建筑纠纷司法处理与法律完善.docx

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建筑纠纷司法处理与法律完善

建筑纠纷司法处理与法律完善

――基于一线实践的经验分析

作者简介

魏迪，法学硕士，大型建筑房地产集团中天发展控股集团（中天建设集团）有限公司法律监察审计部总经理、律师事务所名誉主任，曾在司法机关工作多年从事刑事犯罪审查处理与研究工作，并有8年企业法律事务、监察与风险防控等工作经验。

曾在《中国律师》、《当代法学》、《武汉大学法律评论》、《浙江法学》、《四川师范大学学报》、《浙江工业大学法律评论》和《建筑时报》、《人民法院报》等报刊、

杂志上发表论文40余篇。

部分社会兼职：

中国施工企业管理协会法律专家库成员、浙江省建筑业协会法务委员会副会长、浙江省建设工程法学研究会常务理事、杭州师范大学建设工程与房地产法学研究中心兼职研究员、浙江省东阳市公安局特邀监督员等

说明：

本文稿系本人2015年12月在北京参加“中国建设工程2015年度高峰论坛”的发言稿，后经整理后形成文字稿，原系一整篇，后因刊物发表编辑需要，分（上）、

（下）两辑刊发于《建筑时报》2016年3月28日和4月14日，特此说明。

另，律师事务所办公室王慧主任对此文亦有贡献，谨致谢忱。

内容摘要本文从民事和刑事两个层面出发，结合一线施工企业的经验数据与典型案例，对表见代理、实际施工人、停工缓建、以房抵款、建筑领域项目经理经济犯罪、建筑企业单位行贿罪等建筑领域较为突出的问题进行研究和探讨，剖析当前司法实践中存在的问题，进而提出解决这些问题的法律完善建议，以期对完善建筑领域立法，规范建筑纠纷司法处理，促进建筑行业健康发展有所裨益。

建筑企业在经营和发展过程中，不可避免的会遭遇一些纠纷，主要包括民事和刑事两个方面。

而此类纠纷能否得到合法、合理的解决直接关系到建筑企业的生存和发展，关系到地区经济的稳定。

因而无论是从国家维护建筑企业、地区经济健康发展，完善相关立法，统一、规范相关司法的角度，还是从建筑企业自身加强管理、强化风险防控能力的角度来看，对建筑纠纷司法处理与法律完善的研究都有重大意义。

本文结合一线施工企业的经验数据与典型案例，对民事和刑事两个层面建筑纠纷的司法处理现状进行阐述，分析当前司法实践中存在的问题，进而提出解决这些问题的立法、司法完善建议，以期为建筑纠纷的合法、合理、有效解决建言献策。

一、民事领域建筑纠纷的司法处理与法律完善

我们认为，对于以内部承包责任制为主要经营模式的传统建筑企业而言，风险主要来源于内部，即主要体现在与材料商、分包商、劳务人员之间、与项目经理之间的纠纷，而与业主之间的风险和纠纷倒是其次。

（一）与材料商、分包商、劳务人员之间纠纷的问题——表见代理

长久以来，表见代理的问题一直是施工企业与材料商、分包商纠纷的争议焦点问题，以东部某建筑企业为例，据统计，在此类案件中，被认定为项目经理表见代理行为的比例高达98%。

有的案件的审判依据是有项目部的技术专用章，有的案件则仅有项目经理的个人签字，更有特殊的案件，签字人不是项目经理，且出具承诺函时早已不在公司任职的情况下仍被认定为表见代理，对施工企业相当不利。

这里举一个真实的案例，原告施某与某建筑企业买卖合同纠纷，原告施某起诉称截止2008年4月30日，其共计向项目供应材料红板价值61万元，并称该建筑企业仅在2010年11月30日向其支付1万元，于2012年9月12日承诺支付剩余款项，但截

至起诉之日（2014年9月11日）尚未支付价款。

原告向法院递交的2008年4月30日的结算单中并无该建筑企业的行政章或合同专用章，而其递交的2012年9月12日承诺支付剩余款项的承诺函中仅有“李某某”的签字，并未加盖任何公章。

该建筑企业针对起诉提出如下抗辩：

1、李某某并非该项目的项目经理，无权代表公司出具承诺函；2、李某某出具承诺函时早已不在公司任职，因此不能被认定为表见代理；3、2008年4

月30日的结算单上仅有项目技术专用章，此章只能在技术资料上使用，不可对外签订合同、确认经济行为。

但最终法院仍然认定该案构成表见代理，该建筑企业需承担支付材料款的责任。

针对表见代理问题，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中明确提出要严格认定表见代理[1],但是实践中却不是这样操作

