中国知识产权保护与具体案例分析.docx

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中国知识产权保护与具体案例分析

知识产权保护与具体案例分析

一．概念

知识产权是指对智力劳动成果依法所享有的占有、使用、处分和收益的权利。

知识产权是一种无形财产，它与房屋、汽车等有形财产一样，都受到国家法律的保护，都具有价值和使用价值。

有些重大专利、驰名商标或作品的价值也远远高于房屋、汽车等有形财产。

二．特点

一是知识产权的独占性，即只有权利人才能享有，他人不经权利人许可不得行使其权利。

知识产权是一种无形产权，它是指智力创造性劳动取得的成果，并且是由智力劳动者对其成果依法享有的一种权利。

这种智力成果又不仅是思想，而是思想的表现。

但它又与思想的载体不同。

权利主体独占智力成果为排他的利用，在这一点，有似于物权中的所有权，所以过去将之归入财产权。

　　二是知识产权的对象是人的智力的创造，属于“智力成果权”，它是指在科学、技术、文化、艺术领域从事一切智力活动而创造的精神财富依法所享有的权利。

　　其客体是人的智力成果，这种智力成果属于一种无形财产或无体财产，但是它与那种属于物理的产物的无体财产（如电气）、与那种属于权利的无形财产（如抵押权、商标权）不同，它是人的智力活动（大脑的活动）的直接产物。

　　三是知识产权取得的利益既有经济性质的也有非经济性的。

这两方面结合在一起，不可分。

因此，知识产权既与人格权亲属权不同，也与财产权（其利益主要是经济的）不同。

四是知识产权的地域性和时间性，知识产权的地域性是指即除签有国际公约或双力、多边协定外，依一国法律取得的权利只能在该国境内有效，受该国法律保护；知识产权的时间性，是指各国法律对知识产权分别规定了一定期限，期满后则权利自动终止。

三．入世后过渡期我国知识产权保护的现状

知识产权保护作为WTO的三大支柱议题之一，从其表现特点上看，也日趋复杂。

入世后的前3年，我国大幅度降低了商品关税，同时取消了大部分的非关税壁垒，服务贸易也按承诺逐步开放，知识产权保护制度不断完善，这个阶段重点主要体现在商品贸易领域;而现阶段，我国处于入世的后过渡期，来自各方的压力都将集中于服务贸易的全面开放，服务业的各个领域都将面临保护期满后的考验，而知识产权保护问题将作为一个核心的问题穿插其中，总的来看，现阶段我国知识产权保护主要有如下特点:

1.知识产权保护的重要性日趋明显，已成为市场竞争的核心武器

现阶段，知识密集型产品与服务贸易在国际贸易中的比重逐步上升，知识产权保护问题变得更为重要。

通过WTO的争端解决机制受理的国际贸易纠纷案件中，知识产权相关案件位列第3，仅次于反倾销和保护措施纠纷案件之后。

我国与WTO接轨越紧密，知识产权保护在参与世界市场竞争中的重要性也日益加大。

而从我国的实际情况来看，知识产权保护的程度与地区经济发展水平有密切关系。

经济越发达的地区对知识产权保护的重视度越高，过去10多年间，专利申请排名前6名的依次是广东、上海、北京、浙江、江苏和山东，而经济欠发达地区，尤其是西部地区，知识产权保护的意识较为淡薄。

众所周知，经济全球化的今天，全球概念不仅仅指商品、资本等有形产品的全球范围流通，更是知识、信息等无形商品的流通。

知识产权作为一种重要的无形资产，将成为贸易的核心，成为推动国民经济发展的动力。

知识产权的构成比例也将成为企业活力与生命力的重要考核指标。

目前我国企业的知识产权意识不强，就专利这项而言，我国10几年来在国外申请的专利只有2000多项，而日本索尼、日立等公司1年在国外就申请4000～5000件，差距极大。

2.知识产权侵犯手段日趋多样化

入世后过渡期知识产权侵犯的手段产生了变化，为了规避WTO框架下知识产权的相关协议，知识产权侵犯的手段日趋隐蔽，多样化，难以界定。

主要表现在:

第一，侵犯商标专用权和侵犯商业秘密犯罪案件成为了最主要的案件;第二，经济发达地区的犯罪比经济欠发达地区严重;第三，个人与单位犯罪并重。

调查显示，在假冒注册商标案件中，大批量生产技术含量高的假冒产品以单位犯罪为主，小批量生产技术含量低的假冒产品以自然人犯罪为主，而在侵犯商业秘密犯罪案件中，以高科技的专业技术人员犯罪为主;第四，犯罪的组织化、专业化和智能化水平提高，这种有组织，有纪律，有规模的犯罪在个别地区甚至形成假冒产品“专业村”;第五，国（境）内外相勾结的犯罪趋势明显，由境外不法分子下订单并提供样式，由境内生产，或者采取台商、港商来料加工的贸易方式为掩护，实则从事假冒商品加工，从而侵犯知识产权。

