3期2IPO审核法律要点与问题发行监管部审核一处杨文辉Word下载.docx
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分红股、私募计入均需补一期审计
（3）引进新股东（增资或老股东转让），原则上需要撤回申请文件，办理工商登记手续和内部决策程序后重新申报
4、利润分配问题
✓在审核期间向现有股东分配利润的，实施完成后方可提交发审会审核
✓分派股票股利的，追加实施完毕后的最近一期审计
✓利润分配应符合公司章程中规定的现金分红政策，并保持发行上市前后利润分配政策的连续性和稳定性
✓保荐机构对在审核期间利润分配的必要性、合理性进行说明，并分析利润分配方案的实施对发行人财务状况、生产经营等的影响
✓按照《关于修改上市公司现金分红若干规定的决定》的要求IPO招股书中详细披露上市后的股利分配政策：
股利分配的原则、股利分配的形式、是否进行现金分红及现金分红的条件、现金分红占当期可分配利润的比例
5、在审企业的持续尽职调查
在审企业较多，审核周期较长，在审期间持续跟踪和尽职调查，发生重大事项的，及时主动报告并修改跟新申请文件。
特别是通过发审会审核只发行核准期间，尽职调查要到位：
专利、商标、诉讼、仲裁、关联关系、市场排名、竞争对手的变化等。
披露：
做到如实披露，充分揭示风险。
6、在审企业的撤回
✓撤回原因：
业绩变化、股权变化、同业竞争、不符合发行条件、信息披露存在问题、外部政策环境变化
✓撤回需要详细说明具体原因
✓发行人与保荐机构对撤回的态度（应实事求是）
✓在市场大幅变动情况下，对保荐工作提出了更高要求：
立项要严、尽职调查要充分、及时研究行业和市场等变化情况
二、保荐工作存在的主要问题
（一）申报企业条件不成熟，把关不严
1、实际控制人最近3年发生变化
（应把握“从严掌握”原则）
2、独立性、持续盈利能力等存在明显缺陷
3、董事、高管最近3年发生重大变化或者存在明显不符合诚实守信等情况
4、最近3年资产结构、业务模式等发生重大变化
（二）招股书中披露的信息核查不到位，信息披露存在瑕疵
（披露应有充分客观独立的依据，否则不应披露）
招股说明书验证稿。
每一处核查，验证每一句话
（三）未对证券服务机构意见进行必要的核查
存在证券服务机构出具的专业意见明显不当等问题
保荐人与律师和会计师责任边界划分，全面复核会计师、律师文件是保荐人的责任，出现问题时会计师或律师的意见不能作为免责的理由
（四）材料制作粗糙、不认真
申请文件内容前后矛盾，错误多
（五）不及时、主动报告重大事项
如股权变化、专利变化、诉讼、市场重大变化等
（六）不符合发行条件的企业不及时撤回
（不要报事先排队的想法）
对于一些拿不准的问题，最好口头或书面同监管机构先行沟通，避免浪费宝贵的审核资源，要求及时沟通，主动报告，对发现不符合发行条件的项目要主动撤回
三、IPO审核若干问题
（一）关于核准制
✓境内证券市场发展阶段：
新兴加转轨、市场约束等约束机制不健全、诚信意识缺失
✓核准制的目标：
源头上提高上市公司质量
✓核准制的理念：
强化中介机构责任、强制性信息披露、发行部合规性审核、发审委的独立专业判断
✓核准制：
通道制和保荐制，券商在享受推荐企业的权利的同时承担选择优质企业的责任
（二）发行部审核与发审委审核
✓发行部与发审委是密不可分的审核环节，审核重点各有侧重
✓发行部审核以合规性审核为主，重点关注信息披露的真实、准确和完整，即发行人是否符合法定发行条件、是否合法合规、经营业绩的真实性
✓发审委审核以委员的专业判断为主，实行票决制，带有一定程序的实质性判断。
