如何认定受委派从事公务的人员副本.docx

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如何认定受委派从事公务的人员副本

如何认定受委派从事公务的人员

——职务型经济犯罪疑难问题对话录

（2）

作者：

最高人民法院熊选国苗有水

来源：

2004-11-15中国法院网—刑事研究

熊选国（以下简称熊）：

刑法第九十三条第二款规定，国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以国家工作人员论。

这就是我们通常所说的受委派从事公务的人员。

这类人员的认定具有一定的复杂性，实务中争议颇大。

苗有水（以下简称苗）：

从实际发生的案例看，受委派从事公务的人员，主要是指一些国有公司、企业或者其他国有单位为了行使对国有资产的管理权而派驻到其参与的具有国有资产成分的中外合资企业、合作企业、股份制企业中的管理人员。

在特定情况下，这类人员还包括国家机关、国有公司、企业事业单位为了加强指导、监督，而委派到没有国家资产投入的非国有单位中的人员。

依我看，认定委派人员应以其是否从事公务为标准，而不论其所在单位是否具有国有资产成分。

这里最关键的问题是：

如何理解“委派”一词的含义？

熊：

我认为，所谓委派，基本含义是委任和派遣。

委派的本质是要求被委派人员代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有单位从事公务。

委派具有多种多样的形式。

实践中，委派可以采取任命的方式，也可以采取指派、提名、批准等方法。

如根据公司法的规定，股份有限公司设经理，要由公司董事会聘任或解聘。

如果某国有公司委派其工作人员到国有资本控股的股份有限公司担任经理，就不能直接采取任命的方式，只能向该股份有限公司董事会提名，要求该董事会聘任该工作人员担任经理。

可见，委派采取何种形式并不重要，认定委派人员关键是要考察其是否具有代表国家机关、国有公司、企事业单位从事公务的本质特征。

苗：

那么，被委派人在接受委派以前的身份，是否影响其作为国家工作人员的主体资格的认定呢？

熊：

不应当有影响。

受委派的人员是由国家机关或国有单位直接派出并代表该单位在非国有单位从事公务的人员。

他们可能原来就是在上述国家机关、国有单位中从事公务的人员，这一类被委派人员在原国家机关或国有单位通常仍保留其原有身份、级别或待遇等；也可能是为了委派需要而由上述国家机关或国有单位临时聘用之后加以委派，代表受聘单位在非国有单位从事公务活动，即先受聘后委派。

无论是哪种情况，即不管被委派者原来是干什么的，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表这些单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家工作人员。

相反，如果行为人并非基于原国有单位委派，也并不代表国有单位的意志，而是从原国有单位辞职后直接受聘到非国有单位工作的，就不能认定为国家工作人员。

苗：

具体到一些个案，恐怕还会有争议。

曾经发生过这样一个案件：

被告人原先是某市地方税务局的干部，后被派遣到该市机械工业管理局所属的集体企业弹簧厂挂职锻炼，担任副厂长。

两年后，经职工代表大会选举，他当了厂长。

被告人在担任副厂长、厂长期间，利用职务之便侵吞公款157万余元。

一审法院以贪污罪判处该被告人死刑。

二审法院则认为，虽然该被告人在担任副厂长期间属于受委派从事公务的人员，但当了厂长后就不再具备这种身份了，理由是这个厂长是该集体企业的职工代表大会选举的，所以他在担任厂长职务期间不属于国家工作人员。

就这样，二审法院将此案发回重审。

一审法院重审后，认定被告人在担任副厂长期间侵吞74万元公款的行为构成贪污罪，仍然判处死刑；认定被告人在担任厂长期间侵吞83万元公款的行为构成职务侵占罪，判处有期徒刑15年；二罪并罚，决定执行死刑。

