公司法论述题.docx

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公司法人人格制度必须具备以下三个要件：

第一，主体要件：

适用公司人格否认制度的主体要件包括两个方面。

一是，公司人格的滥用者;一是因公司人格被滥用而受到损害并有权提起公司人格否认之诉的当事人。

（1）公司人格的滥用者        应将公司人格滥用者限定在公司法律关系的特定群体中，也就是说应限定为有实质控制能力的股东。

这里的实质控制能力并不一定必须持有公司多数的股份，而应以实际对公司的控制为表征。

（2）公司人格否认的主张者             通常应是法人人格滥用的受害者。

是公司的自愿债权人和非自愿债权人，有时是代表国家利益或社会公共利益的部门，必须明确这些受害人是因股东的滥用公司人格行为而受到损害。

 第二，行为要件：

即支配股东实施另外滥用公司人格的行为。

滥用行为成立与否的认定应以客观主义为准，而不采取主观主义，即不必要考究滥用者的主观心态是否有利用法人人格加害他人之故意。

   第三，结果要件：

公司人格滥用者的滥用行为必须客观上损害了债权人或社会利益。

这里要强调的是，公司外部关系人利益受损的事实与股东滥用控制权行为之间必须存在因果关系。

也就是说这种行为与相对人受损有直接的因果关系。

否则也谈不上公司法人人格的滥用。

 1. 公司法人人格否认制度 

公司法人人格否认是指当公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任来逃避债务时，法律否认公司的独立人格与股东的有限责任，责令滥用公司独立人格的股东对公司债务承担连带责任的法律制度。

（1）特征：

A.公司具有独立法人人格  B.只是在特定法律关系中否认公司的独立人格 C.其实施必须有当事人通过司法程序来启动 

D.公司法人人格被否认后需要承担责任的范围只是有过错的股东 E.适用上的谨慎性 

（2）适用：

①滥用公司法人人格的情形 

A.公司独立法律人格似有实无；B.注册资金不实，法人人格自始不完整 C.章程违法，组织机构不完备；D.其他滥用法人人格规避法律义务的情形 ②适用要件 

 A.公司设立合法有效，且已取得独立人格B.股东实施了上述滥用公司法人人格之行为 

C.滥用公司人格之行为造成了损害后果 （3）我国公司法法人人格否认制度的立法 

A公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债券人的利益的，应当对公司的债务承担连带责任。

B一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任。

结合公司法运作实践目前我国滥用公司法人人格的行为主要有以下几种 ①注册资金不实使公司法人人格自始不完整。

 ②虚设股东以公司形式获取不法利益。

即公司的实质股东仅有一人其余股东仅为挂名股东以符合法定的公司股东的最低人数应使实质上的股东对公司承担连带责任。

 ③非法人以公司名义进行经营活动。

 ④利用公司的设立、变更逃避债务。

 ⑤母公司对子公

司的无度操纵、干预。

 ⑥财产混同、业务混同造成人格混同。

公司财产与股东财产的混同主要表现在公司的营业场所与股东的居所混合使用或者子公司与母公司的营业场所为同一场所。

另外股东没有严格区分公司财产与个人财产公司财产被用于公司以外的事务或股东个人支出而未作适当记录没有保持完整的公司财产记录等都可视为财产混同。

公司业务与股东业务发生混同的主要表现是两者从事同一业务活动而且公司业务经营常以股东个人名义进行以至与之进行交易的对方根本无法分清是与公司还是股东进行交易。

此外还有一些其他特征如高级管理人员互相兼任特别是在母子公司中等。

 

 2.公司资本原则 

答：

公司法上的资本三原则---- 资本确定原则、资本维持原则和资本不变原则 

（1）资本确定原则，又称为资本法定原则，是指公司资本必须在公司设立时由公司章程明确规定其数额，由股东认足并按期缴纳，否则公司不能成立；公司成立后若发行股份，则必须依法履行增资程序、修改章程。

