上海建伟师事务所总所主任朱树英为全所律师进行工程.docx
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上海建伟师事务所总所主任朱树英为全所律师进行工程
上海市建伟师事务所—总所主任朱树英为全所律师进行“工程总承包法律问题”业务培训
从典型案例看施工企业采用工程总承包方式
承包工程应注意的法律问题
中华全国律师协会民事专业委员会主任
中国建筑业协会专家委员会专家
上海市建纬律师事务所主任 朱树英
2012年4月12日
一、建设工程总承包的概念及合同特征。
1、我国法律有关工程总承包的有关规定。
我国《建筑法》第24条：
“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。
建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。
我国《合同法》第272条：
“第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。
发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
”
2、工程总承包的概念。
工程总承包是指从事工程总承包的企业受业主委托，按照合同约定对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行（竣工验收）等实行全过程或若干阶段的承包。
3、工程总承包的基本特征。
（1）工程总承包企业按照合同约定对工程项目的质量、工期、造价等向业主负责。
（2）工程总承包企业可依法将所承包工程中的部分工作发包给具有相应资质的分包企业；分包企业按照分包合同的约定对总承包企业负责。
（3）工程总承包企业可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位。
（4）不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。
4、工程总承包的主要模式。
1、设计采购施工（EPC）/交钥匙总承包
设计采购施工总承包是指工程总承包企业按照合同约定，承担工程项目的设计、采购、施工、试运行服务等工作，并对承包工程的质量、安全、工期、造价全面负责。
交钥匙总承包是设计采购施工总承包业务和责任的延伸，最终是向业主提交一个满足使用功能、具备使用条件的工程项目。
2、设计—施工总承包（D-B）
设计—施工总承包是指工程总承包企业按照合同约定，承担工程项目设计和施工，并对承包工程的质量、安全、工期、造价全面负责。
根据工程项目的不同规模、类型和业主要求，工程总承包还可采用设计—采购总承包（E-P）、采购—施工总承包（P-C）等方式。
二、我国国内发布的关于工程总承包的合同示范文本以及标准招标文件。
（一）我国刚正式颁发的工程总承包合同示范文本及其主要内容。
借鉴国际通用的菲迪克条款中的条款，结合国内20多年的工程总承包的实践，住建部组织专家起草并经反复讨论、修改，己制订了我国的工总承包合同示范文本。
2011年10月27日，住建部举办建设项目工程总承包合同示范文本（试行）宣贯会，住建部建筑市场监管司陈重司长作了题为《明确权利义务，规范市场行为，促进工程总承包健康发展》的重要讲话（见附件二）。
由国家工商局和住建部联合下发的我国工程总承包合同示范文本分为协议书、通用条款、专用条款三部分，通用条款共20条，102款（见附件三）。
工程总承包合同示范文本通用条款的主要内容：
第1条：
一般规定；
1.1 定义与解释
1.2 合同文件
1.3 语言文字
1.4 适用法律
1.5 标准、规范
1.6 保密事项
第2条：
发包人；
2.1 发包人的主要权利和义务
2.2 发包人代表
2.3 监理人
2.4 安全保证
2.5 保安责任
第3条：
承包人；
