浙大远程秋冬法理学离线第一次作业.docx
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浙大远程秋冬法理学离线第一次作业
第一编法学导论
一、名词解释
1.法学
法学是以法律、法律现象及其规律为研究对象的学问或知识理论体系。
2.法学体系
法学体系是指法学研究的范围和分科，即是由法学的各个分支学科构成的一个有机联系的整体。
3.法理学
法理学是研究一般的法律和法律现象之规律和原理的理论学科。
是关于法学的一般理论、基础理论和方法论。
在我国，法理学这一名称在本世纪二十年代就已出现。
它是法学的基础部分，也就是说它是法学的基础理论。
4.法
法是由国家制订、认可或解释的，并由国家强制力保证实施的，反映由特定物质生活条件决定的统治阶级（在阶级对立社会）或人民（在社会主义社会）的意志和利益的行为规范体系。
它以人的行为和行为关系为调整对象，通过规定某种权力与责任或权利与义务去规范人们的行为，从而确认、保护和发展有利于统治阶级或人民的社会关系和社会秩序
二、简答题
1.国家认可法律的情形主要有哪几种？
（1）赋予社会上既存的某些一般的社会规则，这是最常见的一种认可方式；
（2）通过加入国际组织，承认或签订国际条约等方式，赋予国际规范以域内效力；
（3）判例法国家对判例中所蕴含的法理的分析与归纳；
（4）赋予权威法学家的学说以法律效力。
2.法的社会规范性特征表现在哪些方面？
一是规范性，二是普遍性。
这一特点又表现为
（1）法所适用的对象是社会中的一般的人，而不是具体的、特殊的个人；
（2）法在生效期间可以被反复适用，而不是仅仅适用一次；
（3）从法的规范性和普遍性两个属性中还可以派生出法的其他一些属性：
如效率性、稳定性和连续性等。
3.法具有的国家强制性特征表现在哪些方面？
（1）法是一种具有外在强制性的社会规范；
（2）法的强制具有潜在性的特征；（3）法的强制性必须具备一定的条件
第二编法的起源与发展
一、名词解释
1.法系
法系是在对各国法律制度的现状和历史渊源进行比较研究的过程中形成的概念。
2.法律移植
是一个国家法律制度的部分甚至大部分都是从另一个国家法律制度或许多法律集团中输入的一种现象。
3.大陆法系
大陆法系也称罗马法系、民法法系、法典法系等，是指以古罗马法为基础，以1804年《法国民法典》和1896年《德国民法典》为代表的法律，以及在其法律传统的影响下而仿照它们而制定的各国法律体系的总称。
4.英美法系
又称普通法法系。
是指以英国普通法为基础发展起来的法律的总称。
第三编法的本体
一、名词解释
1.权利规则
又称授权性规则，是规定人们可以为一定行为或不为一定行为以及可以要求他人为一定行为或不为一定行为的法律规则
2.法律概念
是指人们从各种事实中抽象出它们的共同特征并赋予其法律意义后而形成的权威性范畴。
3.法律原则
是指能够作为法律规则基础或本源的原理或准则。
法律原则可以说是法律的精神和价值
4.成文法
是指由国家特定机关制定和公布，并以系统的规范性文件形式出现的法律，因此又称制定法。
5.社会法
是现代在公法和私法分类的基础上针对一些新的法律类型而作的新的法律种类。
它是指既调整国家与个人又调整个人之间的、兼具公法和私法两种调整方法的法律部门的总称，主要包括经济法、环境资源保护法、社会保障法。
6.规范性法律文件的规范化
是指各种国家机关依照法定职权和程序而制定的、属于法的各种形式的各种规范性文件，应当有统一的规格和标准，从而使一个国家的法的表现形式成为规严整、和谐统一的有机整体
7.法律部门
也称部门法，是指根据一定的标准和原则划分的同类法律规范的总和。
8.公法
主要是指关于国家或国家与个人之间权利义务关系的法律部门的总和。
包括行政法、组织法、财政法、刑法等
9.法律体系
