论BOT投资方式的法律制度.doc

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论BOT投资发式的法律制度

（一）BOT的概念

BOT是英文Build－Operate－Transfer的缩写，通常直译为“建设－经营－转让”。

这种译法直截了当，但不能反映BOT的实质。

BOT是基础设施投资、建设和经营的一种方式，以政府和私人机构之间达成协议为前提，由政府向私人机构颁布特许，允许其在一定时期内筹集资金建设某一基础设施并管理和经营该设施及其相应的产品与服务。

①政府对该机构提供的公共产品或服务的数量和价格可以有所限制，但保证私人资本具有获取利润的机会。

整个过程中的风险由政府和私人机构分  担。

当特许期限结束时，私人机构按约定将该设施移交给政府部门，转由政府指定部门经营和管理。

所以，BOT一词实质上意味着“基础设施特许权”。

（四）BOT中当事人及其法律关系

　　采用BOT方式投资建设的项目，涉及到众多的角色，这些角色包括项目公司①、项目发起人、政府、债权人、供应商、保险公司、运营商、建筑承包商和产品购买商等，每个角色与项目公司之间关系都是一种双边协议关系。

由于BOT投资项目具有长期性和环境变化大等特点，对于参加BOT项目的各个角色有着比较严格的要求。

　　1、项目公司

　　项目公司是发起认为建设、经营某特定基础设施建设项目而设立的公司或合营企业。

在法律上，项目公司是一个独立的法律实体，具有独立的法人资格，项目公司一般是特许协议的一方当事人，根据协议取得特许权，并在特许期间内全权负责项目的投资、设计、建设、采购、运营和维护，项目发起人是项目公司的投资者，筹措贷款，而项目公司以自己的名义向贷款人贷款。

所以，项目公司、项目发起人、贷款人三者之间是基于资金借贷而形成的平等主体间的经济法律关系。

而政府与项目公司之间的法律关系的特殊性就在于二者是以特许协议这一法律文件为基础，从而使项目公司成为具有东道国国籍的法人实体，是东道国的外资企业，处在东道国政府的法律管辖之下。

项目公司与项目建筑承包商，设备、原料供应商、保险公司等主体之间是一个独立的法律实体与另一个法律实体的正常业务联系法律关系。

此外，项目公司与产品购买或服务接受人之间是以产品或服务的售价为纽带联系起来的当事人，项目产品的购买或服务接受人多为东道国自然人或法人，二者之间的关系受东道国法律调整。

　　2、政府

　　在BOT投资方式中，政府不仅是管理者，也是特许协议的另一方当事人。

政府对批准采用BOT投资方式的项目，进行公开招标或评标，签订特许协议，授予项目公司特许权。

但应注意的是，由于政府各部门职权不同，作为BOT投资项目的管理者和特许协议当事人的政府部门可以有所区别。

还须指出的是，在特许协议由政府与项目公司签订的情况下，作为项目投资者之一的项目发起人与政府之间的法律关系主要发生在项目确定后至项目公司成立之前。

项目公司成立后，发起人通过项目公司与政府发生关系。

3、其他当事人

　　除以上项目公司、政府主要的两方当事人外，BOT投资方式还包括项目发起人、项目贷款人、项目工程建设承包商、原材料供应商、保险公司等其他参与人。

其中项目公司与项目贷款人达成的是工程承建合同;项目公司与产品购买者之间签订的是产品购买协议;与保险公司签订的是保险合同等。

由于这些合同的当事人均处于平等的法律地位，合同业务纵向管理的内容，各自是相对独立的，因此，签订的这些合同在本质上与一般的经济合同并无二致，相应的项目公司与项目贷款人，项目工程建设承包商、供应商、产品购买人等之间的法律关系也就属于平等主体之间的经济合同关系，应适用我国的经济合同法律关系。

