权利与权力的法制均衡试论权利与权力的关系.docx
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权利与权力的法制均衡试论权利与权力的关系
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Rightrestriction;Rightmaintenance;Guaranteesthepowersystem
权利与权力的法制均衡
——试论权利与权力的关系
“权力”与“权利”是法学研究中最为常见的一对基本范畴。
因为自人类社会产生时起，就存在个体和社会共同体的关系问题。
现代法治的本意就蕴含着保障权利和制衡权力,因此正确定位这两者之间的关系和界限应该成为法治国家政体设计的理论基石。
那么，研究权利与权力的关系的意义，权利与权力的关系到底如何定性问题以及在现代社会中，权利与权力又该如何做到法制均衡呢？
这些问题都是本课题所研究的范围与方向。
一、研究权利与权力的关系之意义
权利与权力的关系是法制建设过程中的核心问题,对其研究意义,我们可从以下几个方面加以探析。
（一）有利于落实依法治国的治国方略
依法治国,建立法治国家,这是人类社会文明进步的显著标志之一，也是人类历史发展的必然趋势。
在当今社会，法治已成为现代国家的一个基本特征。
在我国,经过二十几年改革开放的实践探索,特别是在确立了建立社会主义市场经济的改革目标，并围绕这一目标进行了一系列社会改革之后，终于确立了依法治国的治国方略。
实行法治,已成为社会共识，在社会发展的进程中，人民的维权意识也逐渐增强，因此，权利与权力之间是否达到法制均衡，这对我国的依法治国这一治国方略起着十分重要的作用。
依法治国作为治国方针的最终目的是要建立社会主义的法制国家，从而更有效地保障公民的基本权利，这就必然要突破我国人治模式下的诸多制度，建立和完善一新制度，从而实现依法治国这一治国方略。
假若权利与权力失衡，依法治国这一治国方针便难以在有效的权利中得到保障而难以实现，又或者是权力的滥用以至于人民最基本的权利得不到有效的保护，权力的过分倾重必然导致国情处于一个不稳定的状态，致使依法治国这一治国方略失去其存在的意义。
因此，研究权利与权力的法制均衡对依法治国的治国方略的落实有十分重要的意义。
（二）有利于提升法治的层次
现代法治中，我国的依法治国即社会主义法治，它作为法治模式的一种新形态，保障我国在一个较好的法治的环境下得以有效的发展。
然而现实总与理论存在或多或少的差距，人们研究一个国家在法制的调制下有效发展的同时，总是难以完美地以现有的法律以约束未来的事件。
以唯物辨证主义论，人类对客观事物的认识总是有限的，这所谓的有限，包括时间上的限制，更包括技术上、科学上的限制，人类无法预测将来的发展将是如何，因此，立法也只能在相对适合的时候出现。
对此，权利与权力之间的关系必然会在某一个社会阶段出现失衡的情况，此时，便要通过法治的改变以适应权利与权力失衡的状况。
因此，权利与权力的法制均衡，是提升法治的层次的有效保证。
（三）有利于保证国家权力的依法运作
我国作为一个依法治国的国家，国家的一切活动都必须依靠一定的法律予以保障实施。
只有在法律得以规范的情况下，国家才能有序地发展，健康地发展。
国家作为统治阶级，必然存在统治的权力，然而，这统治的权力就需要一个强有力的后盾作为支撑，才能有效地运用。
因此，每个国家都必须制定一些法律在保障公民权利的同时也保证国家权力的有效运行。
然而，当权利与权力之关系在失衡的状态下，法制体制的有效性便会变得不均衡，法律不能有效地调控公民权利与国家权力之间的关系，国家权力的依法运作便不能得到保证，人民的权利亦得不到有效的保护。