是指一个国家的全部现行法律规范分类组合为不同的法律部门而形成的有机联系的统一整体，即部门法体系。
10.法律渊源
指那些来源不同（制定法与非制定法、立法机关制定与政府制定，等等）、因而具有法的不同效力意义和作用的法的外在表现形式。
11.法的溯及力
法的溯及力是指新法能否适用于在其生效以前发生的事件，如果可以适用，则该法有溯及力，否则该法没有溯及力。
12.权利能力
亦称法律人格，指的是法律关系主体依法享有法律所确认的权利和承担义务的能力或资格，它是有关主体参加任何法律关系都必须具备的前提条件。
13.权利
权利为规定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段
14.法律关系
法律关系是法律在调整人们行为的过程中形成的权利、义务关系。
15.法律事实
法律事实是由法律规定的，能够引起法律关系形成、变更或消灭的各种客观情况的总称
16.违法行为
是指具有法定责任能力的主体违反法律规定，造成社会危害，产生法律责任的有过错的行为
17.法律行为
是指由法律规定的或从法律中演绎出来的具有法律意义的能发生法律后果的行为
18.积极行为
又称“作为”，是行为主体积极、主动作用于客体的活动，表现为做出一定的动作
19.要式行为
是指必须具备特定形式或者遵循特定程序才能发生法律效果的行为。
通常，对于涉及重大利益与需要慎重决定的行为，法律会规定必须以某种特定的形式做出
20.过错责任
是指以存在主观过错为必要条件的法律责任，换言之，即承担责任以其行为有主观过错为前提的一种责任。
21.法律责任
是指因损害法律上的义务关系所产生的对于相关主体所应当承担的法定强制的不利后果。
22.法律程序
人们遵循法定的时限和时序并按照法定的方式和关系进行法律行为。
23.正当程序
正当程序是英美法系的一条重要的宪法原则；程序的正当性包含的价值是程序的中立、理性、排他、可操作、平等参与、自治、及时终结和公开；通过正当程序达到宪法的至信、至尊、至上从而实现宪法权威。
二、简答题
1.简述法的特征。
（1）法是调整人的行为的规范
（2）法由国家制定或认可，并具有普遍约束力（3）法规定了权利和义务（职权和职责）（4）法由国家强制力保证实施
2.法律规范有哪些局限性？
（1）法律规范无法穷尽一切可能发生或存在的社会现象，会存在遗漏。
（2）法律规范有僵化的潜在势力。
（3）语言的拙劣性。
（4）法律规范有许多自由裁量的余地，给适用带来标准难以统一的问题。
（5）法律规范是抽象的、一般的，适用时总要经过法律推理，而这种推理过程及其复杂，因而也暴露了法律规范的弱点。
3.法律原则有哪些特征？
（1）法律原则是法律规范的本源性依据。
（2）法律原则具有极强的稳定性。
（3）法律原则不设定具体的、确定的事实状态。
（4）法律原则对法律适用乃至实施具有理念上的指导和协调作用。
（5）法律原则有时也能作为直接的行为规范或作为法律适用的具体依据起作用。
（6）法律原则也有局限性
4.简述法律原则的功能与作用。
在法律创制中的功能与作用：
（1）法律原则是构建法律制度的基础，是制定各级法律、法规的依据。
（2）法律原则保证了法律系统的有要统一，是法律制度内部协调统一的重要保障。
（3）法律原则在法治秩序的建设中有重要的导向作用。
在法律实施中的功能与作用：
（1）指导法律的执行，主要表现在对法律解释和推理有重要指导意义。
（2）弥补法律漏洞，强化法律的调控能力。
（3）对自由裁量权的合理限制。
5.公法、私法和社会法之间的区别主要有哪些？
（1）调整对象不同。
分别是国家与个人、个人与个人、市场主体与社会。
（2）作用方式不同。
分别是国家强行干预、私法自治、宏观调节。
（3）法的本位不同。
分别是国家利益本位、个人利益本位、社会利益本位。
（4）价值目标不同。
分别是公平与秩序、自由与效益、公平与秩序和自由与效益的统一。