其基本含义有：

 ①公司资本必须由公司章程明确规定，并且不得低于法定最低注册资本限额；②公司章程规定的公司资本必须由股东认足，按期缴纳；③出资方式具有法定性。

（2）资本维持原则，又称资本充实原则，是指公司应当维持与其资本总额相当的财产，即在公司存续期间，应当经常维持与其资本总额相当的财产，以具体财产充实抽象资本。

 体现：

①禁止股东退股、抽逃出资；②不得折价发行公司股份；③对非货币出资的条件予以限制；④按照规定提取和使用公积金；⑤禁止回购公司自身的股份、禁止接受以本公司股份提供的担保；⑥没有盈利不得分配公司股利。

（3）资本不变原则，是指公司资本已经确定，不得随意改变，如需增减，必须严格按照法定程序进行。

A.资本三原则的制度设计不符合交易自由原则，有悖于公司自治的理念 B.公司资本三原则不符合交易效率原则，有悖于促成交易的理念 

C.资本三原则以抽象的资本信用为理论基础，难以实现其保护债权人利益、维护交易安全的立法目标 

1、从合伙与公司的演进看有限责任制度变迁 2、公司资本制度与公司信用的关系 4、隐名出资的法律分析 

  一、隐名投资的含义、出现原因及表现形式 

    隐名投资，是指投资人由于种种原因，以他人名义出资或借用他人名义设立公司、合伙企业或个人独资企业，记载于工商登记材料上的股东 为显名出资人，实际出资人为隐名出资人。

投资主体上，隐名出资人可以为自然人或公司；投资形式上，隐名投资人可能附著于一个或几个显名股东身上；在经营方 式上，不管隐名出资人是否控制、参与管理，或只是纯分享股东的权益与分担股东的风险，都属于隐名投资。

隐名投资出现的原因，主要是由于法律、法规对投资的限制，出于规避法律的需要，或者投资者的身份不宜公开，或者为享受国家某些优惠政策等等，投资者不得不采取隐名的方式。

     隐名投资的具体表现形式现以内资企业及外资企业为例进行说明。

  ● 在内资企业中的存在的隐名投资表现形式：

    1、在国有企业转制过程中，享有购买股权资格的人没有足够的经济能力，而拥有经济能力的投资主体不享有购买资格。

      2、公司股东之间存在高度的信任关系，一定程度上也缺乏法律意识，投资人认缴股份或者增加投资后未到工商部门办理股权登记。

      3、公司法规定未上市发行股票的股份有限公司在一定年限内发起人股份不得转让，据此，原投资人有意提前转让股权时无法办理股权变更登记手续，因此用私下的协议转让形式进行变通。

      4、境外投资者用国内投资者的身份设立生产性企业的情况也有存在，原因为设立外商投资企业购买土地使用权时需受到注册资金限制，并且在购买集体土地使用权方面也有诸多困难，而内资生产性企业在受让集体土地使用权方面受到的限制较为宽松。

     ● 在外资或者中外合资经营企业中的存在的隐名投资表现形式：

       1、境外投资者在国内设立外资企业通常采取授权资本制，分期进行出资，有些境外投资者第一次在国内投资失败后，第一个设立的外资公司的注册资本金尚未出资 到位，债权人往往会采取追诉股东的形式主张其债权，境外投资者在设立第二个公司时，为了规避补足注册资金的偿付责任往往利用隐名投资的方式进行变 通。

          2、境外实际投资者不经常到国内，或者基于信任关系将股权交给另一名境外投资者管理，在香港地区通常采用信托管理的方式，这种情况还往往涉及到信托投资法律关系。

    3、中外合资企业或者外商独资企业可以享有某些税收优惠政策，为此一部分国内投资者借用国外投资者的名义设立中外合资企业或者外商独资企业。

      4、出于招商引资的需要，有些地方政府在土地政策方面对中外合资企业或者外商独资企业实施重大倾斜，并相应规定了大量优惠政策，国内投资者为了能够取得该地块的土地使用权及相关优惠，采取了借用境外投资者的名义设立企业的方法。