✓发审委否决的主要原因：
独立性存在缺陷、持续盈利存在重大不确定性、公司业绩对税收优惠和政府补贴的依赖、业务发生重大变更或者董事高管发生重大变化、不公允关联交易等等
（三）董事、高管的重大变化问题
✓属于发行条件
✓无量化指标，需就具体个案分析，要看变动的原因、变动人员具体岗位和作用、变动人员与控股股东实际控制人的关系、相关变动对公司生产经营的影响，实践中只要保持了核心人员稳定，一般不认为发生重大变化。
✓国有企业在任职期内由于组织安排导致的变化，一般不认定为重大变化
✓一人公司，其公司治理本身需完善和优化，其发展过程中董事、高管均会有所增加，只要核心人员未变，不认定为重大变化
（四）董事、高管的诚信问题
✓《公司法》、《首发办法》等规定
✓董事、高管的诚信问题首先对其经历加以考察
✓董事、高管的竞业禁止（原则上不应发生，一定不能从事竞争性业务）
✓董事、高管忠实、勤勉义务的关注：
改制、出资、历史沿革、架构（子公司及兄弟公司）、资金往来、关联交易的披露与回避
✓股东义务与董事、高管的义务（二者有区别，有时股东同时兼任高管，在不同情形下要求履行的义务不同，辅导中应重点强调）
董事、高管不得与发行人共同兴办企业
民营企业，明确创业人在履行职责时是什么身份，代表股东、高管、董事。
（五）股东超过200问题
✓法律依据：
2006年新《公司法》和《证券法》的相关规定
✓基本原则：
直接股东、间接股东或者二者合并计算认定200人
✓两个例外情况：
（1）2006年/1993年新公司法前的定向募集公司；
（2）城市商业银行股东超过200人，如果形成过程不涉及违规并经过监管机构核准，不构成障碍
✓对于2006年前与2006年后形成的股东超过200人的公司，思路是区别对待，证监会正在研究相关意见
✓委托和信托等方式持股：
原则上不允许，直接量化到实际持有人，量化后不能超过200人
✓以公司或其他组织方式规避200人相关规定的应合并计算
如何理解把握，在现实中主要通过形成过程合理判断
✓目前股东超过200人的公司，原则上不要求、不支持为上市而进行清理
因为清理易引发纠纷、举报等影响企业正常经营，引入新机构又可能有些特殊安排。
目前正在积极推进的“场外市场”建设可自然解决股东200人问题
✓若清理，中介机构应对清理过程、清理的真实性和合法性、是否属自愿、有无纠纷或争议等问题出具意见。
但如果决定清理，就一定要做好，要求股份转让合法、自愿、价格合理，并且不要清理后马上申报，要求运行一段时间，合理把握申报时间
合伙企业（PE公司）可以做股东，算1人，但明显为了规避200人要求的除外——根据《合伙企业法》、《合伙企业章程》以及合伙企业运作实质判断
特别提示：
有券商问到，可否把股东超200人的上市主体，注册数个股份公司股东，每个股份公司股东包括100个股东，这属于故意规避200人规定，应予否定
（六）独立性问题
✓三分开、五独立要求
✓整体上市与主业突出
原则上鼓励整体上市，主板不同于创业板，主业突出与整体上市相比，更强调后者，因为整体上市使得独立性有基本保障。
✓资金占用、违规担保
并非还款、解除担保即可，而应关注导致此类事项的基本因素是否消除，否则为持续督导留下后患。
资金占用、违规担保，解决的三个层面：
情形改正、制度安排、制度保障
✓商标、专利和专有技术等知识产权的处理
只要在使用权上有合理安排，都可以接受，但对方应该为无关联第三方
大的国有企业可视特殊情况处理。
可以向关联方取得使用权，但不允许向控股股东取得。
（笔记此处需进一步求证）
✓形式独立与实质独立，均有要求
✓关联交易的非关联化