6.简述法律部门划分的原则。
（一）客观原则。
（二）目的原则。
（三）平衡原则。
（四）发展原则。
（五）主次原则
7.如何区别民法、商法与经济法三个法律部门？
民法法律部门是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。
商法法律部门是指调整商事法律关系主体和商业活动的法律规范的总称。
经济法法律部门是调整国家在宏观调控国民经济运行的活动中所形成的经济关系的法律规范的总称。
民法同商法的区别主要在于二者的调整对象不同，民法调整一切平等主体的相关关系，商法调整的是商事关系或商事行为。
由于我国实行民商合一，民法的有关概念、原则也适用于商法，但随着经济体制改革的深入和社会主义市场经济的发展，商法作为一个独立的法律部门会逐步得到承认并达成共识。
经济法与民法的重要区别在于二者的调整手段和方法不同。
平等主体之间的经济关系由民法调整，非平等主体间的经济关系（或称经济领域中的纵向关系）由经济法调整
8.如何理解权利与权力关系是现代法律调整的核心？
1.权利和义务是从法律规范到法律关系再到法律责任的逻辑联系的各个环节的构成要素。
2.权利和义务贯穿于法律现象逻辑联系的各个环节、法的一切部门和法律运行的全部过程3.权利和义务贯穿于法的运行和操作的整个过程。
4.权利和义务全面的表现和实现法的价值。
5.权利和义务是法的核心内容。
9.简述权利与义务的关系。
1、公民的权利与义务是相辅相成的。
2、公民想享受权利的同时必须履行义务。
3、履行义务是成为公民的必要条件，权利是保障公民继续履行义务的先决条件。
4、国家资源保护公民的权利，需要公民为国家创造资源，也就是履行义务。
10.试比较法律行为、民事法律行为和事实行为的异同。
①民事法律行为是以意思表示为必备要素，它本质上是行为人设立法律关系意图的外在表示；事实行为完全不以意思表示为必备要素，当事人实施行为的目的并不在于追求民事法律后果。
②民事法律行为依行为人的意思表示的内容而发生效力，具有设权性的特点；事实行为依法律规定而直接发生法律后果。
③民事法律行为的本质并不在于事实构成，而在于意思表示；事实行为只有在行为人的客观行为符合法定构成要件时才能发生法律后果。
④民事法律行为有效，行为人必须具有相应的民事行为能力；事实行为的构成则不要求行为人具有相应的民事行为能力
11.简述法律责任对于法律实施的意义。
（1）从法律规范的逻辑结构上看，法律责任的规定是使法律具有操作性和有效性的关键所在。
（2）从法律的规范功能看，法律责任具有保证法律目的实现的功能。
（3）从法律实施主体角度看，追究法律责任是执法机关和司法机关主要的法律活动，也是立法机关的重要内容。
12.在我国的法律规定中，法律责任的免除有哪些条件与情况？
（1）时效免责。
（2）不诉免责。
（3）自首、立功免责。
（4）补救免责。
（5）协议免责或意定免责。
（6）自助免责。
（7）人道主义免责。
13.简述法律责任的特点。
第一，法律责任首先表示一种因违反法律上的义务关系而形成的责任关系，即主体Ａ对主体Ｂ的责任关系。
第二，法律责任还表示一种责任方式，即承担或追究否定性、不利性后果。
第三，法律责任具有内在逻辑性，即存在前因与后果的逻辑关系。
第四，法律责任的追究和执行是由国家强制力实施或者潜在保证的
14.试述法律责任于法律制裁的关系。
法律责任与法律制裁具有密切的联系，前者是后者的依据与原因，后者是前者的必然结果。
首先，是否对主体进行法律制裁取决于其是否负有法律责任，如果主体的行为不构成责任就不能对其进行制裁；其次，法律制裁的性质应当与法律责任的性质相适应，例如，对于民事责任主体只能实施民事制裁而不能实施刑事制裁；再次，法律制裁的范围、程度、方式及期限都应依照法律责任的相应内容确定，不能对主体实施与其应当承担的法律责任不符的制裁手段