    5、在中外合资企业中不允许个人成为中方投资者，所以产生了在外资企业中有国内个人充当隐名投资人的现象。

    二、隐名投资的法律性质与产生的法律纠纷的处理 

    隐名投资性质上实际是隐名出资人与显名出资人之间的一种内部契约关係，当事人之间的权利义务关系不由法律规定，而由契约内部规定， 管理机关和第三人无从知晓。

从法律特征来看，该内部契约属合同之债的关系，属民法的意思自治范畴，并非无效契约，是否需要隐名投资是隐名投资人的自由，法 律亦应尊重当事人之间的契约自由。

    但是，隐名投资存在的固有风险是不容忽视的。

在实践中，因隐名投资造成企业产权不明而产生的纠纷 大量存在，并且通常较为棘手。

常见的因隐名投资引起的法律纠纷为两类：

一类为隐名投资人与显名投资人之间的确权纠纷、利润分配纠纷；另一类为隐名或显名投 资人因股权转让、公司经营与第三人之间的纠纷。

     对隐名投资法律纠纷的处理主要有以下两种观点：

    1、实质说。

认为无论出资人是谁，事实上做出出资行为者应当成为权利义务的主体，即实际出资人视为公司的股东。

此观点系以意思主意为其理论基础，主张探求与公司构建股东关系的真实意思人，而不以外在表示行为作为判断股东资格的基础，是由民法的真意主义导源出来的。

    2、形式说。

即认为在借用名义出资的情形下，应将名义上的出资人（即名义出资人）视为公司股东。

此观点以表示主义为理论基础。

    因此，在解决隐名投资法律纠纷的问题上应当采用实质与形式相结合。

真实主义是适合民法等个人法的立法理念；而表示主义则与商法等团体法立法理念向吻合。

公司 法属于典型的团体法，但也有个人法上的规范，在与公司法相关的法律关系中，有的属于个人法上的法律关系，应当优先考虑个人法规则的适用。

显名投资人与隐名 投资人之间的契约属于个人法上的法律关系，收该契约影响的只是该契约的双方当事人，所以就其之间产生的争议，应当用个人法则进行调整。

而就公司债权人而 论，为保护善意第三人，应按照形式主义规则，其对公司股东资格的认定，则属于团体法上的关系，应适用团体法进行调整。

6、独立董事问责机制 

独立董事虽然具有独立性，但不是断线的风筝，必须对公司与股东利益负责，并关怀其他利害关系人的利益。

中国证监会《指导意见》第1条和《上市公司治理准则》第50条 均确认，独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务。

独立董事应当按照相关法律法规、《指导意见》、《上市公司治理准则》和公司章程的要求，认真履行职责，维护公司整体利益，尤其要关注中小股东的合法权益不受损害。

独立董事应当独立履行职责，不受上市公司主要股东、实际控制人或其他与上市公司存在 利害关系的单位或个人的影响。

独立董事与非独立董事一样，对公司和全体股东负有诚信义务（含忠实义务与勤勉义务）。

独立董事维护的公司整体利益既不完全等同于大股东利益，也不完全等同于 股东利益。

大中小三类股东的利益都蕴涵于公司利益中，不允许大股东利益凌驾于中小股东利益之上。

公司利益也不等同于大股东利益与中小股东利益的简单相加， 或股东近期利益与股东长远利益的简单相加。

现代公司法认 为，公司利益既蕴涵股东利益，也蕴涵其他利害关系人利益，如消费者利益、职工利益、债权人利益、供应商利益、环境利益、公司所在社区利益。

独立董事既应追 求股东利益最大化，也应关心其他利害关系人的利益。

这才是独立董事对公司利益负责的全面含义。

独立董事仅对中小股东利益或仅对股东利益负责的观点有失偏 颇。

当然，股东利益是公司利益的核心。

独立董事不得 

剥夺股东权利以增进其他利害关系人的不法、不当利益。

独立董事对于公司和全体股东负有忠实义务。

违反忠实义务的，要对公司甚至股东承担民事赔偿责任。

在衡量独立董事与非独立董事是否违反忠实义务的时候，不应适用不同标准。

独立董事的独立性不是独立董事逃避责任的护身符。

独立董事也要严格履行勤勉义务。

判断独立董事是否履行注意义务的标准是，以普通谨慎的独立董事在同类公司、同类职务、同类相关情形中所应具有的注意、知识和 经验程度作为衡量标准；但若某独立董事的知识经验和资格明显高于此种客观标准，应以该董事是否诚实地贡献出了他实际拥有的全部能力作为衡量标准。