的。

建议最高院能够进一步出台相关司法解释明确项目经理表见代理行为的主客观构成要件：

明确列举可以认定为表见代理的情形，例如：

在签订合同时出示有能让合同相对人相信的授权手续或者其他证明材料的；以盖有建筑施工企业合同专用章或者公章的空白合同书签订合同的；以可以对外使用的项目部印章签订合同的；建筑施工企业知道项目经理对外签订合同而不表示反对的等等。

明确列举不可认定为表见代理的情形：

项目经理以个人署名签订合同或者虽以企业、项目部名义但个人签署，并无其他证据证明有权代理的；合同相对人知道或者应当知道项目经理未取得企业授权的；合同相对人知道或者应当知道项目经理代理权已经终止的；项目经理与合同相对人签订的合同明显损害企业权益的；签订合同时所盖印章为技术专用章等非合同专用章的；合同上所盖印章是项目经理伪造而合同相对人未尽到合理注意义务的；签订合同的时间不在项目经理管理涉案工程项目期间的等等。

司法实践中，建议依照《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》严格认定表见代理，发布相关典型案例统一司法裁判尺度。

（二）与项目经理之间纠纷的问题一一实际施工人

施工企业与项目经理之间最具争议的问题就是实际施工人的问题。

笔者曾亲自代理过一起项目经理以实际施工人名义起诉业主，施工企业被作为无独立请求权的第三人的案件，案件历经一审、二审和再审，历时2年，所幸最终法院认可了我方的看法，驳回了项目经理的起诉、再审请求。

在这个案件中，如何正确理解、认定“实际施工人”的法律定义贯穿在该案始终。

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26

条规定：

“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。

发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。

由此，实际施工人应当存在于非法转包、违法分包、非法出借资质承包工程等从而导致合同无效的情形。

而内部承包责任制是施工企业一种合法的经营模式，浙江省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中已依法确认其合法性[2]，

建议将实际施工人的认定标准再做细化，以进一步厘清实际施工人与内部承包责任制的区别。

对于项目经理与公司签订劳动合同，项目经理与公司签订内部承包责任制合同，公司从项目承接至项目竣工均有资金、技术、设备、人力等方面支持，项目的外欠材料款、租赁款、人工工资等和对业主方承担责任的主体为公司的应当明确为内部承包责任制，不可适用实际施工人的相关规定。

（三）新常态下与业主之间纠纷的新问题一一停工缓建、以房抵款

1、停工缓建问题在当前的经济形势下，停工缓建问题凸显。

以东部某建筑企业为例，据不完全统计，2015年停工、缓建项目占所有项目的比例已经达到6%左右，所覆盖区域有浙江、江西、安徽、河北、陕西、湖北、广东等近13个省份，停工、缓建的原因多归因于业主资金出现问题、出现资金链断裂甚至破产，导致无法按照合同约定支付进度款，停工、缓建项目资金回笼率仅仅为50%。

在处理此类纠纷的过程中，遇到一个较为突出的问题就是优先受偿权的行使问题。

（1）行使期限问题。

建设工程优先权6个月期限的起算点呈现多元化：

①最高人

民法院《关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第4条规定从建设工程项目实际竣工之日或者合同约定的竣工之日起算。

②最高人民法院《2011年全国民事审判工作会

议纪要》第26条对6个月的起算点上引入了合同解除或终止履行日的概念。

③浙江省高级人民法院执行局《关于执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》第二条规定对6个月起算点上又引入了实际停工日的概念。

建议最高院在司法解释中对这一问题予以明确。

（2）优先受偿权能否通过发函行使的问题。

最高人民法院（2012）民一终字第41

号，确立了施工单位建设工程优先权可以通过发函行使的观点。

该案为天成润华集团有限公司与中国核工业华兴建设有限公司建设工程施工合同纠纷【案号（2012）民一终字

第41号】，最高人民法院裁判认为：

“关于一审判决华兴公司享有天成国贸中心8-24轴裙楼工程优先受偿权是否正确问题。

天成公司认为，华兴公司起诉时主张优先权，已超过法定的期限，一审判决华兴公司享有优先权是错误的。

本院认为，天成国贸中心一期工程在2008年2月4日竣工验收后，华兴公司于同年5月12日以“工作联系单”方式向天成公司主张案涉工程的优先受偿权，并未超出法定的优先受偿权除斥期间。