因此研究权利与权力的法制均衡对于我国的法制发展有着十分重要的意义，只有当权利与权力达到法制均衡时，我国依法治国的治国方略才能有效地得以落实，我国的法治层次也能得到有效地提升，我国公权力的依法运作才能得以保证。
以下文章将从我国及外国的各方面对权利与权力的关系的情况加以详细分析。
二、我国权利与权力的关系之现状
（一）我国权利与权力的良性关系
1．权利的内涵与特征
权利是“法律关系的内容之一，与义务相对应，指法律对法律关系主体能够作出或者不作出一定行为，以及其要求他人相应作出或不作出一定行为的许可与保障。
权利由法律确认、设定，并为法律所保护。
当权利受到侵害时，国家应依法使用强制手段予以恢复，或使享有权利者得到相应补偿。
离开法律的确认和保护，无所谓法定权利的存在”。
由以上权利的概念，我们可以看出权利有以下几个特征：
首先，权利是法律关系的两大内容之一。
这是因为，从法学理论的角度出发，任何法律关系的形成，都是权利义务的统一体，如若离开了权利或者义务的一方，法律关系也不复存在。
法律关系是一种综合性的社会领域，它所调整和涉及的社会领域几乎无所不包，并且其他领域对行为的自由度加以的限制也往往为法律所肯定，我们也正是从这一特定意义上讲，权利是一种社会法律关系的产物，是一种合法关系的存在。
与权利最为密切的伴侣是义务，法律关系是法律关系主体相互之间在法律上的一种权利和义务关系，在每个具体法律关系中，它的参与者都是一定权利的享有者和一定义务的承担者。
因此，义务和权利一样，也是法律关系的构成要素，它与权利一起，形成了法学的最基本的问题。
法律上的权利与义务是相互依存，不可分割的。
其次，权利是法律关系的主体依法能够作为或者不作为一定行为的权能。
这也就是说，权利的享有者，无论是作为或者是不作为，都是法律所赋予自己的权能，而且在这些作为与不作为中，包含有主体的有目的、有意识、有意志地选择活动。
而权利主体是选择作为，还是选择不作为，都是与其可能获得的某种利益相联系的，如若能够获得某种利益，便证明权利主体依法享有了权利，反之则不然。
同时，依照上面所述的法律关系权利义务的对立统一关系，权利主体对权利的行使，必然要求义务主体依法履行义务，即也要对应地为一定行为，或者不为一定行为，这也就是说，对法律关系义务主体的某些利益作一些必要的限制或让渡，以确保权利主体依法享有权利的实现。
在现实生活中，一旦权利主体依法享有权利，必然要求义务主体依法履行义务。
而且这一义务主体是广义的，不仅包括自然人，也包括法人和国家机关等等。
第三，权利是依赖于国家法律而存在的，即权利与法律是紧密相连的、密不可分，法律以权利为核心内容，权利以法律为其存在形式。
如前所论及的，权利所示的某种权能，是主体享有并有权通过其意志行动去实现的。
实际上，这里面就自然而然地表明了权利从其实体内容上来讲，必然由国家的法律予以确认并保证其实现；从其存在的形式上来讲，必须以国家的法律规范为载体，换句话说，权利的存在形式只能是国家的法律规范。
正如马克思所指出：
“法律上所承认的自由在一个国家中是以法律形式存在的。
......法律是肯定的、明确的、普遍的规范，在这些规范中自由的存在具有普遍的、理论的、不取决于个别人的任性的性质。
法典就是人民自由的圣经。
”可见，离开了国家法律对权利的确认，离开了国家法律对权利的保障，任何权利主体所理应享受到的权利，都将会化为泡影。
2．权力的内涵与特征
权力（这里仅指公权力），作为一种能动力量，它不过是担当一定公共职务的人，“在作出会影响同一社会制度内其他人的行为的决定时，所具有的能力或者潜力”。