3.1 承包人的主要权利和义务
3.2 项目经理
3.3 工程质量保证
3.4 安全保证
3.5 职业健康和环境保护保证
3.6 进度保证
3.7 现场保安
3.8 分包
第4条：
进度计划、延误和暂停；
4.1 项目进度计划
4.2 设计进度计划
4.3 采购进度计划
4.4 施工进度计划
4.5 误期损害赔偿
4.6 暂停
第5条：
技术与设计；
5.1 生产工艺技术、建筑设计方案
5.2 设计
5.3 设计阶段审查
5.4 操作维修人员的培训
5.5 知识产权
第6条：
工程物资；
6.1 工程物资的提供
6.2 检验
6.3 进口工程物资的采购、报关、清关和商检
6.4 运输与超限物资运输
6.5 重新订货及后果
6.6 工程物资保管与剩余
第7条：
施工；
7.1 发包人的义务
7.2 承包人的义务
7.3 施工技术方法
7.4 人力和机具资源
7.5 质量与检验
7.6 隐蔽工程和中间验收
7.7 对施工质量结果的争议
7.8 职业健康、安全、环境保护
第8条：
竣工试验；
8.1 竣工试验的义务
8.2 竣工试验的检验和验收
8.3 竣工试验的安全和检查
8.4 延误的竣工试验
8.5 重新试验和验收
8.6 未能通过竣工试验
8.7 竣工试验结果的争议
第9条：
工程接收；
9.1 工程接收
9.2 接收证书
9.3 接收工程的责任
9.4 未能接收工程
第10条：
竣工后试验；
10.1 权利与义务
10.2 竣工后试验程序
10.3 竣工后试验及试运行考核
10.4 竣工后试验的延误
10.5 重新进行竣工后试验
10.6 未能通过考核
10.7 竣工后试验及考核验收证书
10.8 丧失了生产价值和使用价值
第11条：
质量保修责任；
11.1 质量保修责任书
11.2 缺陷责任保修金
第12条：
工程竣工验收；
12.1 竣工验收报告及完整的竣工资料
12.2 竣工验收
第13条：
变更和合同价格调整；
13.1 变更权
13.2 变更范围
13.3 变更程序
13.4 紧急性变更程序
13.5 变更价款确定
13.6 建议变更的利益分享
13.7 合同价格调整
13.8 合同价格调整的争议
第14条：
合同总价和付款；
4.1 合同总价和付款
14.2 担保
14.3 预付款
14.4 工程进度款
14.5 缺陷责任保修金的暂扣与支付
14.6 按月工程进度申请付款
14.7 按付款计划表申请付款
14.8 付款条件与时间安排
14.9 付款时间延误
14.10 税务与关税
14.11 索赔款项的支付
14.12 竣工结算
第15条：
保险；
15.1 承包人的投保
15.2 一切险和第三方责任险
15.3 保险的其它规定
第16条：
违约、索赔和争议；
16.1 违约责任
16.2 索赔
16.3 争议和裁决
第17条：
不可抗力；
17.1 不可抗力发生时的义务
17.2 不可抗力的后果
第18条：
合同解除；
18.1 由发包人解除合同
18.2 由承包人解除合同
18.3 合同解除后的事项
第19条：
合同生效与合同终止；
19.1 合同生效
19.2 合同份数
19.3 后合同义务
第20条：
补充条款。
（二）国家有关主管部门联合发布的《标准设计施工总承包招标文件》（2012版）及其主要内容。
为落实中央关于建立工程建设领域突出问题专项治理长效机制的要求，进一步统一工程招标投标规则、提高招标文件质量、规范招标投标活动、加强政府投资管理，预防和遏制腐败，促进形成统一开放、竞争有序的招标投标市场，国家发展改革委会同工业和信息化部、财政部、住房和城乡建设部、交通运输部、铁道部、水利部、广电总局、中国民用航空局，编制了《标准设计施工总承包招标文件》，针对适用于设计施工一体化的总承包招标，自2012年5月1日起实施，共3卷，分为7章。
《标准设计施工总承包招标文件》通用条款的主要内容（见附件四）：
三、从典型案例看施工企业采用工程总承包方式承包工程面临的风险。