天成公司认为华兴公司起诉时主张优先受偿权超出法定的期间缺乏事实和法律依据，不能成立。

一审判决认定华兴公司享有天成国贸中心8-24轴裙楼工程优先受偿权正确，应予维持”。

但目前只是有这样的判例存在，尚未有相关法律或司法解释明确予以规定。

2、以房抵款问题

以房抵款协议如在工程款支付期限届满之后达成，一般通过与开发商签订购房合同，实现购房款与工程款的抵销，以房抵款的有效性能够得到法律的确认。

但如果以房抵款协议在工程款支付期限届满之前达成，则以房抵款可能被定性为流质条款或其他性质而认定无效。

这在《江苏省高级人民法院审判委员会关于以物抵债问题的会议纪要》中就有所体现。

《江苏省高级人民法院审判委员会关于以物抵债问题的会议纪要》规定：

“对当事人在债务未届清偿期之前达成的以物抵债协议，应区分不同情形进行认定与处理：

①当事人在债务未届清偿期之前达成的以物抵债协议，该协议具有担保债权实现的目的，如债权人以债务人违反以物抵债的约定而要求继续履行以物抵债协议或对所抵之物主张所有权的，人民法院应驳回其诉讼请求。

但经人民法院释明，当事人变更诉请要求继续履行原债权债务合同的，人民法院应当继续审理。

②当事人在债务未届清偿期之前达成以物抵债的协议，同时明确约定在债务清偿期届满时应进行清算，该以物抵债协议在当事人之间具有法律效力，但该约定不具有对抗其他债权人的效力。

③当事人在债务未届清偿期之前约定以房屋或土地等不动产进行抵债，并明确在债务清偿后可以回赎，债务人或第三人根据约定已办理了物权转移手续的，该行为符合让与担保的特征。

因违反物权法定原则，不产生物权转移效力。

债权人如根据抵债协议及物权转移凭证要求原物权人迁让的，人民法院应不予支持。

2015年4月《全国民事审判工作会议纪要（征求意见稿）》中关于以房抵债问题做出了突破性的规定：

“32、当事人在债务未届清偿期之前约定以房屋进行抵债，并明确约定债务清偿后可以回赎，且双方根据约定已办理了房屋产权转移手续的，债务人未履行债务，债权人主张根据以房抵债协议请求确认对房屋享有所有权的，债权人应当履行清算义务。

”该审判纪要由于各种原因尚未正式下发，为进一步保护施工企业的权利建议最高院对这一问题再做进一步明确。

1《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》规定：

人民法院应当正确适用合同法第四十九条关于表见代理制度的规定，严格认定表见代理行为。

合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。

合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。

②浙江省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》：

一、如何认定内部承包合同？

如何认定其效力？

建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同；当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。

、刑事领域建筑纠纷的司法处理与法律完善

目前现有的司法解释或是审判纪要大多是从民事的角度出发，但实践中建筑纠纷尤其是涉及项目经理的民间借贷纠纷、内部承包责任制纠纷大多存在民刑交叉的特点，建议最高院在出台司法解释时能够将刑事的部分也纳入其中，为建筑领域刑事案件立案、审查起诉、审判工作提供有力的指导。

2013年绍兴市中级人民法院发布的《关于审理建筑领域民商事纠纷案件若干问题的纪要》就是做了这样一种有益的尝试。

（一）建筑领域项目经理经济犯罪问题

建筑领域涉及的刑事罪名主要有挪用资金罪、职务侵占罪、伪造公司印章罪、诈

骗罪、妨碍作证罪、帮助伪造证据罪等。

以东部某建筑企业为例，2008年以来，公司

报案并经司法机关处理的案件共13起17人，最终判定侵占罪的有1起1人，判定挪用资金罪的有5起7人，判定合同诈骗罪的1起1人，判定拒不执行判决裁定罪1起2人，判定帮助伪造证据罪1起2人，有2起2人由于各种原因不了了之，剩余2起2人尚未办结。