二审法院经审理后维持原判，并报最高人民法院核准。

后来，最高人民法院经复核，不同意二审法院对于此案中关于委派问题的认定，又改变了案件的定性。

熊：

这个案件我是了解的，具有一定的典型性。

最高人民法院经复核认为，此案全案均应认定贪污罪。

就是说，被告人在担任厂长期间的侵吞公款行为也应当认定贪污，而不是职务侵占。

这是因为，案件事实表明，被告人担任厂长有个前提，即经过该市机械工业局党组决定提名其担任厂长，然后由职工代表大会选举他当厂长。

选举通过之后，又报市机械工业局批准，并正式发文的。

事实上，他一直被作为上级主管部门派来的干部管理，其工资、组织关系也一直由市机械工业局管理。

不能因为他是经过选举担任厂长的，就认为他在担任厂长之后不再具有国家工作人员身份。

最高人民法院对这个案件作了改判，全案认定贪污罪；同时考虑到被告人有立功表现，判处死刑可以不立即执行，量刑改为死缓。

苗：

实务中容易引起争议的，还有与国有资本控股、参股的股份有限公司有关的案件。

根据最高人民法院于2001年5月22日发布的《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪的批复》的规定，在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。

也就是说，在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，不能直接认定为在国有公司、企业中从事公务的人员。

从这一司法解释可以得出结论，国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论。

但是，倘若把这个结论运用到国有公司、企业改制为股份有限公司的案件中，问题会变得极其复杂。

熊：

涉及公司、企业改制的经济犯罪案件的确不少，这些案件往往办理难度较大，必须慎重处理。

比较典型的情况是：

国有公司改制为国有控股的股份有限公司，原国有公司的全班人马都进了改制后的股份有限公司，原来的处长、科长成了部门经理、副经理，成了股份有限公司的管理人员，这些人的身份怎么确认？

我个人认为，改制后，只有符合国有公司委派特征的，或者上级主管部门新任命的，并且代表国有公司行使监督、管理国有资产的这一部分人员，可以认定为国家工作人员。

其他人，包括处于中层的部门经理、分公司经理等，不能认定为国家工作人员。

公司改制后，从社会上新聘用的部门经理、分公司经理等，也不能按国家工作人员对待。

总之，国有公司、企业改制为股份有限公司后，原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外，不以国家工作人员论。

*

（1）委派的有效性,即必须是上述国有单位的委派,而非私人委派，而被委派的人原来就是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的人员，或者是国有单位为了工作的需要临时招聘或者雇用的人员，他们与国有单位要有正式的法律关系。

（2）委派的合法性,即上述单位只能在其合法权限内委派,而非越权委派。

这些人之所以到非国有单位工作，是由于受某一国有单位的委派。

这里的委派是委托和派遣的意思，即是国有单位直接派出并代表国有单位从事管理工作的，他们虽然到了非国有单位工作，但是，国家或者原国有单位还保留其国家或准国家工作人员的身份、级别和待遇等。

委派不包括调动和重新就业。

如果一个人从国有单位调动到了非国有单位，原单位已没有关系，其原来享受的其他工作人员待遇也不再存在，而是与非国有单位的其他工作人员的身份一样，这就不属于国有单位委派的人员。

另外，国有单位帮助非国有单位招聘工作人员，这些被招聘的人员也不属于国有单位委派的人员。

（3）委派内容的公务性,即委派人到非国有单位,代表委派的单位从事领导、监督、管理的活动,一般应具有并行使对国有资产的监督、管理权利。

这些人在非国有单位中从事的是公务，而不是其他劳务或者技术事务。

例如，国有单位派一个工程师到非国有单位从事技术开发或者技术服务工作，此人则不是从事公务，自然不属于国有单位委派到非国有单位的国家工作人员。

这些被委派到非国有公司、企业及其他单位从事公务的人员,其身份具有特殊性,他们首先是委派单位的工作人员,并代表单位投入的国有资产而产生投资者权利从事经营、管理活动。