关联交易的非关联化为审核重点，原关联方变为非关联方后，要详细说明影响、往来。
（七）整体上市与下属一上市公司问题
✓原则上要求整合：
公司简化内部管理的需要、上市公司独立规范运作的需要、保护投资者利益的需要
✓例外情形：
资产、收入、利润等占不超过10%，整合成本较高的可暂不整合
✓整合方式：
换股吸收合并、集团资产注入下属上市公司、私有化
（八）重大违法行为的认定问题
✓重大违法行为：
违反国家法律、行政法规，且受行政处罚、情节严重的行为
✓原则上，凡被处以罚款以上的行政处罚行为都视为重大违法行为，但行政处罚实施机关依法认定不属于重大违法行为、能够依法作出合理说明的除外
✓处罚机关：
工商、税务、海关、环保、土地财政、审计等部门。
由其他有权部门作出的涉及公司生产经营的行政处罚，明显有违诚信，对公司有重大影响的，也在此列
✓最近三年重大违法行为的起算点：
法律、行政法规和规章有明确规定的，从其规定；
没有规定的，从违法行为发生之日起计算，违法行为又连续或者继续状态的，从行为终止之日起计算（如非法公开发行股票，一直要等清理完毕之日起计算）
✓不复行政处罚而申请行政复议或者提起行政诉讼的，在行政复议决定或者法律判决裁定尚未作出前，原则上不影响对重大违法行为的认定，但可以申请暂缓作出决定
✓其他严重损害投资合法权益或社会公共利益的其他情形
控股股东、实际控制人受刑法处罚，认定重大违法，构成障碍
（九）上市前多次增资或股权转让问题
✓属于重点关注问题
✓有关增资的真实性、合法性：
是否履行内部决策和外部程序、是否订立合同、合同是否为双方真实意思的表示、是否存在纠纷或潜在纠纷、是否存在委托或者信托持股；
股权转让或增资的合理性、新股东与发行人及其老股东、本次发行相关中介机构及其签字人员的关系、新股东的实际控制人、资金来源等
✓涉及国有股权的，是否符合国有股权管理相关规定
✓涉及工会或者职工持股会转让股份的，关注是否有工会会员或者职工持股会会员逐一确认的书面文件
✓中介机构应对上述问题进行核查并发表意见：
核查过程、核查方式、核查结论及其依据
✓定价方式及价格合理性，涉及国有股权相关问题存在瑕疵的，应对取得省级国有资产管理部门的确认文件
✓股份锁定：
一年或三年，董事、监事和高管直接或者间接持有股份的锁定应按照《公司法》第142条的要求进行
✓审核中对公司增资股权与股权转让相关问题进行综合分析和判断，必要时可在初审报告中提请委员关注
核心是关注股权历史形成过程是否有瑕疵
国有股权程序，进场、评估、招牌挂，程序有瑕疵。
要省级人民政府出确认文件。
确认文件中要发表明确意见（如国有企业改制不构成国有资产流失），对瑕疵不予追究。
在招股书披露
集体企业资产量化到个人，若程序缺失，或外部证据无法证明该过程的合法性，需要省级人民政府明确确认文件
涉及工会或职工持股会转让股份的，关注是否有工会会员或者职工持股会会员逐一确认的书面文件——严格把关，因为关系个人利益，避免纠纷
定募公司不能以托管文件作核查边界，追查到登记人和实际持有人是否一致，找到90%以上的股东
（十）环保问题
✓招股说明书中披露环保相关信息：
是否符合环保要求、最近3年环保投资和支出情况、环保设施实际运行情况以及未来环保支出、曾经发行的环保事故或因环保问题受处罚情况
✓保荐机构和发行人律师对环保问题进行全面核查（至少简单作检查）；
不能简单以环保部门文件为依据
✓环保部门出具的核查文件（在环保部门出具文件前，做持续调查）
✓曾发生环保事故或因环保问题受处罚的，保荐机构和发行人律师应对是否构成重大违法行为出具意见
（十一）土地问题
✓土地使用权的取得合法：
作价入股、出让、租赁、转让、划拨（符合划拨用地目录）