权力作用和影响之大小，首先是随权力拥有者所占居的职位不同而异。
根据以上的概念我们可以清楚地看出，权力有如下几个方面的特征：
首先，权力是一种能动的支配的力量。
就某一具体权力而言，行使者可以依据其所分掌的权力，就权力所及范围内的事情发号施令，行使管理权。
该权力所及的对象对于这种管理必须遵从，而且这种权力的能动的支配力量，是以国家强制力作后盾的，对于那些不服从支配的人，具有强制其遵循的效力。
如，国家税务机关及其公职人员，负有代理国家行使征收税金的权力，纳税人必须照章纳税，如若漏税、逃税，国家税务机关及其公职人员，有依法处罚的权力。
其次，权力是一种公职行为（即公权力并不具有私属性）。
这也就是说，行使国家某项行政管理权的机关及其公职人员，只是接受国家权力机关的授权或委托，代表国家行使某一具体的行政管理权。
因此，掌权人手中的某一项具体权力，并非权力行使者本人所固有的私权。
如，国家工商管理干部有处罚假、冒、伪、劣货物销售者的权力，但该权力是国家赋予每位工商管理干部的职责及其处置力，而非某一工商管理干部自身所固有的私有的权力。
这也就是说，该权力行使者今天是国家工商管理机关的干部，负有此项职责，就可以行使此项权力，如果明天不再是国家工商管理机关的干部，那么便不能再行使此项权力。
可见，权力是一种与公职息息相关的能力或者潜力，如若无公职，则无权力。
此外，权力的这一特征，又可以分为两种不同类型：
一是职业性权力，即由职业而产生的一般公职权力，如企事业单位中的会计、出纳、仓库保管员、检验员、营业员、调度员、统计员等一般从事某一具体工作的人员，因其职业所享有的并行使的某一具体权力；二是职位性权力，即由一定职位而生的公职权力，如国家各级行政机关公务员，司长、处长、科长等等所依其职务等级的不同而享有并行使的某一具体范围的、某一具体方面的权力。
第三，权力具有双重性，即权力既有其组织性、建设性和创造性的一面，又有其破坏性、侵犯性和腐蚀性的一面。
权力的双重性是由权力行使者具有双重身份所决定的。
一方面，权力主体是个人，因具体职责而产生的权力是由从事该职业或就任该职位的人所拥有；另一方面，个人作为权力主体其权力具有代表性，真正的权力主体是国家及其所属机关或具体群体，个人的这一权力并不真正属于个人，他们履行的具体职责是国家或群体权力的一部分，他对该项权力只有相对的行使权或履行权，而无处置权和占有权，一旦将他与该职位或职务相分离时（如退休、免职、撤职等），他便不再拥有这类权力。
正是由于权力的这种非个体性和具体行使权力主体的个体性之间的差异和矛盾，必然决定了权力行使主体在具体行使权力时，往往处于某种“私心杂念”，而“离经叛道”，干一些权力“私有化”的事情，从而出现权力对其“母体”它所代表的国家利益的损害和否定，即由权力异化所出现的“双重性”。
3．权利与权力的良性关系
（1）权利与权力是统一的。
权利与权力统一的本源在于社会的物质财富。
它们是生产发展的基础上，社会的物质财富有了一定积累但又不够充裕的社会经济状况的法律体现。
（2）权利与权力是互补的。
这主要表现在二者功能的互补上。
权力的社会功能主要指向安全和秩序，权利的社会功能主要指向自由，二者统一于社会正义。
（3）权利与权力是相互渗透，相互转化的。
权力与权利共寓于法律之中，即权力与权利是法律的主要内容。
法律从其产生的那一刻起，就要以确认权利、保障权利为目的，公然申明每一法律主体所依法应当享有的种种权利（尽管由于受统治阶级意志的左右，各国法律制度的不同，所依法规定的权利主体部分和享有权利上的差异，但丝毫不影响权利与法律这种难以割舍的依存关系。