我国建筑业企业在国内外多年的工程总承包实践中，既探索、积累了成功的经验，也吃了亏，交了学费。
下列案件涉及的经验教训值得有关企业借鉴。
1、从天津某工厂的工程总承包的土建分包合同误用，看我国还急需出台与工程总承包合同配套的相关合同示范文本的紧迫性。
天津某生产企业（下称“业主”）将新建厂房项目（包括厂房及办公楼，下称“工程项目”）以工程总承包（即设计、采购、施工总承包）方式发包给一设计单位（下称“工程总承包单位”），工程总承包单位将其承包工程范围中除桩基、主体钢结构以外的土建、安装工程的施工任务分包给某建筑企业（下称“分包施工单位”），承建，桩基、钢结构由工程总承包单位另行发包。
为此，工程总承包单位与分包施工单位采用国家推荐的1999版建设工程施工合同示范文签订了分包工程施工合同。
合同约定的开工日期为2005年3月29日，竣工日期为2005年11月20日，此竣工时间与总承包单位与建设单位的工程总承包合同约定的竣工期间一致；并约定除尾项工程外，工程竣工验收合格后，施工单位可向工程总承包单位提交结算文件进行结算。
在施工合同履行过程中，工程总承包单位与分包施工单位因竣工时间及工程价款结算发生争议。
2006年3月26日，分包施工单位向工程总承包单位递交了结算文件，工程总承包单位在收到结算文件后未在合同约定的50天内给予分包施工单位任何答复。
6月28日，分包施工单位依约向工程总承包单位发出终止合同通知书。
7月2日，按照分包施工合同约定的仲裁条款，分包施工单位向天津仲裁委员会提起仲裁，要求终止施工合同，并要求工程总承包单位支付拖欠的分包工程款600多万元及拖欠工程款利息。
工程总承包单位则以整个工程未经竣工验收，分包施工单位应与工程总承包单位一起向业主承担整个工程逾期竣工的连带责任为由，认为分包施工单位无权要求结算，并提起反请求，要求施工单位承担逾期完工的责任。
本案争议双方使用的合同本身有缺陷，工程总承包单位与分包施工单位未使用工程总承包合同前提下的分包合同，而是套用了目前国家推荐的建设单位与施工单位的施工总承包合同，而后者只能适应承发包关系而不能适应总分包关系。
尽管本人选择了有利于分包单位的代理思路，要求对名实不附合同应以实际履行的合同为准，并要求仲裁庭按工程总承包单位与分包施工单位实际履行的分包合同确认双方权利义务关系，分包单位不应也无法对工程总承包合同的工期承担责任。
但由于双方的合同文本使用确有瑕疵；又由于双方各执一词，争执不下，调解不成，最终天津仲裁委员会以举证不能为由，裁决驳回申请人的仲裁请求。
本案的败诉对分包施工单位被拖欠的分包工程款的追索造成了根本性的法律障碍，导致分包施工单位陷入非常被动的困境。
根据“一案不得两诉”的原则，当事人在仲裁败诉后难以重新通过其它司法途径依法寻求合法权益的保护。
本案值得深入分析讨论的败诉，不仅值得当事人从中吸取教训，而且引发了一系列的立法和司法问题，尤其是引发了国家建设主管部门的合同示范文本制度的完善和加强合同管理的重大课题。
（见附件五）
的时间不长，但因不可抗力引起的巨额经济损失的争议已赫然摆上当事的2、从中铁建设沙特轻轨项目总承包发生巨亏，看我国建筑施工企业“走出去”战略存在的管理问题。
这是一个大型中央建筑业企业所发生的典型案件。
沙特麦加轻轨项目，原本是一条让整个伊斯林世界振奋的标志性工程——连接麦加禁寺和阿拉法特山，全长18.25公里，时速最高达360公里，它的诞生是为了避免4年前麦加朝觐时362人死于踩踏事故的悲剧重演。
从商业角度看，总造价17.7亿美元的这一项目堪称近年中东基础建设风潮的标志。
2009年2月，中国铁建股份有限公司成为圣城轻轨的总承包商，中铁十八局是具体承建公司。
2010年9月23日，离竣工还有3个月时，十八局董事长因工期延误在麦加被就地解职。
之后，中国铁建公告称，麦加轻轨项目将给其带来41.53亿元人民币的巨额亏损，几近其全年利润的一半。