独立董事 客观上投入公司的时间有限，且不在公司担任其他职务。

这一事实可能构成法院在个案中判断独立董事是否免责或减责的正当理由。

换言之，内部董事既是公司董 事，又是公司高级雇员，理应承担比独立董事更重的勤勉义务。

为帮助法院准确衡量独立董事是否违反勤勉义务，独立董事协会可制定自律性的《独立董事最佳行为准则》。

如果独立董事自觉无力履行勤勉义务，与其到头来承担违反勤勉义务的责任，不如拒绝担任公司高管为妥。

投入与独立董事职务相匹配的足够精力与时间是独立董事的义务，同时兼任多家公司的独立董事应在每家公司投入足够精力与时间履行董事义务。

为预防独立董事兼任数量过多导致的法律问题，中国证监会《指导意见》第1条规定，“独立董事原则上最多在5家上市公司兼任独立董事，并确保有足够的时间和精力有效地履行独立董事的职责”。

在司法实践中导入经营判断规则有利于减轻或免除善意、勤勉、谨慎的独立董事的赔偿责任，鼓励其积极进取精神。

独立董事可购买董事责任保险，以减轻赔偿责任，公司也可提供部分保险费补贴。

责任保险市场有助于准确甄别并及时淘汰滥竽充数的独立董事。

7、公司治理合规性与有效性的关系 8、非政府组织在公司法变革中的作用

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论述题1 

（一）《公司法》修改后内容方面有哪些主要变化？

《公司法》本次修改不是小改、中改，而是大改，修改的内容十分丰富，在基本理念、具体制度和立法技术上都有重大变化。

从内容上看主要有6方面的变化，教材第83页—第84页对这一问题有详细归纳。

为便于同学们学习，将要点梳理如下：

1．完善了公司设立和公司资本制度方面的规定。

修订的内容主要有6方面，具体内容详见教材第83页。

 2．修改完善了公司法人治理结构方面的规定。

此方面的内容主要集中在5方面，内容详见教材第83页。

3．进一步强化了对劳动者利益的保护和职工对公司管理的参与，规定了1/3的职工监事的最低比例和职工董事的自愿设置。

4．健全了对股东尤其是中小股东利益的保护机制。

此问题涉及5方面，具体见教材第84页。

 5．明确规定了“公司直索责任”制度，加强了对交易安全的保护。

6．明确规定了中介机构弄虚作假将承担赔偿责任，强化了中介机构的诚信义务与法律责任。

 围绕上述要点加以适当展开即可。

（二）公司法的作用。

公司法产生后，使公司这一活跃的经济因子得到法律的全方位调整，维护了公司法律制度，促进了商品经济的巨大发展。

我国公司法的作用主要集中在以下4方面：

1．有力推进了我国现代企业制度的建设。

展开时，可结合我国计划经济体制的背景作答。

2．为公司的组织及其行为提供了明确的法律规范。

市场经济的发展催生新法以解除对经济发展的制约，并保障市场经济体制的建设。

3．维护社会交易安全和经济秩序的稳定。

公司的重要作用决定了以其为调整对象的公司法在维护整个交易安全和经济秩序稳定中的重大作用。

4．保护公司、股东、债权人及其他利益相关者的合法权益。

公司法相当于一个利益平衡机制，需要从多个角度，对各方利益予以平等保护，以激发市场参与者的积极性。

围绕上述要点并适当展开即可。

（三）公司设立、公司设立登记、公司成立的关系。

在回答本题时应先弄清三者的基本含义，再梳理其逻辑联系，以使要点突出，知识点无遗漏。

 1．三者的基本含义。

公司设立，是指发起人为组建公司，使其取得法人资格，必须采取和完成的多种连续的准备行为。

公司设立登记，是指为了设立公司，依照法定条件和程序，由当事人将登记事项向营业所所在地登记机关提出申请，经登记机关审查核准，将登记事项记载于商事登记簿的综合法律行为。