✓保荐机构和发行人律师对土地问题的核查：
土地使用、土地使用权的取得方式和程序、登记手续、项目用地、最近36个月是否存在违法土地管理的法律、行政法规，受到行政处罚且情节严重的行为。
✓国家有关土地管理的政策，如国发3号文等，也是核查依据
✓从事房地产业务的发行人，保荐机构和发行人律师应对下列问题进行专项核查：
土地使用权的取得方式和程序、土地使用权证收的办理情况；
土地出让金的缴纳情况；
土地闲置及土地闲置费缴纳；
是否存在违法用地项目；
土地开发是否符合出让合同的约定，是否存在超过约定的动工开发日期满一年，完成开发面积不足1/3或投资不足1/4的情形
✓发行人未取得土地使用权或者取得方式不合法，或者存在国发3号文等有关要求的，不予核准发行证券
✓募投用于房地产项目，需要取得四证：
✓募投用于非房地产项目时，项目用地应基本落实
✓招股说明书中披露土地使用权相关信息：
取得方式、土地出让金（转让价款、租金）的支付情况、产权登记手续办理情况
✓房地产企业征求国土部意见
有的企业有房地产业务，但募投资金不投入房地产项目。
但如果严格执行国务院规定，只要涉及房地产业务的企业，上市、再融资和资产重组要严格审核，因此建议保荐机构一定要在此宏观调控严厉背景下，切实按照相关规定执行。
国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知国发〔2010〕10号：
（八）加强对房地产开发企业购地和融资的监管。
国土资源部门要加大专项整治和清理力度，严格依法查处土地闲置及炒地行为，并限制有违法违规行为的企业新购置土地。
房地产开发企业在参与土地竞拍和开发建设过程中，其股东不得违规对其提供借款、转贷、担保或其他相关融资便利。
严禁非房地产主业的国有及国有控股企业参与商业性土地开发和房地产经营业务。
国有资产和金融监管部门要加大查处力度。
商业银行要加强对房地产企业开发贷款的贷前审查和贷后管理。
对存在土地闲置及炒地行为的房地产开发企业，商业银行不得发放新开发项目贷款，证监部门暂停批准其上市、再融资和重大资产重组。
（十二）跨市场上市
1、先A后H要点
✓审核：
A股材料受理后，可向香港交易所提交申请材料
✓发行比例：
A股发行比例满足法定最低要求
✓定价：
H股价格不低于A股价格，H股定价原则在A股招股说明书中披露
✓发起设立方式：
H股可独家发起设立，先A后H股需要符合《公司法》关于发起设立的规定
✓信息披露：
主要按照A股要求披露
✓协调机制：
与香港交易所有关审核协调机制
2、H股公司发行A股的要点
✓按照A股IPO的条件和程序进行
✓信息披露原则上按照“孰严原则”处理
✓股份面值：
参照紫金矿业的做法
✓香港创业板上市公司需先转香港主板上市后回境内发行A股
（十三）关联交易非关联化问题
✓招股说明书中披露具体情况
✓保荐机构和发行人律师核查：
非关联化的真实性和合法性，是否存在委托等代理持股情形；
非关联化的理由是否合理；
非关联化对发行人的独立性、改制方案完整性以及生产经营的影响；
非关联化后的交易情况，是否公允
✓审核中重点关注上述问题，必要时提请发审委关注
解决关联交易的方法包括：
外部化和内部化。
外部化需关注对资产业务完整性的影响，从这个角度，内部化更好些。
原来解决关联交易有个30%的尺度要求，现在取消了，并非放宽了，实质上是更严了。
（十四）合伙企业作为股东问题
✓合伙企业作为股东时股东人数计算问题（一般作一个股东计算，但若以此规避人数问题则不行）
✓合伙企业的实际控制人认定：
全体普通合伙人，合伙协议另有约定的从其约定
