《劳动合同》制定的注意事项.docx

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《劳动合同》制定的注意事项

《劳动合同》制定需要注意的问题

一、劳动合同应当具备以下条款：

（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；

（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份

  证件号码；

（三）劳动合同期限；

（四）工作内容和工作地点；

（五）工作时间和休息休假；

（六）劳动报酬；

（七）社会保险；

（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；

（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

”

除此以外，“用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。

”

二、如果用人单位不想与员工签定“无固定期限”劳动合同时，可与员工协商一致解决。

只要员工愿意即可。

（但要留有相关证明）

三、企业编制劳动合同时，要考虑到对员工调岗情况的描述。

注意要给企业自身留出空间；要有相应的规定条款（在《员工手册》或《规章制度》中要体现出相应的制度约定）。

四、新《劳动合同法》实施后，“岗前培训”、“培训期”、“见习期”等仍然可用，不被禁止；用人单位如想延长试用期，职工待遇不被降低的情况下，都是可以的。

可在劳动合同中约定“培训期”。

五、企业在编制劳动合同时，为防止劳动合同到期后，用人单位因客观原因延迟、延误与劳动者续订劳动合同，最好在合同最后加一条款：

“劳动合同到期后，双方如无异议，劳动合同自动顺延。

”以免以后忘了，职工找麻烦。

六、国家规定加班标准以一小时为起算，超过一小时即为加班；一小时以内，用人单位可自己规定是否为加班（需要在企业的《规章制度》中体现出这方面的条款）。

七、对于严重违反公司规章制度的员工，企业可单方与其解除劳

动合同。

根据企业的规章制度的约定来鉴别是否为“严重违反公司规

章制度”

用人单位与职工单方解除劳动合同时可使用以下几种方法：

１抓住劳动者的过失。

（优点是省钱、省事、企业的责任轻；缺点是企业要有举证）

２通知对方协商解除。

（优点是企业不需要举证；缺点是必须双方无异议，协商一致。

）

３提前３０天告知劳动者，或支付一个月工资。

解除理由可以是：

该劳动者个人能力不够，经培训仍不能胜任工作。

（培训期无所谓长短，但要有培训记录和考核结果。

）

４企业客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法正常履行。

采用这条时，企业需提前３０天告知劳动者，或对其支付一个月工资。

企业的市场发生变化、转产、由于企业的技术改造带来的人员岗位变动等，如涉及人数超过２０人，可裁员；如涉及人数低于２０人，可使用这条解除合同。

八、企业在执行规章制度时，要留有证据，程序要合法。

九、夜班津贴不支付，不违法。

十、综合工时制：

每天8小时，或每周40小时，或每年2000小时。

　　如工作时间超过８小时，但每周不超过40小时，是合法的。

或一周工作时间超过40小时，但全年不超过2000小时，也

是合法的，用人单位无需对劳动者支付加班费。

但在合同中

须明确：

综合工时制并需要申报。

注：

非综合工时制，企业没有调休的，加班费仍然要给。

工作时间的计算

年工作日：

365天-104天（休息日）-11天（法定节假日）＝250天季工作日：

250天÷4季＝62.5天/季月

工作日：

250天÷12月＝21.83天/月

工作小时数的计算：

以月、季、年的工作日乘以每日的8小时。

（一年2000小时）十一、年薪制与工资制的区别：

年薪的特点：

1.工资按年计算按月支付；

2.劳动合同一年以上。

工资制的特点：

1.按小时或按计件方式计算劳动工时;

2.小时工最长15天发放一次工资。

十二、工资支付手续要保留2年以上备查。

十三、职工在医疗期间，用人单位不能随意接触劳动合同，工资

  可按当地最低工资标准或当地最低生活费支付。

十四、对于工伤人员，用人单位可按工伤保险条理来办，原则上可停发工资，也可支付工伤津贴，工伤人员的工资主要由社会保险部门支付。

十五、女职工产假期间，如参加生育保险的，工资可停发；未参加生育保险的，工资照发，可按基本工资或岗位工资标准支付。

（那么基本工资的定义及具体额度要求企业有相关的制度标准，否则要参考其岗位工资标准或全额支付。

）婚假一般额外照顾，全额发放。

十六、对于职工探亲假，四小时内到达的不给探亲假。

探亲假期间基本工资照发，绩效工资、奖金企业自己掌握。

十七、职工在企业组织的活动中受伤，按工伤处理（重点看活动的组织者是企业还是个人）。

十八、职工与企业产生法律纠纷时，“劳动关系”、“”劳动报酬、“工作年限”这三方面由用人单位来举证；所以企业在实际工作中，对待与职工的劳动关系、劳动报酬、工作年限等问题上一定要留有证据。