15.正当程序对于法治的普遍意义有哪些？
（1）正当的法律程序是权利平等的前提
（2）正当的法律程序是权利制衡的机制
（3）正当的法律程序是解纷效率的保证
（4）正当的法律程序是权利实现的手段
（5）正当的法律程序是法律权威的保障
16.为什么说法律程序具有相对独立的？
（1）法律程序的合理性有其自身的评判标准
（2）程序具有独立的可信度
（3）程序法发展的延续性和稳定性
（4）程序传统可自成一派
（5）可能相对落后或超前
17.简述一般法律程序的特点。
（1）法律程序是针对特定行为而做出的要求
（2）法律程序是由时间要求和空间要求构成的
（3）程序具有形式性
18.简述规范性法律文件的系统化？
规范性法律文件的系统化是指对已经制定的规范性法律文件，按照一定的原则和标准加以系统地整理和归类的活动。
系统化的方法主要有三种，即法律清理、法律汇编和法律编纂。
1、法规清理，又称法规整理，是指有关国家机关按照一定程序，对一定时期和范围的规范性法律文件加以审查，并重新确定其法律效力的活动。
2、法规汇编，又称法律汇编，是指在不改变法规内容的前提下，将规范性法律文件按涉及问题的性质或按发布时间的先后顺序予以排列，汇编成册。
3、法典编纂，是指对属于某一部门法的全部法律规范进行审查、修改、补充并编制新的系统化的法典的活动。
第四编法的运行
一、名词解释
1.法典编纂
法典编纂是有法律创制全的国家机关将现在的法律规范进行分类、协调、整理、废止、修改和补充，最终形成一个统一的法典的一项活动
2.法的创制
制是指有法的创制权的国家机关或经授权的国家机关在法律规定的职权范围内，依照法定程序进行的制定、补充、修改和废止法律以及认可法律的一项专门性活动。
法律的创制也可以称为“法的创立”、“法的制定”。
3.立法体制
又称为法律创制体制，是指有关法的创制的权限划分所形成的制度和结构，它既包括中央和地方关于法的创制权限的划分制度和结构，也包括中央国家机关之间及地方各国家机关之间关于法的创制权的划分制度和结构。
法律创制体制解决的是如何分配国家立法权的问题。
4.法的适用
通常简称为“司法”，是法的实施的重要方式之一。
法的适用是指国家司法机关依据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。
在我国，司法机关是指人民法院和人民检察院。
5.法律监督
是指一切国家机关、社会组织和公民对各种法律活动的合法性依法所进行的监察和督促，这是广义的法律监督。
狭义的法律监督专指有关国家机关依照法定职权和法定程序，对立法、执法和司法活动的合法性所进行的监察和督促
6.执法
有广义和狭义两种理解和涵义。
广义的执法是指一切执行法律的活动，包括国家行政机关、司法机关及其公职人员，依照法定职权和程序，贯彻执行实施法律的活动。
狭义的执法概念，仅指国家行政机关及其公职人员依照法定职权和程序，贯彻执行法律的活动，谓之为“行政执法”。
7.法律解释
是指一定的解释主体根据法定权限和程序，按照一定的标准和原则，对法律的含义以及法律所使用的概念、术语等进行进一步说明的活动。
8.司法解释
就是依法有权作出的具有普遍司法效力的解释叫做司法解释。
9.立法解释（狭义）
专指国家最高权力机关对其制定的法律进行的解释
10.法律推理
指以法律与事实两个已知的判断为前提，运用科学的方法和规则，为法律适用提供正当理由的一种逻辑思维活动。
11.形式推理
法律适用过程中,根据确认的案件事实,直接援用相关的法律条款,并严格按照确定的法律条款的判断结构形式所进行的推理。
12.演绎推理
就是从一般性的前提出发，通过推导即“演绎”，得出具体陈述或个别结论的过程。
13.三段论
是指由两个简单判断作前提和一个简单判断作结论组成的演绎推理。
14.归纳推理
所谓归纳推理,就是从个别性知识推出一般性结论的推理.