公司成立，是指公司经过设立程序，具备了法律规定的条件，经主管机关核准登记，发给营业执照，取得法人资格的一种事实状态。

2．二者的关系。

从时间上看，公司设立、公司设立登记、公司成立为前后相续的三阶段。

公司设立是引起公司设立登记的原因；公司设立登记中的申请设立登记行为是公司设立这一连续组合行为中的最后一个环节，构成公司设立与核准设立登记（狭义的公司设立登记行为）的连接点；公司成立则是公司设立登记的直接法律后果与公司设立的最终结果，也是公司设立成功的表现。

即，公司设立导致公司设立登记，而公司设立登记导致公司成立。

需要注意的是在上述三个环节中可能引发的法律责任问题。

公司登记包括设立登记、变更登记和注销登记，公司设立登记仅是其一。

四、论述题2 

（一）如何理解公司章程的自治性？

回答本题时可先从公司章程的基本概念入手，在理解其含义的基础上，再对公司章程自治性的内容进行展开。

为便于同学们学习，现将本题要点提示如下：

1．公司章程的概念。

公司章程是指公司必备的由公司股东或发起人共同制定并对公司、股东、公司经营管理人员具有约束力的调整公司内部关系和经营行为的自治规则，它是以书面性质固定下来的反映全体股东共同意思表示的基本法律文件。

2．公司章程的自治性主要表现为以下3方面：

（1）公司章程作为一种行为规范，不是由国家而是由公司依法自行制定的。

（2）公司章程是一种法律以外的行为规范，由公司自行执行，无须国家强制力以保证实施。

出现违反公司章程的行为，只要该行为不违反法律，则概由公司自行解决。

（3）公司章程作为公司内部规章，其效力仅及于公司和相关当事人，而不具有普遍的约束力。

由此可见，公司章程的自治性主要从公司章程的制定上、公司章程的执行上、公司章程的效力上三方面进行理解。

（二）公司直索责任的主要适用情形有哪些？

公司直索责任理论由来已久，但各国在公司直索责任的认定上在理论和实践中都存在着较大争议，在适用时应谨慎适用。

公司直索责任适用的情形主要有：

1．公司资本显著不足。

公司资本显著不足，往往是导致公司直索责任的重要因素。

但并非所有资本不足的情况都适用公司直索责任。

只有当债权人因股东的欺诈行为而受到损失时，才适用该制度。

2．利用公司独立人格逃避合同义务。

3．滥用公司法人格规避法律义务或骗取非法利益的行为。

4．公司与股东人格混同。

主要有财产混同、业务混同、组织机构混同。

我国《公司法》肯定了公司直索责任，但没有关于公司直索责任适用的具体规定，在司法实践中依靠法官的自由裁量权进行认定。

为此，公司直索责任的立法还需进一步细化。

回答时围绕上述要点展开即可。

 四、论述题3 

（一）如何理解我国《公司法》所确立的股东会决议的无效和撤销制度。

回答论述题应有一定的归纳，并要求围绕要点展开。

股东会决议的无效和撤销制度是《公司法》修正后的新增内容。

 为帮助同学们学习，提供本题的答题思路如下，供大家参考。

1．股东会决议的无效。

股东会决议内容违反法律、行政法规或章程，即属无效决议。

此种无效为自始无效，当然无效，自成立之时即确定无效。

2．股东会决议的撤销制度。

股东会的召集程序或决议方式违反法律、行政法规或章程时，股东在一定期限内，有权请求法院判决撤销因此形成的决议。

3．对我国股东会决议的无效和撤销制度可从以下方面予以理解：

（1）我国《公司法》修正后将股东会决议瑕疵与董事会决议瑕疵作一并规定，并赋予完全相同的法律效力与救济措施。

（2）我国《公司法》修正后以决议瑕疵的性质确定为无效与可撤销的不同法律效力。

 （3）我国《公司法》修正后将提起股东会决议的无效和撤销诉讼的主体限定为股东。

（4）我国《公司法》修正后末对股东会决议无效诉权的行使作特别限制，也不设置提起诉权的期限，但对股东会决议撤销请求权设置一定的限制。

我国《公司法》所确立的股东会决议的无效和撤销制度有无利弊，同学们可进一步思考。

（二）论述董事、高级管理人员的忠实义务。

本题内容较多，回答时应作适当归纳，以使要点突出，内容齐全。

为便于大家学习，特将解题思路梳理如下：

1．董事、高级管理人员的忠实义务，是指董事、高级管理人员对公司负有忠诚尽力、殚精竭虑，当自身利益与公司的利益存在冲突时，须以公司的最佳利益为重，不得将自身利益置于公司利益之上的义务。