　　二、BOT特许协议法律问题

（一）BOT特许协议的概述

　　BOT投资方式通常会涉及到一系列复杂的合同安排。

像特许协议、贷款合同、投资协议、建设合同等，其中尤为重要的是政府与项目公司之间签订的特许协议。

　　特许协议是指一个国家（政府）同外国投资者个人或法人签订的，约定一定时期，在指定地区内，允许其在一定条件下享有专属于国家的某种权利，投资于公用事业或自然资源开发等特殊经济活动，并通过一定程序得到批准或特别许可的协议。

需强调指出的是特许协议是BOT投资方式运作中政府主管部门授权特许私人投资者进行BOT项目建设和运营的协议，它不同于政府对建设和经营该项目给予必要的批准和同意。

特许协议是BOT投资方式赖以运行的基础，随后的贷款合同、工程承包、经营管理、担保等诸多合同均以此协议作为依据。

由此，不难看出从合同意义的角度上来说，特许协议是BOT法律关系中的主合同，其他的均为从合同。

因此，BOT特许协议又被誉为“BOT项目合同安排中的基石”。

（二）BOT特许协议的法律性质

　　除BOT特许协议外，基于这一特许协议上的其他合同都是平等主体间的合同，可以通过有关的民商事法律规范加以调整。

而对于BOT特许协议的法律性质则争议较大。

有关BOT特许协议的法律性质从不同的角度出发，可以得出不同的定性。

其争论主要存在于两方面：

第一，BOT特许协议是国际契约还是国内契约;第二，假如是国内契约，该契约是行政合同还是民事合同。

　　1、BOT特许协议属于国内法契约

　　BOT特许协议的法律性质有分歧：

有人认为BOT特许协议应属国内法契约，有人认为BOT特许协议是国际性协议，也有人认为特许协议属于“准国际协议”，还有人认为特许协议是“跨国契约”等。

争论的焦点在于：

特许协议是国内法契约还是国际协议。

笔者认为特许协议是国内法契约。

特许协议是根据东道国的立法确定其权利义务关系，并经东道国依法定程序审批而成立。

协议的一方为东道国政府，另一方为外国投资者，并非两个国际法主体。

而持特许协议是国际协议者认为主权国家与外国投资者签订的此协议是专属于国家的某种权利，国家就默认另一方外国公司上升到主权国家的地位。

而我们知道，任何一种法律关系的主体都有法律确定，而不是由缔约一方赋予;任何一种法律关系的主体都有其本身的法定要素，而不能由任何一方赋予或默认。

因此，BOT特许协议不是国际法主体间订立的协议，不属于国际协议，不受国际法支配，而属于国内法契约。

2、BOT特许协议是经济合同

　　BOT特许协议是属于国内公法契约还是属于国内司法契约尚有争议。

英国学者一般认为它是政府契约，适用普通法上的司法规范，但又根据其自身的特殊性创造了“契约不能束缚行政机关自由裁量权”的判例;美国学者将其当作“特许权”;而法国则将其视为政府执行经济计划的一种方式，因此称之为“行政合同”，并通过行政法院的判例，发展了一整套关于行政合同的法律规则和法律制度。

在国内，有人认为它是民事合同，有人认为它是类似土地使用权转让的行政合同。

　　笔者认为，BOT特许协议是经济合同。

在此有必要对民事合同、行政合同及经济合同做一区分。

首先应当明确的一点是这三种合同是分别属于民商法、行政法和经济法的调整范围。

具体言之，民事合同是平等主体之间的合意，那些为了明确上下级责任或将公权利具体化的合同，不属于民事合同;行政合同是指行政机关为了实现特定的行政管理目标和履行行政职能而与相对人经过协商，双方意思表示一致所达成的协议，其所侧重的是行政组织及其权利设置、行使、制约和监督;至于经济合同，此处具有特定的含义，笔者认为经济合同是指由经济法调整的、国家在调节社会经济过程中与相对人经过协商，双方意思表示一致所达成的协议，它包括三种具体的法律关系，即经济管理关系、维护公平竞争关系及组织管理性的流转和协作关系，“国家调节及参与”是其主要特征。