）没有了法律对权利的规定、确认和保障，权利就会变得毫无意义；同样，法律从其产生的那一刻起，就以授予权力、规范权力和限制权力为己任，如若国家的法律仅仅规定和确认了权利主体应当享有的权利，而没有规定国家公权力应当如何行使，那么，权力要么会显得苍白无力，要么会变成洪水猛兽。
由此可见，权力与权利离不开法律这种形式和载体，法律离不开权力与权利这两部分主要内容。
简而言之，法律同权力与权利之间的关系是内容与形式的高度统一，谁也离不开谁。
（二）我国权利与权力关系之失衡及原因分析
1．权利与权力的关系失衡
权力与权利既有相互依存的一面，也有相互矛盾、冲突和对立的一面。
就法律意义上来说，权利的主体一般多为公民、法人或者其他社会组织；而权力的主体则只能是被授予某一项权力的各级国家机关及其公务员；权利行为一般是权利主体个人意志支配下的民事行为、经济行为或其他法律行为；而权力行为则是代表国家行使的立法、司法、执法和管理国家事务的公务行为；权利行使一般体现的是权利行使者自身的利益；而权力行使则体现的是国家利益，不是行使者自身的利益。
当然，这些本质上的区别，都是在权力没有“变异”的情况下才表现出来的，在这种情况下，权力与权利可以说是统一的。
但是，权力一旦“变异”就必然产生权力与权利的矛盾和冲突。
公民通过选举、立法形式赋予政府机构及其公务人员某一项公权力，本来是为了充分保障自己的权利得以实现，但因权力“变异”，就难免出现政府机构及其成员滥用权力，侵犯、压制公民权利的事情。
就我国的实际情况来看，主要表现在如下几个方面：
（1）在政治上，不遵守宪法和法律的规定，不遵守党和国家的民主集中制原则，以言代法、独断专行；
（2）在生活待遇上，不按国家规章制度办事，搞权钱交易，以权谋私；（3）在人事关系上，利用手中的权力，大搞任人为亲，提拔亲信、安插亲友，以我划线，培植唯命是从的“接班人”；（4）在工作作风上，官僚主义盛行，依仗权势，违法乱纪，肆意挥霍国家财物等等。
总之，司法腐败和行政腐败等等权力腐败现象，这便致使权利与权力的关系失衡。
“权力”与“权利”是法学研究中最为常见的一对基本范畴。
因为自人类社会产生时起，就存在个体和社会共同体的关系问题。
现代法治的本意就蕴含着保障权利和制衡权力,因此正确定位这两者之间的关系和界限应该成为法治国家政体设计的理论基石。
那么，研究权利与权力的关系的意义，权利与权力的关系到底如何定性问题以及在现代社会中，权利与权力又该如何做到法制均衡呢？
这些问题都是本课题所研究的范围与方向。
促成权利与权力的关系失衡的原因是复杂的，多方面的，既有社会大背景的客观原因，也有掌权者自身素质的主观原因，既有外因，也有内因。
但择其主要的来分析有如下几个方面：
（1）、法律意识的淡漠和“权力至上”观念的根深蒂固。
只要我们认真剖析在市场经济的大潮中因滥用权力，腐败堕落，被押上审判台的贪官污吏，无一不是视国家的法律为儿戏，在他们的眼里，什么叫“法，法就是我，我就是法，我是老大，法是老二”。
（2）、对权力缺乏有力的制约和对权利缺乏可靠的保障。
历史已经证明，不受制约的权力，必然会被滥用，必然导致腐败。
这是因为，任何权力都具有潜在的扩张性和腐蚀性，有权力的人们在运用权力时，非走到限度决不停止。
由此可见，权力很容易被滥用，一旦被滥用，最终必然导致权力腐败。
因此，只有使权力在法律的制约下，才能控制权力的扩张和预防权力的腐败。
才能使权力在社会发展中发挥其积极作用，抑制其消极作用。