再看某东部省份县级市法院的数据，2010年以来，受理的刑事案件中涉

嫌挪用资金罪有10件11人，涉嫌职务侵占罪有4件5人，涉嫌伪造公司印章罪有2件2人。

同时，部分被告人同时涉数个罪名，如同时犯挪用资金罪和伪造公司印章罪的有2人，同时犯挪用资金罪和职务侵占罪的有1人。

刑事案件中被告人主要是建筑企业地方分公司负责人（总经理）、分公司会计，工程项目部负责人（项目经理）等。

可以说，近年来，项目经理经济犯罪问题愈演愈烈，但对该种犯罪的打击和遏制上，却在总体上呈现疲软态势。

司法处理不力的表现和争议问题主要有：

1、立案难。

由于在现行法律中并未明确将企业注册地作为犯罪行为结果发生地，导致建筑领域项目经理经理犯罪在案件管辖方面存在较大障碍。

出现犯罪嫌疑时，项目所在地公安机关出于地方保护主义考虑，或嫌麻烦一般不愿意立案处理，即使立案了也拖延办理，更不愿采取积极措施为建筑企业追赃。

而企业注册地公安机关又存在着管辖的担忧，担心被认定为违法管辖，除非被告人户籍地与企业住所地一致。

2、入罪难。

第一，犯罪主体认定依据不符合工程承包实际，针对挪用罪、侵占罪等职务犯罪，司法机关认为除开劳动合同，还要根据是否缴纳社保、是否有工资发放等资料予以认定。

但在当前的工程承包实践中，项目经理通常不会只在一家建筑公司承接业务，而基于现有的社保制度，一个人只能拥有一个社保账号，那么就必然出现不能缴纳社保的情况。

至于工资发放问题，在内部承包责任制模式下，公司提供管理、资金和技术支持，项目经理自负盈亏，发放工资就没有实际意义，所以实务中也鲜有建筑公司给项目经理发工资的，即便有那也无非是为了应付检查而造出的工资表或是相应的提高管理费而已。

上述实际情形均导致犯罪主体认定上存在困难。

第二，犯罪客体的认定标准与实际相脱节，在犯罪客体的构成方面普遍存在两大焦点问题和障碍：

一是结算问题，二是垫资问题。

（1）结算问题

实践中，司法机关办案人员通常以案件是否已结算来作为犯罪客体要件是否构成的判断标准。

这一认定标准显然脱离实际：

①结算必须以项目经理配合为前提，但当项目存在巨额亏损时，项目经理基本上不会配合结算。

而此类案件多存在于项目巨额亏损时。

②施工企业与项目经理签订的内部承包合同中对工程款项权属有明确约定：

“未与建设方竣工决算，建筑企业与项目经理之间工程项目内部决算前，建设单位提供的资金、材料等一切工程资金均为公司所有，任何人不得采用非法手段占有、挪用。

③项目经理未经建筑企业同意，利用职务之便将工程款、材料、实物等占为己有，或私自将工程款挪作他用的行为违反了工程款专款专用的规定。

④在未完成结算前，工程项目上所有外欠款项走法律程序都是判决由施工企业承担的，这样一来，责任和义务由施工企业承担，与此同时工程的相关款项资金却说不属于施工企业所有，权利义务明显不对等。

（2）垫资问题

在企业报案追究项目经理经济犯罪时，项目经理大多会辩称自己有垫资，自己拿回的是属于自己垫进去的钱，所以不构成犯罪。

司法机关遇到这种情况便犯了难，直接影响案件的推进。

笔者认为，犯罪嫌疑人提出对自身有利的辩解，其本身属于法定的权利，不容剥夺，但问题不能仅停留于此，辩解自身有垫资不仅要看是否有筹措资金的行为发生，而且更为关键的是要看筹措的资金有没有确确实实投入到工程项目当中去，这些要由犯罪嫌疑人举出证据（线索）或者至少要有其他证据材料佐证，再由司法机关进行综合分析评判。

退一步说，即便确有垫资，也要分清情况，不能说只要有垫资，项目经理就可以不受任何约束的支配使用项目上的所有资金。

3、量刑普遍偏轻

司法实务中，对项目经理犯罪问题常常表现出量刑畸轻问题，导致罪责刑不相适应，对受害方不公，损害司法公信力，突出表现在：

（1挪用资金罪和职务侵占罪在

实务中多按照挪用资金罪处理；

（2）行为人实施一系列行为触犯多个罪名，多按轻罪处理。

针对以上问题，为严厉打击项目经理经济犯罪，维护建筑市场健康发展，提出如

下建议：

1在立法层面，及时出台相关司法解释

（1）在犯罪管辖地问题上，明确规定犯罪结果发生地（企业注册地）的司法机关有权管辖。

（2）在侵占、挪用犯罪的主体认定上，对项目经理构成企业职务犯罪的主体要件应当从宽把握，不宜受限于是否缴纳社保和是否由建筑企业发放工资等表面的形式要件，而应以行为人在某个具体的侵占、挪用行为中是否具有相关职权这一实质要件作为认定标准。

（3）在侵占、挪用犯罪的客体认定上，对于侵占、挪用的款项是否属于公司财产的问题，一方面，应当明确是否构罪与有没有完成结算无关，只要是其挪用、侵占的行为得以查实就构成犯罪，涉案的资金款项在未完成公司与项目经理的内部结算前，所有权应该属于公司而非项目经理；另一方面，涉及垫资的，应当由项目经理提供资金的来源、流向等证据（至少要提供待查证的线索），司法机关在此基础上对是否构成犯罪进行综合分析评判。