十九、“经济补偿金”谁先提出解除劳动合同，谁承担责任。

二十、工伤鉴定是由工伤保险部门举证，企业只是协同举证。

二十一、劳动合同到期，不想续签的，一、二次时企业有权力，第三次员工有权力。

二十二、劳动合同到期前，要书面通知给员工，如没有文字通知，口头通知但要双方达成一致。

二十二、如果没有《规章制度》，那么就把企业的《员工手册》视为你的“规章制度”来执行。

（在手册中要注明）

二十三、企业制定《员工手册》或《规章制度》时，可由企业的董事会或股东大会制定，由职工大会或职工代表大会通过。

参加职代会的职工代表人数不能少于企业总人数的5%。

二十四、职工个人没有过失时，对于老、弱、病、残员工都可提前一个月通知解除或支付一个月工资解除劳动合同。

二十五、不是单位安排的加班，可不支付加班费（要求在企业的《规章制度》中明确单位安排加班时的审批制度）

二十六、法定节假日，计件工资按职工计件单价倍数支付，法定节假日计件定额任务为“零”。

二十七、“同工同酬”不是同岗同酬。

“同工同酬”是指在同样的岗位、同样的工作、同样等量的劳动、同样的业绩获取同样的劳动报酬。

（侧重点是反歧视）

二十八、2008年3号文件规定“制度工时制”与“计薪工时制”有差异。

（之前是无差异的，都是21.75天）

现在是：

制度工时制的计算工资时间为20.83天/月；

     计薪工时制的计算工资时间为21.75天/月；

二十九、重视企业《规章制度》中对职工约定条款的制定。

三十、《劳动合同法》第三十九条规定了企业对违纪员工的处理，用人单位可单方与劳动者解除劳动合同。

其中第二款：

“严重违反用人单位的规章制度的；”用人单位可以解除劳动合同。

  这个“严重违反”的界定权在于企业。

首先着重看企业《规章制度》中是否约定了职工严重违反企业规章制度的行为和量化标准。

其二，企业在《劳动合同》中是否约定对违纪责任的处理。

  对于员工的违纪行为视为严重还是不严重，是由企业来定性的，关键看制度中是否规定。

学员提问：

某企业在《规章制度》中规定：

工迟到、早退、不按规定打出勤卡，月或季度累计次数超过XX次，将被视为严重违反公司规章制度行为，公司可单方与员工解除劳动合同。

请问企业这种做法是否有法律依据？

另外，请老师明确企业如何界定“严重违反企业规章制度”的衡量标准。

老师解答：

首先要肯定的是，企业这样做是合法的。

法律依据就是《劳动合同法》第三十九条。

如企业在规章制度中界定旷工三天就解除（法定是连续旷工15天），那么到三天后就可解除劳动合同。

但是用人单位在具体操作这类事情时需要注意以下几点：

1.你的企业所执行的《规章制度》制定程序要合法，必须经职代会通过。

（并要履行告知义务，要有职代会出席人员的签到，会议记录要保留。

）

2.企业执行的《规章制度》要下发至员工本人，保留员工领取时的签字。

3.员工所触犯的条款为《规章制度》中约定的“严重违纪”条款。

4.《劳动合同法》第三十九条第三款：

“严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；”用人单位也可单方与劳动者解除劳动合同。

