需要更长的时间。
所以《行政许可法》第四十二条第
（二）款规定：
“依照本法第二十六条的规定，行政许可采取统一办理或者联合办理、集中办理的，办理的时间不得超过四十五日；
四十五日内不能办结的，经本级人民政府负责人批准，可以延长十五日。
并应当将延长期限的理由告知申请人。
”这里的45日是指，在实行统一办理、联合办理或者集中办理的行政许可事项中，从第一个行政机关受理行政许可申请时起至最后一个行政机关作出行政许可决定时止的总的时间期限不得超过45日。
《行政许可法》第四十三条对下级行政机关初审的时限作出了明确规定，即下级行政机关应当自受理行政许可申请之日起20日内审查完毕。
上级行政机关审批的，时限仍然适用第四十二条第
（一）款的规定，即应当在20日内作出是否准予行政许可的决定，20日内不能作出决定的，经说明理由，本级行政机关的负责人可批准延长10日。
如果有多个初审环节的，各个初审环节的审查期限均适用《行政许可法》第四十三条的规定，最终作出许可决定的机关适用第四十二条的规定。
九、行政许可的特别程序
《行政许可法》按照效能与便民原则，除对行政许可的一般程序作了规定外，还针对各类行政许可的特点规定了不同的特别程序，主要包括：
（1）特许事项，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式决定是否予以特许。
（2）认可事项，行政机关一般应当通过考试、考核方式决定是否予以认可。
（3）核准事项，行政机关一般要实地地检测、验收。
（4）登记事项，行政机关一般对申请登记的材料只进行形式审查，申请人对申请材料的真实性负责。
第四章行政复议
一、行政复议与行政诉讼的关系
根据我国行政诉讼法，除非法律、法规规定必须先申请行政复议的，行政争议当事人可以自由选择申请行政复议还是提起行政诉讼。
行政复议已经被依法受理的，当事人在法定复议期限以内不得提起诉讼；
行政诉讼已经被依法受理的，则不得再申请行政复议。
法律、法规规定应当首先向行政复议机关申请行政复议，对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼的，行政复议机关不予受理或者受理后超过行政复议期限不作答复的，公民、法人或者其他组织可以自收到不予受理决定书之日起或者行政复议期满之日起15日内，依法向人民法院起诉。
法律规定行政复议机关作出的终局行政复议决定，当事人不得提起行政诉讼。
行政复议法规定的终局行政复议决定有两个：
第一是行政复议法第14条规定的国务院的裁决，第二是行政复议法第30条关于省、自治区、直辖市人民政府政府对确认自然资源所有权或者使用权的复议决定
（1）对于侵犯已经依法取得的自然资源的所有权或者使用权的具体行政行为，必须首先进行行政复议。
对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。
这些权利包括对土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权。
（2）省、自治区和直辖市人民政府确认自然资源所有权和使用权的行政复议决定，是终局裁决，不得提起行政诉讼。
二、行政复议范围
1.可以申请行政复议的事项
行政机关对公民、法人和其他组织合法权益造成侵害的具体行政行为，都可以在行政复议中受到审查。
行政复议法将公民、法人和其他组织的合法权益都纳入保护范围，不再限于人身权和财产权。
行政机关的许多行为都可能侵害公民、法人和其他组织的合法权益，行政复议所针对的主要是具体行政行为，还有一部分抽象行政行为。
行政复议的申请人，在提起对具体行政行为进行复议的同时，可以对该具体行政行为所依据的行政规定，提出进行审查的请求。
可以请求进行审查的行政规定是指：
国务院部门的规定，县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定，乡镇人民政府的规定。
对于行政规章的审查办法，依照法律和行政法规办理。
2.行政复议的排除事项
（1）行政机关的行政处分或者其他人事处理决定。
对这
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