3.知识产权犯罪惩戒制度尚不健全，保护知识产权执法难

中国的知识产权执法保护有行政和司法两个平行的渠道。

权利人在被侵权时可以向法院起诉，也可以向知识产权主管机关申诉。

用行政手段保护知识产权是中国知识产权执法的一个重要特色。

但由于奖励机制不健全，刑事制裁门槛高，向行政执法单位报案的多，向公安机关报案的少，行政执法单位与公安机关缺乏沟通往往也使案件无法得到及时妥善的处理。

另外受地方保护主义的影响，一些地方领导缺乏全局意识，往往从本地区的利益出发，导致在外侵权地的办案人员工作障碍等。

4.知识产权的滥用和界定日趋复杂

目前，知识产权滥用问题正越来越受到各国及有关国际组织的关注。

在我国，这一问题主要体现在国外企业尤其是大的跨国公司对我国企业进行的知识产权滥用。

当许多国内企业还不知如何寻求有效的知识产权保护之时，一些跨国公司已经把知识产权作为限制竞争、垄断市场的工具。

我国目前还没有明确的知识产权行使行为方面的法律，这导致许多跨国公司在我国滥用知识产权却得不到有效的遏制。

四．中美知识产权保护案过程以及我对案件的感悟

2007年4月10日，美国向WTO提出起诉。

　　诉讼开始了。

负责裁决的WTO专家组由三人组成。

主席———艾德里安·麦凯，瘦高棕发，新西兰驻经合组织（OECD）大使和气候变化谈判大使，资深贸易专家;成员之一，马利诺·波尔齐奥，聪明“绝顶”，智利律师，曾任世界知识产权组织（WIPO）副总干事，精通英、法、西、葡、意五种语言;成员之二，司瓦坎特·狄瓦里，皮肤黝黑，头发花白，新加坡政府高官，亚太经合组织（APEC）知识产权专家组前主席，东盟（ASEAN）知识产权工作组主席，当过三年兵，至今还是预备役上尉。

　　美国起诉主要涉及三个问题，双方立场针锋相对：

　　第一，中国为“假冒商标和盗版行为”设定刑事处罚门槛，是否违反WTO?

　　这是美国起诉的最核心问题，目标直指中国《刑法》以及最高人民法院、最高人民检察院有关司法解释。

美国宣称，根据中国法律，并非所有具有商业规模的假冒商标和盗版行为都会受到刑事处罚，因为中国设定了“一刀切”的金额或数量门槛（例如500件或3万元人民币），忽视了其他足以衡量侵权规模的指标，并在客观上为造假者创造了行为标杆和“安全天堂”，例如侵权者只要确保一次被查侵权品数量为499件而非500件即可逃避刑事处罚，这不符合WTO要求的“各成员应规定至少将适用于具有商业规模的蓄意假冒商标或盗版案件的刑事程序和处罚”的规定。

　　按照美国的逻辑，只要为了赚钱卖假冒商标和盗版产品，哪怕一件，就应当抓起来判刑!

　　中国据理驳斥，美方将“商业规模”曲解为等同于“商业目的”，实际上在“老调重谈”乌拉圭回合中被明确否决的意图，想通过本案额外增加发展中成员在实施方面的义务，实现多边谈判未竟之目的，居心叵测。

中国有权依据WTO规则“在其各自的法律制度和实践中确定实施本协定规定的适当方法”，而且，一般来说，中国商业实体的经营规模远高于中国确定的非法经营数额、获利数额的水平，刑事门槛充分考虑了中国实际情况，与WTO各项规定并不相悖。

　　经过双方的激烈辩论，WTO裁决机构———专家组做出裁决，明确驳回了美国将“商业规模”等同于“商业目的”的论调，指出“商业规模”必须根据具体市场和产品来确定。

专家组还批评美国大多数主张缺乏事实证据，某些零星、零散的证据无法证明中国市场上任何产品的商业规模水平是什么，最终判定：

美国没能证明中国刑事处罚门槛违反WTO规则。

　　第二，中国海关处置没收的侵权货物的方法，是否违反WTO?

　　美国在这个问题上挑战的是中国《海关知识产权保护条例》和《海关知识产权保护条例实施细则》，称中国海关处置没收侵权货物时存在一个强制执行的顺序：

首先，转交给社会公益机构或有偿转让给权利人;其次，清除所有侵权特征后拍卖;最后，予以销毁。

这种顺序造成海关不能直接销毁侵权货物，从而违反了WTO“将侵权货物清除出商业渠道或责令将其销毁”的规定。

此外，捐赠和转让给权利人的做法都会对权利人利益造成损害，违反了WTO“避免对权利持有人造成任何损害”的原则。

而拍卖导致侵权货物流入商业渠道，也不符合WTO“将侵权货物清除出商业渠道”的规定。

　　美国的论点很清楚———对所没收的侵权货物，中国海关只能全部销毁，不应采取其他方式。

　　对此，中国逐条反驳。

首先，美国有意错误描述中国法律，四种处置方式并不具强制顺序，事实证明中国海关有权根据实际情况决定适用何种处置方式。

其次，WTO并没有排除“清除出商业渠道”和“销毁”之外的其他处置方式，据此，中国有权在赋予海关采取符合中国国情的捐赠、权利人购买、拍卖等方法。

此外，中国法律确保捐赠货物不流入商业渠道，避免了对权利人的损害;权利人可自主决定是否购买侵权货物，也不会损害其利益;拍卖侵权货物前提是“清除所有侵权特征”，不可能对权利人造成侵害。