根据劳动部1994年289号文件规定，这个“严重损害”标准由企业规定。

比如企业损失超过1000元以上为重大损害，就合法。

5.企业在制定劳动合同时，可有如下约定条款：

“如员工XXXX，企业将与员工自动解除劳动合同”等这些都是合法的。

比如在合同中约定员工盗窃公司财物、或在工作时间出现酗酒、赌博等行为，企业将与员工自动解除劳动合同。

（但使用这条时注意企业要承担举证责任，要留有员工违纪的证据）三十一、劳动合同中有必要声明对与员工与其它企业存在双重或多重劳动关系时，劳动合同自动解除。

三十一、劳动合同中有必要声明员工对公司使用欺骗手段，伪造证件或个人履历、个人业绩的，公司有权单方解除与劳动者的劳动合同。

三十二、希望企业抓紧时间完善你的《规章制度》；制度中的某些处理方式要更改（开除、除名、末位淘汰这类名词不能再用，企业以后可以使用解除劳动合同）

三十三、人力资源部门在处理违纪职工时要注意的三个半原则：

1.事实掌握要清楚—→证据

2.法律运用要准确—→依据

3.程序执行要合法—→流程

（劳动法第43条，企业单方解除职工劳动合同时，要告  

  知工会，处理通知必须送达）

  4.看对象—→看对方是否属于精神病患者（如员工违

纪时正患病，不清楚自己在干什么，此类引发的争议纠

纷法院会判企业败诉。

对于精神病患者，要有监护人，对精神病人的送达程序，如无法送达本人，那么第一顺序是父母，第二顺序是子女、亲属。

）

   老师提示：

卫生部统计全国患精神病人数为1600万人，

约占全国总人口的1%

三十四、企业对违纪员工处理产生纠纷而败诉的原因剖析：

1.证据不足。

应对策略：

A职工检讨法；B录音录像法；

    C司法公证法；D证人认证法；

    E行政处分法；F会议批评法；

2.送达程序不当。

应对策略：

A完善送达程序；B合同约定法；

注：

①送达时如职工拒签，法律上仍然视为送达完成，但

  要有证据，证明员工拒签。

②使用邮寄挂号信（或EMS），无论对方是否收到，

  邮局都能送到。

但要记得及时向邮局索要EMS送

  达证明，并且邮局也有义务证明你发送的是挂号信。

③公告送达，即在报纸上发布公告（前提是前两种送

  达都无法执行时）

④对合同约定送达：

用人单位在制定劳动合同时，有  

  必要在合同中与劳动者做如下约定：

乙方同意甲方以邮寄方式送达法律通知书，通知书邮寄地址：

___________________________________，如邮寄地址变更，请乙方提前三日告知甲方，如乙方未告知，甲方的法律通知书如无法送达到，甲方则视为已送达。

3.使用法律不当。

应对策略：

A找准法律定位；B明确事件性质；　

        C弄清适用范围（要明确《规章制度》适用厂

内所有员工。

）

4.《规章制度》或《员工手册》等制度制定的适法性。

由公司董事会或股东大会制定，形成草案，然后召开职代会或职工大会，与职工代表协商。

职工代表人数不能少于职工总人数的5%；开会时，要有2/3的代表到场。

5.制度制定后，要做合法性审查，有条件的企业可请律师协助。

6.制度制定后，未对劳动者履行告知义务——“手册签名；开会签到”