中国铁建解释亏损的原因是开工后，因为业主不断提出新的功能需求、指令性变更、增加工程量、地下管网和征地拆迁严重滞后等原因，导致项目工作量和成本投入大幅增加，计划工期出现阶段性延误。
在此情况下，中国铁建全力确保工期进度，增加投入了大量人力、物力和财力，项目成本因此超出预期。
2011年1月24日，《法制日报》对此以为题作了公开报道。
（详见附件六）
3、从浙江某电建企业在印尼两个电站建设，看工程分包与项目管理的区别及其法律意义。
中国某进出口总公司（简称“A公司”）于2003年10月6日与印尼政府签订了某燃煤电站项目工程总承包合同，该项目系中国政府提供优惠出口信贷的合作项目，合同签约金额1.95亿美元，合同于2005年3月15日正式对外生效，承包方式为交钥匙工程（即EPC总承包）。
A公司于2005年9月27日在国内就该电站项目土建安装工程施工招标，经招标投标，浙江某电建建设有限公司（简称“B公司”）中标，并以固定总价方式签订工程分包合同。
合同中对于工程量的差异调整约定为“工程量差的调整不得超过合同总金额的5%”。
土建合同签订后，B公司按照合同约定向A公司提供了合同金额15%（约人民币5615万元）的建设银行履约保函。
后因项目所在国劳务分包合同涨价、工程材料价格上涨、汇率变化及当地地质条件恶劣与合同约定明显不符等因素影响，该电站项目的土建部分造价远远高于合同的约定，双方因此发生矛盾并逐渐加剧。
此时，B公司已为该电站项目垫付管理人员工资等费用多达6000多万元人民币。
面对被动的合同地位，B公司以本案实际上系项目管理而并非工程分包为由，提出因为工程在所在国的对外购买材料、设备均以A公司名义购买，B公司的所有施工人员均以A公司的名义、在现场穿A公司的员工制服，B公司事实上只是实施了工程的项目管理而并非工程分包，不应承担固定价格的合同风险。
经不懈努力，B公司得以化被动为主动。
（见附件七）
4、从常州热电厂项目总承包纠纷处理，看合同约定纠纷解决机制的重要性。
在BOT投资框架的前提下，1997年5月23日，由美国客商投资的、成立在我国常州的某热电厂与我国某研究所签订热电厂工程总承包即EPC合同，由该研究所负责设计、采购和施工的总承包。
此合同为一固定总价合同，全部工程价款为1516万美元。
工程开工后仅一个月，由于研究所提供的设计图纸不符合热电厂的要求而导致工程停工。
双方于1998年5月21日与研究所签订协议书，主要内容有：
（一）将总承包商余下的设计任务移交给业主；
（二）由业主承担余热锅炉的采购和安装；（三）停工损失由业主和总承包商共同承担。
在合同履行中，总承包商将汽轮机交由分包单位制造安装。
经扣盖前检验，无论是汽轮机的设计、制造还是安装都存在质量瑕疵和缺陷。
汽轮机没有进行组织调试并投入使用，其设备安全性能不能确定，发电能力和寿命处于未知状态，整个工程只能发电不能供热；又由于承包人未顺延履约担保信用证，2000年12月热电厂发出暂时停工通知。
2001年10月，热电厂依约向承包人发出解除合同的预通知，要求承包人在10天内就违约补救提出方案，并要求重新提供担保信用证。
承包人复函拒绝。
由后，热电厂正式通知研究所解除合同。
本案的特殊性在于：
这是一个包含设计、采购和施工的总承包合同纠纷案，合同是以设计、建造与交钥匙工程格式合同为框架拟订的。
交钥匙合同包括了提供整套设施所需的大部分或全部装置、配件与设备。
而合同对“争议解决”约定为：
争议的解决适用中华人民共和国的法律、法规以及江苏省和常州市的有关规定；选定英国伦敦商会为仲裁机构，适用美国纽约州的仲裁规则。
此约定由于没有操作性而无法提起仲裁。
经律师的协调和双方的多次洽商，涉及1200万美元的本案争议最终以发包人只给予承包人50万美元获和解解决。
（详见附件八）
5、从法国某工程总承包企业在上海承包一大型工程的成功索赔，看我国施工企业应吸引的经验、教训。