尤其在我国，一切权力属于人民，掌权者手中的权力是人民通过国家的最高权力机关人民代表大会赋予的，权力的主体是人民，而绝不是掌权者个人，权力行使者的权力来自于人民，必须用来服务于人民，以权力来维护和保障国家利益和人民权利。
绝不允许掌权者个人借助人民的权力来为个人谋取私利，以权谋私，其实质就是践踏和侵害人民的合法权利。
因此，权力的实施必须在法律规定的范围内进行，严格接受法律的制约与监督。
只有将权力置于法律的制约之下，才能够有效地防止腐败现象的滋生与蔓延；才能使公民的合法权利得到有效保障。
三、国外权利与权力的关系之状况及对我国的借鉴意义
在分析我国关于权利与权力的良性关系及两者之间的失衡原因后，在此基础上，了解关于国外在这个方面的研究，找出适合我国国情的可借鉴方案。
（一）国外有关权利与权力关系的理论
1．斯宾诺沙
斯宾诺莎是最早试图澄清权利和权力之间的一般关系的思想家。
在《神学政治论》中,斯宾诺莎以自然状态的假设为前提,在分析权利和权力一般关系的基础上,重新构造了霍布斯所提出的社会契约论和国家形成过程,进而对国家形式和政治体制提出了独到见解。
斯宾诺莎对于权利和权力之间关系的分析是以自然状态为前提的,具体地说,可以概括为三个方面:
（1）具体个人的自然权利具有整体性,这种整体性是由个人的生存决定的,个人的生存是不能整体地交付给国家的,而只能部分地交付。
国家注定是介于个人完全自由和国家完全极权之间的某种中间状态;
（2）在部分权力和权利交付国家以后,具体个人以公民身份仍然保留着许多自然权力和权利;（3）个人对于部分自然权力的交付只能是从善良的主观意愿出发,个人为此所想象的结果未必会等于现实形成的结果,即是说,即便个人意愿是善良的,其结果也具有两可性。
斯宾诺莎对于权利和权力之间关系的分析,是以人的理性与自然之间的关系为基础的。
他认为,自然先于理性,自然秩序高于理性所认识到的秩序。
他指出:
“自然不为人的理智的规律所拘束。
人类的理智的规律其目的只在于人的真正的利益与保存;自然的界限更要无限的宽广,与自然的永恒的秩序相连。
”对于作为认识对象的自然和社会,人永远只能知道部分而不可能知道总体或整体。
因此,他认为:
“我们只知道一部分,几乎完全不知道自然整体的秩序与依存。
”这样,斯宾诺莎在哲学上将可能性和整体性保留了下来,进而将不可全知论奠定为认识论的基础。
2．边沁
边沁对于权利和权力一般关系的观点,几乎是与斯宾诺莎针锋相对的。
边沁认为,自然状态、社会契约这些理论根本就是子虚乌有的。
在边沁看来,法律状态是探讨权利和权力一般关系的前提,在其他条件下来讨论权利是无意义的。
边沁认为,要确定背信罪,就要首先确定什么是“信”的问题。
边沁从三个方面讨论了权利和权力之间的一般关系。
首先,边沁认为,从语义上来看,没有“哪两个词能比它们更需要说明的了”,“权利和权力的这两种虚构体是全然不同的”,“权利和权力以及整个一类这样的虚构体,在其法理学意义上,全都出自关于这样那样行动的立法者意愿的某一表现。
”边沁进一步说:
“权力不是一种实物,权利也不是一种实物。
实际上它们都不具有范围更广的属类。
它们连同责任、义务以及其他许多同类事物,是一些虚构体,其涵义除了靠显示它们同真实体的关系外,无法用任何别的办法说明。
”边沁认为,只有释义法才能解释这些最原始的术语:
“即在这些术语中,很可能唤起已被领悟的本质的想象或情感的想象。
这些想象就是根源,每一个概念必须从这个或那个根源引申出来,并成为一个清楚的概念。
”显然,边沁有着从语义上抓住这两个概念与“实体”之间关系的强烈意向。
但是,“实体”概念涉及更深刻的哲学问题,并与人、物、运动和变化等有着复杂的关系。
其次,边沁发现,在某些情况下,权力和权利这两个概念是可以互相替代的。