经济合同所侧重的是由国家一方主体参与的、与国家整体经济运行有关的内容。

从对BOT投资方式法律特征的分析中我们不难看出BOT特许协议的主体—政府具有双重身份，其既是一个与外商地位平等的合作伙伴，又是一个政府特许权利先行获得者、承受者和具体实施的监督者，政府运用BOT特许协议是为了满足社会对公共事业的需求，而且政府还可以基于公共政策的考虑，单方面变更和中止合同，体现了“国家意志”和“经济利益”的统一。

因此不难看出BOT不同于行政合同和民事合同，它具有经济合同的一般特征。

　　三、BOT中政府保证的法律问题

　　政府保证是指东道国通过立法、政策和签订协议等方式为BOT项目投资者提供承诺和保证，BOT项目是一项庞大的系统工程，涉及各个政府部门，多个企业和银行，需要投资者投入巨额的资金，而且因BOT项目一般为基础设施项目，还面临随时被东道国政府征用的风险。

因此，私人投资者往往要求东道国政府在特许授权的法律文件中做出种种保证。

BOT运做过程中，政府是BOT项目成功与否最关键的角色之一，政府对BOT项目的态度以及在BOT项目运做实施过程中给予的支持直接影响项目的成功。

因此政府保证与否以及保证的充分程度，是投资者进行项目可行性评价的不可或缺的主要因素之一。

首先有必要分析政府在BOT法律关系下的身份。

在这里，政府的身份具有双重性—政府不仅是社会管理者，而且是直接参与者。

（1）政府的社会公共利益管理者的身份：

行使行政管理、监督管理职能。

BOT项目往往是大型的公共基础设施，关系到东道国的社会公共利益，因而作为社会公共事务的管理者政府必须为保护公共利益出发，行使管理公共事务的职能，对项目公司投资、建设、经营的整个过程进行管理和监督。

（2）政府作为直接参与者与投资者之间是平等的民事主体身份。

政府保证是在双方当事人双方合意的意思表示——特许协议中体现出来的，无论协议的性质如何，不可否认的是政府保证是政府和投资者之间权利义务关系约定的一项重要内容。

政府保证涉及到政府对其自身特权的约束，还可能涉及到政府对签约行为的履约保证，对政治风险的承担保证及对其特定的豁免权放弃的保证，这都是为了确保政府的平等民事主体的身份履行特许协议中的权利和义务的具体体现。

　　其次，政府保证不同于民法上的合同担保。

　　民法上的担保包括物保、人保、金钱之保。

依我国《担保法》第六条规定“称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”。

从中可知其是指由第三方当事人一方即债务人的私行为进行的担保，而政府保证则是由作为当事人一方的政府对其公法上权利的放弃和承诺保证，并非国家从事民事法律事务行为，其性质是通过特许协议在政策、后勤供应、外汇汇出、经营期等方面做出保证，是保护外国投资原则的具体化。

　　最后，政府保证属于公力保证的范畴。

　　公力保证又称为政府保证（governmentguarantee）或国家保证（stateguarantee）,一般是指由资本输入国政府与资本输出国单独地或共同采取某种法律措施，对国际直接投资的政治风险加以保证。

主要由东道国的外国投资保护制度，母国的海外投资保证制度以及有关投资保证的双边协定或国际多边投资保护制度构成;而特许协议中的政府保证则是东道国外国投资保护制度中的一个重要内容。

有时，政府还将一些保证或承诺的内容用法律或法规的方式予以确定，以对投资者提供稳定的政策支持。

　　结束语

　　BOT投资方式是近年来国际上流行的利用外资的新形式，它通过东道国政府授予私营资本对基础设施的建设和一定时期的特许经营权，以项目本身收益偿还贷款，回收投资并取得收益的一种投资方式。

BOT投资方式实现了投资主体多元化，这有利于东道国基础设施的建设，缓解了东道国的财政负担，也有利于转移东道国的风险，也有利于提高项目效率和质量。

此外，还对东道国培养管理人才发展经济都有很大益处。