对承包人行使履约抗辩权，《合同法》第283条有明确的规定，由国家建设部和工商行政管理局推荐使用的1999版建设工程施工合同示范文本（下称示范文本）通用条款第26条也有明确的规定。
法国某国际工程公司作为工程总承包人在上海浦东某重大工程案件中，因发包人未按期支付一个月的进度款行使抗辩权，先停工、后解约、再通过司法程序提出损失赔偿请求，索赔分为“已完工程价款”、“终止合同前后的直接损失”、“终止合同引起的预期利益损失”三大部分，19个小项。
第一大部分“已完工程价款”包括：
“已完工程款”、“已开始未完成工程价款”、“开办费”3个小项；第二大部分“终止合同前后的直接损失”包括：
“合同终结前工程延误损失”、“移走临时设施设备费用”、“合同终结后遣散期间开办费”、“履约保函延期手续费”、“未足额收回的政府规费”、“外籍员工提前终止住房租约的损失”、“未足额积累的人员遣散费”、“遣返人员待工费”、“未足额积累的机械设备费”、“分包合同解除费”、“材料仓储费”、“法律咨询费”、“利息损失”等13个小项；第三大部分“终止合同引起的预期利益损失”包括：
“未完工程的总部管理费”、“风险费”、“利润的损失”3个小项，索赔请求共2543万美元。
案件经审理，承包人最后获赔763万美元。
国内施工企业应对发包人拖欠进度款，本案可作为借鉴的行使履约抗辩权的成功案例。
6、利比亚战争造成我国巨大经济损失警示国内施工企业提高风险意识。
地中海沿岸的北非国家利比亚因政局不稳引发骚乱，卡扎菲政权对此处置失当引起内战，国家基本秩序失去控制，导致外国的投资建设无法保障安全。
我国政府以保护本国国民的人身安全为第一要务，实施坚强领导并动用国力，得益于国内各部门、驻外使领馆和中资企业的共同努力，截止今年3月2日，在不到十天的时间内，将在利比亚的工程建设人员等我国公民共35860人全部撤回国内。
之后，3月17日，联合国做出决议，同意在利比亚设立“禁飞区”，法、英、美等多国部队随之发动对利比亚的空袭，利比亚进入战争状态。
按跨国承包工程的国际惯例和我国法律的相关规定，利比亚的战争属于不可抗力。
战前，我国在利比亚有总计1000多亿人民币的巨额投资，涉及大量的工程承包项目，承包人在利比亚的工程机械、设备、设施和建筑材料的价值高达数百亿人民币。
突然撤回全部人员，使我国投资的项目和承包的工程都处于失控状态。
此等因不可抗力引起的巨额经济损失可能导致的争议如何依法处置等重大问题，已赫然摆上当事人的议事日程。
利比亚局势所引发的涉外工程承包项目中的争议，首当其冲的是承、发包及总、分包商之间的各种工程保函，在不可抗力的前提下产生的一系列复杂的矛盾和争议。
的时间不长，但因不可抗力引起的巨额经济损失的争议已赫然摆上当事的所谓不可抗力引发的工程保函争议，是指发生不可抗力后，由于承发包合同被中止（即工程施工暂停）或被终止（即施工合同被解除），因此引起的工程保函不再续保或相应被撤销对保函的各方当事人造成的工程保障落空或其它经济损失。
目前国内已出现一系列此类争议或纠纷，主要表现有：
（1）工程保函期限已届满，被担保人以发生不可抗力为由通知担保银行不再续保；或者保函期限虽未届满，但被担保人以发生不可抗力为由，通知担保银行冻结保函资金、不同意按原保函担保内容承担支付义务，受益人坚持要求续保或不同意冻结资金引起争议；
（2）因工程施工中止，被担保人依我国法律行使合同的法定解除权，并以此为由撤销保函，受益人坚持不同意保函被撤销而引起争议；
（3）受益人在发生不可抗力之后要求被担保人应采取措施最大程度减少因此造成的损失，有的甚至要求被担保人在利比亚派人留守或要求保全工地财产，被担保人认为因不可抗力造成的损失不可避免以应首先保障人身安全为由拒绝实施财产保全所引起的争议；
（4）受益人以工程保函约定的“见索即付”方式为由，要求担保银行即行支付保证金，担保银行以不可抗力为由不同意支付引起的争议。
依法妥善处理上述各种矛盾和争议，已成为当前我国涉外建设工程领域特定的、亟待厘清的法律实务问题。
（详见附件九）