✓合伙企业信息披露原则：
比照招股说明书中有关法人股东的披露要求进行处理，根据合伙企业的身份（发起人和非发起人）和持股比例高低（控股股东、主要股东）来决定披露信息的详略
✓保荐机构和发行人律师应对合伙企业披露的信息以及合伙企业的历史沿革和最近3年的主要情况进行核查
✓合伙企业入股发行人的相关交易存在疑问的，不论持股的多少和身份的不同，均应进行详细、全面核查
✓外商投资合伙企业、中外合作非法人创投企业
其他情况如员工入股，若价格低、或资金来源不合理等，参照合伙企业上市原则把握。
（十五）文化企业上市问题
✓国家政策鼓励文化企业上市（如书店、出版社等，鼓励跨地区整合）
✓文化企业上市应注意的问题：
独立性、业务发展空间、政策变化的影响
✓拟上市文化企业较为普遍存在的问题：
改制时间不够3年（行业前几名、整体上市可豁免）、独立性存在缺陷、经营的区域性、资产规模和盈利能力
（十六）军工企业或涉军企业上市信息披露问题
✓相关规则：
（1）“招股说明书准则”规定有充分证据表明涉密的或者披露可能严重损害公司利益的，可申请豁免；
（2）《军工企业股份制改造实施暂行部分》规定军品信息披露审查制度，涉及军品秘密的可持国防科工局出具的证明，向证监会和交易所提出豁免申请
符合上市公司透明度的基本要求，不得滥用信息披露豁免（并且申请豁免后，就不能再予披露，否则出现矛盾）
✓保荐机构应对信息披露豁免的依据、合规性和合理性、是否符合上市公司透明度的基本要求以及对投资者决策有重大影响、招股说明书披露的信息是否符合保密要求等出具意见
✓提供相关部门对招股说明书有关信息披露是否符合保密要求出具的确认文件
证监会不判断需要豁免的信息披露是否恰当，但主要判断公司是否符合上市公司对信息披露的条件，不符合上市公司透明度基本要求的不能上市
（十七）其他问题
1、历史出资不规范问题
判断把握三点：
（1）是否构成重大违法违规行为且在报告期内持续存在
（2）对发行人目前的经营运作是否构成重大不利影响
（3）是否会引起债权人利益的纠纷、质疑或潜在风险
2、社保、公积金问题
招股书有披露要求，按有关规定：
有缴纳能力，不缴、欠缴的不能发行上市。
但从发行审核角度掌握一下原则即可：
历史问题如实讲清，欠缴、未缴不能影响发行条件对盈利的要求，不能以此调节利润，同时还应披露上市后的处理。
按规定执行。
但由于各地执行标准不一，因此本着历史问题历史看的原则，只要不影响发行条件即可。
但有个文件，表述为：
有缴纳能力，拒不缴纳的不能发行上市
3、国有企业职工持股和投资规范问题
符合国资委要求即可。
有时不是简单入股问题，有不少身份特殊的高管可能涉及违法违纪问题，需要给予关注并加以调查。
4、控股股东和实际控制人认定时的代持问题
“代持”是现实中的普遍现象，基本原则是：
认定控股股东、实际控制人不能简单以“代持协议”为依据，要求客观依据，因为三年实际控制人无变化是一个基本发行条件，否则，形同虚设。
所谓客观依据：
（1）国企改制批准文件（也要结合其他因素看）
（2）代持协议，不能违反法律规定，代持应是合法的
（3）代持股东在工商局已登记备案，或在章程中有规定（要注意非倒签）
核心是按持有的股权认定，如果有代持协议，还要看客观真实依据才能接受，仅有代持协议不能接受（原因在于代持协议容易签署，造假容易）。
国有企业代持安排被认可条件：
（1）国资批准，工商局做了代持登记；
（2）了解什么原因代持，是否身份限制
5、控股股东和实际控制人的重大违法行为问题
创业板将此列为发行条件之一，中小板虽尚未规则出台，也重点关注，尤其民营企业相关个人行为直接影响企业持续经营的。