如何正确把握受委派从事公务人员

——析李某某贪污、受贿一案张涛

一．案情简介

被告人李某某，男，48岁，高中文化，原系连云港某县农信联社副主任。

因涉嫌犯贪污罪、受贿罪，于2005年5月5日被逮捕。

某县人民检察院以被告人李某某犯贪污罪、受贿罪向某县人民法院提起公诉。

起诉书指控：

被告人在担任某县农信联社副主任期间，利用职务之便，设立了由自己专门控制的帐户。

数年来，先后多次通过重复报帐和以本单位基建用款等名义，大量侵吞公款，数额高达1687706.63万元；

李某某在担任联社副主任职务期间，又利用分管财务和基建的职务之便，在承建工程及给付工程款之际，先后数十次收受江苏三兴建工集团徐某某、韩某某、王某某等人送的现金和购物券共计人民币441600万元及钻戒、银质酒具、玛瑙等实物。

被告人的行为已构成贪污罪、受贿罪；据此，公诉机关提请法庭依据《中华人民共和国刑法》第382条第1款、第385条第1款、第383条第1款第1项之规定，追究被告人的刑事责任，同时公诉机关提出被告人能如实供述司法机关尚未掌握的贪污罪主要犯罪事实，应以自首论。

二．审理情况

辩护意见：

起诉书指控被告人李某某犯有贪污罪、受贿罪的定性及法律适用是错误的。

（一）中国人民银行连云港中心支行和江苏省农村信用联合社没有委派人员到县农村信用联社的利益基础和需要。

被告人李某某被捕前的任职单位某县信用联社是全体社员投资入股的股份制企业，2000年至2005年的企业章程表明，该联社没有中国人民银行连云港中心支行的国有资产，也没有江苏省信用联社这个非国有制企业的资产。

（二）连云港中心支行和省联社没有“委派”人员到县联社的法律和行业规章依据。

首先，公诉机关出示2001年8月1日中国人民银行连银发（2001）144号“任命李某某为联社副主任”的“任命书”仅是对联社高级管理人员任职资格的核准和备案，且该文称“并经你联社第一届理事会表决通过”，这表明李某某是按照联社章程规定，由主任提名聘用并经理事会表决通过的。

根据中行（2000）1号令《金融机构高级管理人员任职资格管理办法》第四条和银发（2001）296号《农村信用社监管工作责任实施办法（试行）》第一章总则第二条及第四章第十五条的规定，中行连云港支行对此行文只是履行一种监管职责，是对李某某任职资格的审查，核准后于2001年8月28日下达的对李某某任职资格在中心支行备案的认可通知。

这种方式仅是一种行业管理模式而非刑法意义上的“委派”性质；如果是“委派”书，则应在主任提名、理事会表决通过前下发，中行连云港中心支行没有“委派”人员到信用社的法律和规章依据。

其次，公诉机关出示的银监会《农村信用社省联合社管理暂行规定》、省联社《省联社理事会关于贯彻国务院深化农村信用社改革试点方案精神的决定》和银监会、人民银行《关于明确对农村信用社监督管理职责分工的指导意见》等文件均不能证明被告人李某某是省联社“委派”到县信用联社的。

通过这些文件、规章证明，省联社是经省政府授权对信用联社进行管理的，但这是一种行业自律性管理。

省政府对省联社的领导没有“委派”权，有的只是督促权，督促省联社按照章程依法选举领导班子和聘用主要管理人员，省联社管理人员的任职资格适用《金融机构管理人员任职资格管理的规定》，它经中国银监会批准，无须经省政府批准；省联社对市县联社的理事、监事及聘用高级管理人员也无“委派”权，也是督促权，督促依法选举、聘任。

总之，上述文件都不能证明省政府对省联社的高级管理人员具有“委派”权，也不能证明省联社对县联社高级管理人员即被告人李某某具有“委派”权；并且省联社既不是国家机关，也不是国有企业。