权利可以替代权力,而权力却不能够完全地替代权利。
边沁认为,在法律状态下,个人由于有权利而具有权力。
如果不考虑自然状态和法律状态的前提,边沁的结论与斯宾诺莎的结论是对立的。
但是,如果考虑了这两种状态,两者的结论则可能是相容的。
边沁提出,对权利和权力的考察可以从它们逻辑上的反面来进行。
他写道:
“做一种行动的指令可以由不得做与之相反的行动的禁令来代表。
因此,要懂得如何阐释一种权利,只需去了解在所谈论的情况下将构成违背此项权利的那种行动,法律通过禁止该行动来确立该权利。
权力,不管是对一个人自己的,对别人的,还是对物的,首先由允准构成。
”“法律每赋予一当事者一项权利,无论这当事者是一个人,还是一类人,或是公众,它都因此而将每一项责任或义务加诸于另一当事者。
”“构成这种变体的权力和权利所赖以确立的指令和禁令,具有许多不同形式,因而不可能将有关的阐释囊括在单一段文字内”。
再者，由于边沁既然否认在非法律状态下存在着权利和权力的可能性,那么,法律当然是优先于权利和权力的,进而法律本身从何而来就成了难以回避的问题。
边沁在他的著作中,多次尝试分析权利和权力的一般关系,但最终没能严密地解决法律状态与权利和权力的一般关系问题。
3．霍菲尔德
与边沁一样,霍菲尔德也是从信托和其他衡平利益入手,对权利和权力之间的关系展开分析的。
霍菲尔德把边沁提出的权利、权力、特权、责任和义务等虚构体概念,整合为基础法律概念关系的逻辑框架,使这些基本概念之间的逻辑关系在法律领域,至少是在私法领域,达到了比较和谐的水平。
从权利含义方面来看,霍菲尔德指出,在哲学领域广泛运用的权利概念是含混不清的。
这种状况不但不利于立法领域内的含义澄清,也给司法实践带来了很多混乱。
其次,他没有界定一般性的权利概念,只是认为狭义权利、特权（自由）、权力和豁免都属于广义权利的范畴,即是说,第一组法律基本概念它们都属于“大”权利概念。
霍菲尔德对于从内涵上来界定广义权利的概念并无兴趣,他从概念的外延构成上去分析广义权利概念。
再者,从狭义方面来说,权利是通过狭义义务来界定的。
由于狭义义务是指人们应当行为或不行为,那么狭义权利就是指人们可以迫使他人依据其义务行为或不行为。
从权力含义方面来看,首先,霍菲尔德认为,权力一词是从物理世界借用来的概念,是指“做某件事情的身体和精神方面的能力;但是,更为经常和恰当地说,它被用来表示‘法律权力’,而这样一个概念的法律含义是非常不同的。
”其次,霍菲尔德认为,任何既定法律关系的变迁来自于两类原因:
一类是个人或多人的意志性控制;一类不是来自于个人或多人的意志性控制。
在前一种情况下,可以说,这个人或这些人有权力变更或者影响法律关系。
从这个意义上讲,权力的概念比较接近于能力,它的相反概念是无权力。
再者,霍菲尔德提出,要将法律权力和付诸实施某种法律权力所需要的物理或身体上的权力区别开来。
按照霍菲尔德的意思,权力是广义权利的一种类型,和狭义权利是并列的。
从这个意义上说,所谓权力就是权力权,即在法律条件允许的情况下,个人或多人可以通过意志性的决定来改变法律关系。
在法律存在的前提下,权力不再有物理上、身体上和社会上的意义,法律授予成为权力存在的必要条件。
（二）国外有关权利与权力关系的实践
在国外，许多国家都有一套比较完善的法律体系以保障其国民的权利，以下以外国的证人保护制度对此予以比较说明。
国外的证人保护制度非常成熟，美国、新加坡、德国等国家都有单独的证人保护法。
比如，加拿
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