✓个人控股股东、实际控制人在刑罚执行期内构成障碍
✓刑罚执行期满多久符合条件？
要运行一段时间，可参照公司董监高相关规定执行。
三年重大违法不能上市，有的个人股东在刑罚期内，也不能上市
6、红筹架构、返程投资问题
✓强调掌握3点原则
（1）股权形式规范
（2）架构清晰（3）股权结构透明、层次少。
否则，应清理；
✓外商投资企业去掉红筹架构后影响优惠享受的，可保留外资身份，原则上不要因上市增加企业负担，控股权回来即可，外方25%股权可继续保留，但前提是层次要相对简单，不影响透明度——创业板也适用。
核心是海外的红筹架构必须拆除，控股权必须回来
7、历史股权转让出存在资瑕疵问题
个人转让相对好处理一些，而涉及国有、集体股权的，要有有权部门确认，确认文件要有针对性、要讲清楚，招股书中应披露文号、主要内容。
要找到瑕疵点，确认具体问题，对应相关规定
8、上市前突击入股问题
把握以下原则：
✓合法合理
✓经得起推敲
✓全面披露，且要有一定深度
✓全面调查
9、国有股划转问题
符合相关要求即可（未展开）
10、资产、业务等涉及已上市公司问题
资产、技术、人员与原上市公司有关系的，涉及关联交易，程序、金额应符合上市公司规范要求，如是否恰当披露，是否做到关联人回避表决，定价是否合理，投资人选择是否规范等，总之要打消“掏空上市公司”疑虑。
发行部有时也会征求上市部、证监局、交易所的意见。
如果是上市公司剥离出来的资产，要确认过程合法合规，不存在纠纷
11、募集资金披露问题
保荐机构要发挥专业水平，招股书相关披露应灵活，不要让人感到“超募”，不要以表格方式，其“单项”、“合计”金额太明确。
IPO上市定价取向是多方面的，如与投资者分享高成长性等，而非再融资的单纯筹资投项目情形，IPO上市目的应淡化：
筹资、募投等概念。
今年拟修订的主板IPO办法，将就招股书披露适当调整，尤其是募集资金部分。
表述一定要灵活，不要让人感觉一定要超募多少钱，募集资金在概览里不做表格披露
12、特殊行业的发行上市问题
✓有些特殊行业须慎重，有的行业暂不适合上市，要考虑到投资者的接受度。
有的行业盈利模式还不稳定；
有的行业监管尚不健全；
有的行业市场化程度不够。
因此现阶段受到上市限制的行业：
如担保、拍卖、殡葬等；
✓特殊行业特殊理解，不能简单套用发行条件（如银行、保险、煤矿等行业规模太小也不行）；
✓鼓励有竞争力的优质银行上市（目前几大国有银行均已上市了，一些中小银行规范程度不足、份额小、地域色彩浓、监管级别低，保荐机构选择推荐要有特殊考虑，要慎重）
✓特殊行业的特殊风险点，审核难度较大（有的行业较新，整个行业不成熟，现阶段申报上市条件不成熟，如餐饮业，在我国财务控制方面问题普遍较为突出，进出均为现金交易，保荐机构对此类行业要找出特殊风险点，调查清楚到位，不影响上市后的规范运作才能推荐）
新行业上市一定谨慎，综合判断
13、行业和市场数据问题
此方面将出台一个专门指引，要求招股书应重点展示风险
目前“概览”、“业务与技术”引用的行业、市场数据多，美好色彩浓，行业市场数据引用要有确切依据，要落实到招股书验证底稿中。
“概览”：
没必要披露获奖情况、竞争优势。
“业务与技术”：
（1）行业市场排名情况，其数据来源应客观、独立、权威、公正、充分，无行业数据不强求，只要将清楚即可。
不鼓励花钱调查市场排名情况，没有必要。
（2）竞争对手描述，不是必要的，一旦披露要经得起推敲，且要注意审核期间数据可能发生变动。
（3）行业数据不要分得太细，不要变成产品
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