而刑法意义上的“委派”必须是受国家机关和国有企业委派的。

（三）现有证据表明被告人李某某不具有代表国家机关和国有企业从事公务的行为，其不具有贪污罪和受贿罪的犯罪主体资格。

被告人李某某是县联社的社员和职工，而非国家机关和国有企业公务人员；其副主任职务取得的依据是法律和行业规章制定的联社章程，直接来源是由全体社员大会选举理事长聘任的联社主任提名的，副主任经全体理事会2/3以上表决通过，经中行连云港中心支行资格审查核准后备案；被告人李某某的副主任职权是由县联社主任以授权书的形式进行聘任，其职责是协助主任完成工作目标和任务，其工作对理事会负责，协助主任代表理事会行使对县联社的日常管理职责，而不是代表人民银行和省联社履行金融业和行业监督管理职能。

综上，被告人李某某既不是国家机关和国有企业的公务人员，也非国家机关和国有企业“委派”人员，不具有刑法第382条和第385条贪污罪、受贿罪犯罪主体资格要件，起诉书对其指控贪污罪和受贿罪的定性及法律适用都是错误的。

判决结果：

经过控辩双方数轮激烈辩论，法院审查认定，被告人李某某在任县联社副主任前虽经省联社提名，该提名是省联社作出的，江苏省人民政府虽授权省联社对基层联社进行管理，但省联社的提名行为未以省政府的名义作出，故省联社对被告人李某某的提名不属于刑法意义上的“委派”行为；中国人民银行连云港中心支行虽以通知形式对被告人李某某的“任命”予以认可，但该行为仅是连云港中心支行对被告人李某某出任金融机构高级管理人员资格的审核，不是对被告人李某某副主任职务的任命；县联社属于股份制企业，其资产中没有国有资产；被告人李某某被聘任为副主任是理事长根据企业章程的规定，通过社员代表大会选举产生而被主任聘任的，故被告人不属于受委派从事公务的人员，其行为应构成职务侵占罪、公司、企业人员受贿罪，故对辩护人的的辩护意见予以采信。

公诉机关指控被告人犯贪污罪、受贿罪的罪名不当，依法予以纠正。

法院最终判决：

一.被告人李某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑十年，犯公司、企业人员受贿罪，判处有期徒刑七年，决定执行有期徒刑十六年。

二.没收被告人钻戒、玛瑙、银质酒具等实物.三.追缴被告人赃款2138886.63元,（已追缴980889.42元）。

宣判后，公诉机关没有提出抗诉，被告人也不再提起上诉，判决已生效。

三．法律评析

（一）本案贪污罪、受贿罪的法律依据

《刑法》第382条：

国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪

受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。

《刑法》第385条第1款：

国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。

（二）如何理解贪污罪、受贿罪的主体身份

《刑法》第93条：

本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。

国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。

“从事公务”是国家工作人员的本质特征，应当从这个本质特征出发来准确判断和合理界定国家工作人员的范围。

刑法第93条所称的“从事公务”，应当是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、管理、监督等职责。

“公务”主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有资产的职责。

根据刑法第382条、385条和第93条的规定，贪污罪、受贿罪的的主体是由国家机关工作人员、以国家机关工作人员论的人员及受委托管理、经营国有财产人员三部分人员构成，其中，以国家工作人员论的人员又可分为国有单位工作人员、国有单位委派人员和其他依法从事公务人员三类。

本案中，被告人李某某任职并行使管理权的单位，既非国家机关，亦非国有公司、企业、事业单位、人民团体等国有单位，而是不存在任何国有资产、由社员投资入股的股份制企业。

其不是国家机关工作人员，也不属于受国有单位委托管理、经营国有财产的人员，那么能否认定被告人李某某为国家机关或者国有单位委派人员，是否以国家工作人员论，对于本案的定性则至为关键。

（三）对“委派”性质的理解和把握

对刑法93条第2款的“委派”的具体理解和认定，最高院关于《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》有相应的解释性意见：

“所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、批准等。

不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业、社会团体从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。

”根据这个纪要，委派的内涵及外延，可以从以下两个方面的特征来理解和把握：

一是形式特征，委派在形式上可以不拘一格，如任命、指派、提名、推荐、认可、同意、批准等均无不可；二是实质特征，须代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等公务活动，也即具有国有单位的直接代表性。