7.解除劳动合同的处理方式不妥当。

用人单位不经协商，可单方面解除劳动合同的情况归纳为以下几种形式：

（1）职工不能胜任工作，经培训、调岗后仍不能胜任工作的；

（2）因职工个人原因给公司造成损失的；

  （有损失即可，最好在合同中注明）

  （3）没有完成工作任务、没有达到岗位要求的；

（岗位职责说明要明确）

（4）绩效考核在XX分以下，视为不胜任工作的；

（相应考核标准要明确）

  （5）参加单位或有关部门组织的考试没有达到标准或没有

达到要求的；

（6）该职工在医疗期满后，无法在原岗继续工作的；

（7）企业客观环境变化，导致合同无法正常履行的；

以上7条运用时要注意：

①对员工的培训要签到，要作记录，要有考核结果。

  ②员工不胜任工作而解除合同，至少要有两次调岗过程。

经过两次调岗后仍不胜任的，才可解除劳动合同。

  ③对于公司介绍岗位不干的员工，可做待岗处理；待岗只发放最低生活费。

   8.超过申诉时效。

一般问题3个月内处理；解除劳动合同在5个月内处理。

   9.司法裁决上侧重对弱小群体的保护。

  职工在申请仲裁时要求一裁终局。

（只许个人告公司，而

公司没有上诉权）

   10.大额度的一次性罚款风险较大。

     一次性罚款额度最高不能超过该职工当月或平均工资的20%，并且扣罚后的当月工资总额不能低于当地最低工资标准或当地生活保障金标准。

     注：

一次性罚款不是员工对企业造成损失后的经济性补偿。

当员工给企业造成损失，企业可依制度对职工采用工资按月扣减的方法进行经济索赔。

   11.企业支付的培训费过低。

     必须达到企业上年度平均工资的30%，才可约定培训费　　

　　　　（既违约金）

三十五、企业有权对工伤职工追究损失赔偿。

三十六、解除劳动合同与罚款不能并用；解除劳动合同与赔偿企

     业损失可并用。

三十七、用人单位因员工存在违纪问题与员工解除劳动合同时，一定要员工签字，不能以其它方式让员工走人。

（以其它方式让员工走人的，企业要对员工做经济补偿，一般为支付一个月工资。

）

三十八、企业处理违纪员工时应注意的问题：

  1.企业对职工解除劳动合同，要单位举证；

　　　　（企业要有解除依据）

  2.职工的工龄要记载；

  3.企业对职工工资的扣减要举证；

　　　　（举证工资扣减依据，比如考勤记录等）

  4.工资是否发放，要用人单位举证；

  5.社会保险缴纳情况，要用人单位举证；   

以上5种情况，用人单位在与劳动者发生争议时，当劳动者提出仲裁，都需要单位举证。

三十九、对于职工因个人的道德问题产生的违纪行为，用人单位

最好走劝辞。

即让违纪职工自觉提交“辞职报告”。

四十、加班费问题。

  综合工时制：

每天8小时，或每周40小时，或每年2000小时。

　　如工作时间超过8小时，但每周不超过40小时，是合法的。

或一周工

     作时间超过40小时，但全年不超过2000小时，也是合法的，用人

     单位无需对劳动者支付加班费。

但在劳动合同中须明确：

综合工时制。

     注：

非综合工时制，企业没有调休的，加班费仍然要给。

  加班费额度可按基本工资计发。

但在合同中必须明确哪些

　　　为基本工资部分；如劳动合同中未明确基础工资部分，即

　　　按工资总额计发。

  小时工资=工资总额÷21.75÷8

四十一、企业在签定劳动合同中忌讳出现的词语：

   “开除、除名”：

新法实施后，使用“解除劳动合同”。

“教育无效”：

这一词不要用，原因是员工出现违纪时企业必须经过教育，并且要进一步论证教育的结果。

  “情节严重”：

在裁决上不好界定。

比如“迟到XX次即解除劳动合同”就可以了，不要使用“情节严重”等类似的字样……

四十二、如何加强企业《规章制度》的可操作性？

1.采取罗列式例举。

细节决定一切，完善规章制度的细节章程，在实际工作中不断地对其做补充、修改。

采取罗列式例举方式：

•不符合劳动条件；

•伪造学历、简历、工作经历的；

•隐瞒和其他单位存在劳动关系或应尽义务的；

•不能完成工作任务，不能完成岗位职责标准的；

•在试用期内有任何违纪、违法行为的；

•在试用期内拒绝完成领导交办的工作任务的；

2.设计兜底性条款。

  例如：

“法律法规制定的其它情形……”“有以下行为之一的，企业可单方面与劳动者解除

劳动合同”     

3.确定职能管理部门与人员。

  是讲企业的规章制度是由谁来管理、谁来行使权利，警告

　　　谁处理，解除合同谁处理等，要在规章制度中明确。

（“本　

　　　制度的解释权归XXX部门所有”等类似的说明没有法律

　　　效应。

法律注重的是法律事实，而不是事实中的事实。

）

四十三、企业规章制度中的奖惩种类选择问题。

以下奖惩种类中，企业可根据实际情况选择适合企业自身的，没必要全部采用，在规章制度中使用的惩罚类型过多反而不利于企业实际操作。

惩罚种类包括三个主方式和三个附加方式：

三个主方式：

对职工做警告处理；严重警告、记过、通报批评；

解除劳动合同；三个附加方式：

对职工要求赔偿经济责任；对职工作罚款或工资扣减；降级、降职处理

四十四、在规章制度中要体现出对“小错不断、大错不犯”员工

的应对方法。

四十五、在规章制度中要体现出对重大损害的界定。

     物质损失可量化（比如：

“损失在2000元以上的……”