2．董事、高级管理人员的忠实义务是源于英美法系一项制度，但次渐为越来越多的国家重视。

我国《公司法》亦规定：

“董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当公司所有”。

3．各国关于董事、高级管理人员的忠实义务的规定虽不尽相同，但主要可归纳为：

（1）不得利用职权获取非法利益。

（2）不得收受贿赂、某种利益或所允诺的其他利益。

 （3）竞业禁止。

（4）不得与公司从事自我交易。

 （5）不得泄露公司秘密。

（6）篡夺公司机会禁止之义务。

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与公司董事、高级管理人员的忠实义务相对还有一项义务，即勤勉义务，对此，我国《公司法》中仅作了原则性规定。

 四、论述题4 

（一）如何评价有限责任公司？

本题为扩展型题，没有标准答案，回答出来后应是仁者见仁，智者见者。

为帮助同学们学习，这里仅提供一种解题的思路供同学们参考，并非唯一正确答案。

1．有限责任公司产生的背景。

即为什么会出现有限责任公司？

（可参见教材第47页--48页。

） 

2．有限责任公司出现后解决了哪些社会问题、法律问题？

（这是第1点的深入拓展，需要同学们进行归纳。

） 3．有限责任公司的局限性或者说我国现行立法的不足。

（可将有限责任公司与股份有限公司相对比回答。

如设立方式、组织机构等方面。

） 

4．简单评说一下国有独资公司的情况。

（其作为有限责任公司的一种形式，发挥了哪些作用？

存在哪些主要问题。

）

（二）股份有限公司的优缺点。

本题与上题一样，为扩展型题，没有标准答案，内容和语言需要同学们自行组织。

根据上题的解题思路，本题可作如下归纳：

1．股份有限公司产生的背景。

即为什么会出现股份有限公司？

（可参见教材第41页--47页。

） 

2．股份有限公司出现后解决了哪些社会问题、法律问题？

（这是第1点的深入拓展，需要同学们进行归纳。

） 3．股份有限公司的局限性。

（可将股份公司与有限责任公司等公司类型相对比回答。

如设立方式、组织机构等方面。

） 五、论述 

试论公司与合伙企业的区别。

答案：

（一）公司的设立以章程为基础，合伙企业的成立则建立在合伙合同的基础上； 

（二）公司与合伙企业最根本的区别在于两者具有不同的法律地位。

公司是企业法人，而合伙企业不具有法人资格。

（个别情况如德国除外） 

（三）合伙企业与公司在内部及外部法律关系上具有实质性差别。

第一，公司有其区别于股东的独立财产，而合伙企业的财产则属全体合伙人共有；第二，公司有独立健全的组织机构，这些机构依法律规定对公司的内部、外部事务行使职权，而在合伙企业中，合伙事务合伙人共同管理，每个合伙人都有权参与业务活动，并对外执行业务；第三、股东出资一经交付公司，即不得主张退股，出资或股份转让就成为股权的重要内容。

而合伙企业合伙人出资份额在转让时受到严格限制；第四，从企业规模及存续期限看，公司一般规模较大，存在期间比较长久、稳定，而合伙企业相对而言具有短期性，且由于合伙人身性强而不可能成为大企业；d第五，债务承担方式不同。

公司除无限公司外，股东对公司债务承担有限责任，而合伙出资人对合伙债务承担无限连带责任。

 六、论述题  

1、股份有限公司的基本特征。

答题要点：

（1）股份有限公司是典型的资合公司。

（2）股份有限公司的股东人数有法定最低限额。

（3）股份有限公司的资本总额划分为金额相等的股份。

 （4）股份有限公司股份的表现形式是股票。

（5）股份有限公司的股东以其所持股份为限对公司承担责任。

 （6）股份有限公司是具有独立法人资格的开放型公司。

2、试述上市公司的法定义务。

答题要点：

（1）定期报告义务。

应当在每个会计年度中不少于两次向社会公众提供公司的定期报告。

（2）重大事项的报告义务。

发生可能对