在司法实践中，对于非国有公司、企业、事业单位、人民团体中的工作人员是否属于委派从事公务的人员，不能只从其在非国有公司、企业、事业单位、和人民团体中的任职的表面形式来进行判定，而应当根据其任职是否基于国家机关、国有公司、企业、事业单位的委任、派遣，是否代表国家机关、国有单位的利益，以及是否代表国有单位到非国有单位行使管理职权，应从实质上加以把握。

目前，国家机关、国有公司、企业、事业单位向非国有单位委派工作人员主要有三种情况：

一是这些非国有单位有国有资产的成分。

国家机关、国有公司、企业、事业单位向这些非国有单位委派人员，是作为国家机关、国有公司、企业、事业单位的代表从事公务活动，负有保护非国有单位中的国有资产或行使某种监督职能的职责；二是在过去计划体制下，这些非国有单位都必须要有主管单位，而且主管单位很多都是国家机关、国有公司、企业、事业单位。

为了行使管理职能，主管单位往往直接委派人员到这些非国有单位担任职务，履行管理职责。

随着政企分开、产权明晰、市场经济的成熟，这种情况已大大减少，但仍有个别现象存在；三、其他依法从事公务如“党管干部”原则的存在。

对于向非国有单位委派干部，采取的是经党组织研究决定、同意后，以国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的名义直接委任，或者作为提名由被派遣单位按照内部程序选举或者任命。

无论采取何种任命方式，只要其任职是基于国家机关、国有公司、企业、事业单位的委任、派遣，是代表国家机关、国有公司、企业、事业单位行使管理职权，就应当视为受委派从事公务人员。

本案中，被告人李某某所在的信用联社是股份制企业，自高中毕业后，其一直在所在联社工作，李某某既非国家机关工作人员，也非国有单位工作人员；同时其侵犯的企业财产并没有国有资产部分，也不属于受国有单位委托经营、管理、监督国有财产的人员；被告人李某某不是上述所讲刑法意义上的“委派”人员，其职务取得的来源完全是按照企业内部行业规章所产生，不具有代表所委派的国有单位意志和利益，既非国家机关、国有公司、企业、事业单位的直接委派人员，也非按照“党管干部”的原则进行任命委派，依法从事公务的人员，故法院最终作出改变李某某罪名定性的判决是正确的，是符合本案实际的。

总之，贪污罪、受贿罪的主体认定，不仅关系到罪与非罪、此罪与彼罪的界限，甚至还可能涉及适用死刑的问题。

因此必须严格把握，依法准确界定。

方能更准确地反映犯罪行为的本质，符合刑法的规定。

*“委派”应同时具备下列条件：

其一，委派的有效性。

即委派必须由上述国有单位出面，明确表示委派的意思，而不是私人委派。

单位出面委派的方式，一般是通过书面文件表示的，特殊情况也可以是通过口头表示的。

受委派的人也应明确表示接受委派。

只有这样，双方的权利和义务关系才是明确的。

当然，在生活实践中，有时委派是由单位的负责人出面表示的，但也必须是以单位的名义，而不是代表个人进行委派的。

如果不是单位委派，而仅仅是个人之间的关系，就是无效的委派，“受委派人”不能认为是国家工作人员。

其二，委派的合法性。

即委派的单位只能在其合法权限范围内进行委派，即对委派的事务具有委派权，如果超越委派权限，这种委派就不具有合法性，“受委派人”不能为国家工作人员。

其三，委派的隶属性。

即委派关系成立后，委派人与受委派人之间就形成了一种行政上的隶属关系。

也就是说，受委派人要接受委派人的领导、管理、监督，两者之间是领导与被领导、服从与被服从、管理与被管理的行政隶属关系，而不是民法上的平等委托、代理关系。

其四，委派内容的特定性。

委派的内容仅限于受委派人到非国有单位代表委派的国有单位从事公务活动，即从事领导、监督、管理等活动，而不是直接从事生产、劳动、服务等劳务活动。

如果受委派人从事的是劳务活动，则受委派人不能是国家工作人员。