　　　　但需要在制度中明确企业损失程度的鉴定归属部门）

     其它损失的表述：

因职工行为导致公司被媒体爆光的；

因职工行为导致公司被有关行政部门查处的；

因职工行为导致公司被上级主管部门批评、审查的；

四十六、企业损失的赔偿范围：

     分故意和过失。

故意100%赔偿；过失看情节。

     赔偿时，职责明确的按职责规定赔偿；职责不明确时，可分为：

由在岗人员承担；由部门承担；由部门主管负责赔偿等。

四十七、企业损失赔偿在工资扣减的，要在劳动合同中明确。

四十八、常见解除劳动合同或处分员工时要明确：

     填写过失确认单；要送达本人，如拒签可采用快递送达

     惩处时间限制；一般不超过三个月。

     遵守不同惩处的审批权限；劳动关系最终处理权在企业的人力资源部，其它部门处理时要在人力资源备案。

对待道德上违纪的职工，如企业无法举证，要考虑攻心。

四十九、协商一致解除劳动合同要由员工提出辞职申请。

     注意：

辞职报告、辞职决定被视为职工单方与企业解

　　　　除劳动合同。

员工单方解除劳动合同无须征得用人单位　　

　　　　同意，过30天就可以走人。

五十、对于劳动派遣的员工，单位不能对员工解除劳动合同，只能将员工退还派遣公司。

五十一、没有提供劳动义务的员工，可按当地最低生活保障金标

准支付工资。

五十二、企业与员工签定“无固定期限劳动合同”后，会对企业

产生的弊端：

１.人容易变懒

　　　　２.对企业来说不利于人员的流动和调整；不利于对员

　　　　　工的岗位调离。

　　　　３.员工没有压力。

　　　　４.需采取极端手段解除（解除劳动合同时，没有一定

　　　　　的理由企业不能随意解除）

按照劳动保障部日前公布的最新的职工全年月平均工作时间和工资折算办法，全体公民的节日假期由原来的10天增设为11天，制度计薪日也从原来的20.92天改为21.75天。

北京市劳动和社会保障法学会会长姜俊禄表示，国家调整职工全年平均工作时间和工资折算办法，厘清了“制度工作日”（365-52×2-11）和“制度计薪日”（365-52×2）两个概念，原来每月都是20.92天，现在则分别为20.83天和21.75天。

　　姜俊禄分析说，“制度工作日”主要用于工时管理，是判断超时加班的标准；“制度计薪日”则直接用于日工资、加班工资计算等方面。

调整后，加班工资基数等于月薪除以21.75天，比原来除以20.92略有降低，因此，今年起春节等法定节假日和周六日休息日加班，加班费将有所减少。

“但按照这个方法，今后无论法定节假日增加到多少天，加班费都不会有什么变化。

因为法定节假日已纳入计薪体系，用人单位应当依法支付工资。

”

　　姜俊禄强调，计算加班费时，劳动者的“月薪”应按照劳动合同约定的工资标准确定；劳动合同没有约定的，按照集体合同约定的加班工资基数以及休假期间工资标准确定。

以上两种均未约定的，则应按照劳动者本人正常劳动应得的工资确定。

“也就是前12个月，以薪金形式实际发到手的劳动所得总额的月平均数。

”

　　“原来的20.92天现在应更新为21.75天。

”市劳动和社会保障局相关负责人昨天向记者确认，北京市现有的工资支付办法已随着劳动部的新规自动“新法代替旧法”，因此暂不会进行新的修改。

　　实例分析

　　按照目前北京市职工月平均工资3008元计算，如果某劳动者今年春节长假七天都加班，那么前三天是法定节假日（即除夕、春节、初二）拿三薪，每天加班费为3008÷21.75×300%=414.9元，后四天是双休日调休（即初三至初六）拿双薪，每天加班费为3008÷21.75×200%=276.6元。

今年该劳动者春节期间的总加班费为2351.1元，而调整前应为2444.5元，降低了3.8%左右

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