（4）对于建筑领域项目经理常见的犯罪行为，如挪用资金罪、职务侵占罪、伪造印章罪、诈骗罪、妨害作证罪、帮助伪造证据罪，应把罪与非罪、此罪与彼罪的区分标准进一步予以细化和明确。

2、在司法层面，坚持“罪责刑相适应原则”严厉打击项目经理经济犯罪行为

（1）对于挪用资金罪和职务侵占罪的问题，建议根据案件具体情况认真辨别行为人是否具有非法占有的主观故意，如行为人存在大肆挥霍浪费、用于赌博等非法活动,甚至其个人在供述中明确声称不打算归还涉案款项等情形，应当认定为具有非法占有的主观故意，应依法以职务侵占犯罪论处，不宜简单走下线或作出“留有余地”的裁判，以挪用资金罪论处。

（2）对于行为人实施一系列行为触犯伪造印章罪、合同诈骗罪、职务侵占罪等多个罪名的问题，宜按照重罪加以严肃处理更妥。

（3）对于应对司法争议和上访等问题，笔者认为，谨慎办案、杜绝冤假错案是维护司法公信力的必然要求，但依法办案、坚持“罪责刑相适应”原则严厉打击犯罪行为，也是维护司法公信力的应有之义。

司法机关宜两者兼顾，不宜偏颇，甚至忌惮于上访、群体性事件等案外压力，导致依法应当追诉的犯罪不予追诉，助长犯罪分子的嚣张气焰，危害建筑业健康发展秩序，最终实际上也必然会损害司法公信力。

（二）项目经理贿赂类犯罪，公司被牵连认定单位行贿罪的问题

近年来，诸多建筑企业因项目经理贿赂类犯罪，导致公司被牵连涉嫌单位行贿罪。

此类案件中，有的最终没有被认定单位行贿罪，但也有的案件在公司不是被告、没有参加诉讼，单位负责人没有被要求参与案件调查的情况下，仍然被认定为单位行贿罪,并将单位直接纳入行贿犯罪记录，这对施工企业来说这可谓是毁灭性的打击。

在此，笔者建议，司法机关对于此类案件的处理应严格依法，不宜轻易认定为单位行贿罪：

（1）犯罪主体方面，单位行贿罪的主体必须是单位，项目经理作为自然人不可单独构成单位犯罪。

这里需要强调的是单位行贿是由单位集体研究决定或者由其负责人决定，体现单位意志，以单位名义实施，获取的不正当利益也归单位所有。

这个负责人一般指法人代表或者执行董事的决定。

司法不宜仅凭一张项目经理任命书就认定项目经理的决定体现单位意志，而应结合行贿行为是否经过单位集体研究讨论、行贿资金是否是公司出资、不正当利益是否归单位所有、公司的承包经营模式等进行综合判

（2）犯罪主观方面，本罪在主观方面表现为直接故意，并且具有为本单位谋取不正当利益的目的。

对于单位行贿罪的认定首先要对内部承包责任制的经营模式有所了解，内部承包责任制下，项目经理除了向公司交纳一定的管理费和税收外，其经营所得全部归其个人所有，其本质是个人投资，因此不能仅仅因为行贿人为了个人谋取不正当利益向单位支付了一定的费用，就将这种费用认定为“为单位谋取利益”这显然不妥。

（3）犯罪客观方面，表现为公司、企业、事业单位、机关、团体，为了谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予上述人员以“回扣”、“手续费”，情节严重的行为。

对于市场上普遍存在的项目经理为获得工程项目支付给中间人中介费（信息费、劳务费等）的行为，不宜简单的认定为行贿行为。

（4）犯罪客体方面，单位行贿罪侵犯的客体，主要是国家机关、公司、企业、事业单位和团体的正常管理活动和职能活动及声誉。

对于承接工程后兢兢业业、勤勤恳恳，最终在规定的工期内优质完成建设任务的，不宜认定为给国家、社会利益造成损害。

综上所述，建筑企业在经营和发展过程中无论在民事上还是在刑事上都出现了不少新问题、新动向，而这些问题很大程度上成为了制约建筑企业健康、持续、稳定发展的瓶颈。

以上是笔者结合一线施工企业的经验数据和典型案例对目前建筑纠纷司法处理现状和法律完善的总结和思考，期望能够引起广泛关注，为完善相关立法，统一、规范相关司法提供有益的参考，进而为有效解决建筑纠纷，促进建筑企业持续、健康发展做出应有的贡献。

（本文由中天建设集团法律监察审计部总经理魏迪特别授权发布）