　　在此问题上，专家组再一次明确地支持了中国的意见，认定WTO从未将海关处理方式仅限于“清除出商业渠道”和“销毁”，中国采取的捐赠、权利人购买、拍卖并不违反WTO规则。

专家组还赞扬，中国海关措施不仅适用于进口货物，还适用于出口货物，提供的保护水平高于WTO规定。

仅在一细微之处，专家组认定中国没有达到WTO的要求———即中国“清除所有侵权特征”仅指清除侵权商标，专家组要求中国对此加以改正。

　　不过，事实表明，美国此处的“微薄”胜利并无实际商业价值可言，因为中国海关实践中从未拍卖过进口侵权货物。

2005~2007年，海关处置的99.85%总价值的侵权货物，都是出口货物，即只有0.15%是进口货物，而处置这些进口货物，没有一件使用了拍卖方式。

中国需要做的，或许仅仅是对原规定的文字略做调整。

第三，中国不保护禁止出版、传播的作品，是否与WTO一致?

美方指责中国《著作权法》规定“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护”，否定了作品的“自始、自动”保护原则，违反了WTO援引的《伯尔尼公约》中“应给予作品自动保护并不附加任何手续”的规定。

美国还宣称，中国“依法禁止出版、传播的作品”既包括经审查认定含有法律禁止内容的作品，也包括尚未提交内容审查和正在接受内容审查的作品，这造成作品在创作完成后到依法出版和发行之前无法得到《著作权法》规定的自动保护。

中国反驳美国再次曲解了中国法律。

澄清中国给予外国作品著作权自动保护不以内容审查为前提，对某些作品不予著作权法保护并非否认著作权，《伯尔尼公约》第17条承认“一国政府享有对作品权利行使时间、地点、内容和方式进行管制的专有权力”。

其次，“依法禁止出版、传播的作品”仅指内容本身违法的作品，并非指尚未获准出版、发行的作品，尚未提交审查的作品和正在接受审查的作品在中国均享有著作权保护。

在这个问题上，专家组部分支持了美国的请求，认定“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护”这一条款与WTO援引的《伯尔尼公约》不一致，但与此同时也明确采纳了中国部分观点，包括“依法禁止出版、传播的作品”仅限于未通过审查的作品、通过审查的作品中被删除部分这两类，驳回了美国的相关观点。

专家组还特别强调，WTO认可各国政府的内容审查权。

对于专家组的这点支持，美国额首称庆。

然而，这对于美国产业来说并没有多少经济价值。

“皮之不在，毛将焉附”，未通过内容审查的作品，不管是否得到版权保护，都不能在中国合法出版发行。

况且专家组对中国有权进行内容审查的支持让美国摇头不已。

对专家组的裁决，中美双方都决定接受，而不上诉。

尤其对于美国来说，这显然是一个经过反复思考的决定。

我认为专家组广泛肯定了中国知识产权保护制度，驳回了美国绝大多数诉讼指控，仅在两个细枝末节的问题上从理论角度指出了中方规定中存在的问题，而在实践中从未出现违反的情况。

就具体问题看：

关于刑事门槛，专家组明确裁定美国未能证明中国不符合WTO;关于海关措施，专家组也仅仅认为中国海关对拍卖的商标侵权不应仅摘除非法商标，但实际上中国从未实施过此种方式;关于《著作权法》，专家组确认中国有权进行内容审查，仅是没有支持对未通过审查的作品、通过审查的作品中被删除部分不提供著作权保护的观点，但此裁定并无经济价值。

通过这场官司，美国应该看到，WTO争端解决机制不是美国人的掌中玩物，中国对知识产权保护的坚定决心和积极态度不是可以任意抹杀的。

如商务部负责人指出的，中方的当务之急是“认真研究这个报告下一步的执行问题”。

人们可以相信，不管存在的问题多么细小，中国都会认真地加以改进，因为，毕竟加强知识产权保护符合中国的自身利益。

对中国而言，WTO的裁决毫无疑问增强了中国的信心和底气，还给中国一个公道。

同时，中国也清楚地认识到，在加强国内保护方面，以及在日渐增多的海外维权方面任重道远。

中美围绕知识产权的博弈，远不止本案所涉及的具体领域，也超出了双边甚至WTO范畴，而是发达国家和发展中国家在知识产权保护和利用方面体制性冲突的典型反映。

不管是在世界知识产权组织（WIPO）、世界海关组织（WCO）等国际机构，还是在亚太经合组织（APEC）等多边场合，这种冲突无时无刻不在进行着。

随着中国的快速发展，这种博弈将如影随行，不断考验着中国的智慧和意志。

在经济全球化背景下，利益有多大，战场就有多大。