四、加强工程总承包合同管理应当注意的十个法律问题。
1、重视以工程总承包方式承包项目的资质条件。
在国内外以工程总承包方式承包工程，承包资质及其实际能力都是一个应引起高度重视的问题。
工程总承包前提下的设计、施工承包，包括专业分包和劳务分包等行业资质都会决定相应合同的效力。
企业资质方面存在的未取得资质，或者不具有相应资质，或者原有资质后被取消，或者原没资质后已取得的不同情况，对施工合同的效力会造成不同的法律后果，承发包双方均应对资质问题寄予高度重视。
2、借用工程总承包企业资质与内部承包的区别。
借用工程总承包应具备的资质会导致工程总承包合同无效；内部承包和挂靠如管理不当都可能被认定借用资质；确系内部承包而引起的其它违法行为不必然导致合同无效，但法人要承担因此造成的民事责任。
国家提倡建筑施工企业推行各种形式的内部承包负责制。
加强施工企业对项目经理内部承包的有效管理，预防企业承担项目经理个人责任可采取的对策：
首先，对借用人员要加强考察，对人品不好、不守信用的要拒绝借用，要防止因用人不当引起的风险。
其次，对外部人员的内部承包应与借出单位签订人员借用协议；与借用人员本人签订内部承包协议应明确双方权利义务关系，协议还应明确如发生争议通过法院诉讼解决；如授予其项目经理职务的，应签发授权委托书并经工商登记机关备案。
此外，对内部承包的项目经理限制其权利，与发包人的承发包合同中应明确工程款必须通过银行支付到承包人帐户，项目经理无权以个人签名方式取款或收取现金。
如授予项目公章的，可把公章刻制得大一些，在章上明确刻明“本公章仅用于工程内部联系用，不得用于对外发生合同关系”。
3、《司法解释》第一条第（三）款规定中标无效即导致合同无效是司法解释的明确规定，工程总承包合同须重视预防违法招投标。
《招标投标法》第三条规定了必须公开招标项目的标准和范围由国务院会同国家计划主管部门制定。
国家计委的三号令已明确规定必须公开招标的具体标准和范围。
工程总承包合同因其投资主体和工程项目客体条件所决定，基本上属于必须公开招标的项目。
按司法解释第一条第（三）款规定，如未公开招标或开工后再补办中标手续都会导致工程总承包合同的无效。
《招标投标法》规定的中标无效的六种情形指：
（1）按《招标投标法》第50条规定：
招标代理机构泄密或恶意串通；
（2）按《招标投标法》第52条规定：
招标人泄露招标情况或标底；
（3）按《招标投标法》第53条规定：
投标人串标或行贿；
（4）按《招标投标法》第54条规定：
投标人弄虚作假骗取中标；
（5）按《招标投标法》第55条规定：
招标人在确定中标前与投标人进行实质性谈判；
（6）按《招标投标法》第57条规定：
招标人违法确定中标人。
4、《司法解释》第4条明确规定工程转包和违法分包行为均属行为无效。
作为工程总承包商实施工程总承包要严格预防转包和违法分包。
（1）所谓转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。
而违法分包的情形具体指：
*总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；
*建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位同意，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成；
*施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；
*分包单位将其承包的建设工程再分包的。
（2）根据工程性质和施工需求，避免转包和违法分包的一个对策是联合体承包。
其法律依据是《建筑法》的第27条规定，该规定也适用于工程总承包。
以国家大剧院的施工实践为例看联合体承包的
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