15.类比推理
类比推理是根据两个或两类对象有部分属性相同，从而推出它们的其他属性也相同的推理。
16.辩证推理
又称实质推理，它是指这样一种情形:
当作为推理前提的是两个或两个以上的相互矛盾的法律命题时，借助于辩证思维从中选择出最佳的命题以解决法律问题。
17.法律职业
是指以律师、法官、检察官为代表的受过专门的法律专业训练，具有娴熟的法律技能与严格的法律伦理的法律人所构成的自治性共同体。
二、简答题
1.简述我国全国人大及其常委会的法律创制程序主要分为哪几个阶段。
（1）法律议案的提出。
（2）法律草案的起草。
（3）法律草案的审议。
（4）法律草案的表决。
（5）法律的公布。
2.简述法典编纂的条件。
（1）在编纂法典之前，要有一定数量的、同类的规范性法律文件存在，并且这些规范性法律文件中的一些或一部分已不能适应发展了的社会情势和需要；
（2）社会关系的发展需要用统一的法典来对每个权利主体的行为进行规范和调节。
（3）从事法典编纂工作的人（立法者）具有编纂法典所需要的基本立法技术。
（4）要有编纂法典的法定职权或授权，且应有较为完善的不同于立法程序的法典编纂程序
3.简述司法权与行政权的区别
（1）行政权在运行时具有主动性，而司法权则具有被动性。
（2）行政权在它面临的各种社会矛盾面前，其态度具有鲜明的倾向性，而司法权则具有中立性。
（3）行政权更注重权力结果的实质性，但司法权更注重权力过程的形式性。
（4）行政权在发展与变化的社会情势中具有应变性，司法权则具有稳定性。
（5）行政权具有可转授性，司法权则具有专属性。
（6）行政权主体职业的非法律性，司法主体职业的法律性。
（7）行政权效力的非终极性，司法权效力的终极性。
（8）行政权运行方式的非交涉性，司法权运行方式的交涉性。
（9）行政权的管理关系存在官僚层级式的服从性，司法权的管理关系上则是非服从性的权力。
（10）行政权的价值取向具有效率优先性，司法权的价值取向具有公平优先性
4.法律程序对司法权的约束主要作用表现在哪些方面？
第一，法律程序是限制审判权的重要机制。
第二，法律程序是法官进行理性选择的有效措施。
第三，法律程序还是判决结论成立和产生实效的前提。
第四，法律程序是法院解纷效率的保证。
5.试述法律解释的必要性？
1、法律是概括的、抽象的，只有经过解释，才能成为具体行为的规范标准2、法律具有相对的稳定性，只有经过解释，才能适应不断变化的社会需求3、人的能力是有限的，只有经过不断的解释，法律才能趋于完善。
6.实质推理的适用范围或者作用是什么？
1、当法律无明文规定时，弥补法律漏洞。
2、当被适用的法律规定含糊时，推演法律合理语义。
3、当被适用的法律规定相互抵触或者存在竞合时，确定或者选择其中的合理规则。
4、当被适用的法律规定违背法律客观目的时，规避不合理的法律。
7.请列举四种最主要的法律解释方法，并对它们作一简要说明。
1、语义解释或文字解释或者语法解释或者文理解释。
2、论理解释或者体系解释或者逻辑解释3、历史解释或者立法者原意解释4、目的解释
8.抽象法律解释与具体法律解释的区别？
抽象法律解释是指法定国家机关的一种专门活动其目的是通过解释形成具有普遍法律效力的一般解释性活动它具有立法性质。
具体法律解释是指在具体个案的司法裁判活动中法官通过具体说明法律的含义而将法律适用于具体个案事实的解释性活动它是司法性质的。
可见它们在解释主体、目的、过程与性质都存在差别
9.试述法律推理的特征。
第一、它是法律适用中的一种思维活动。
第二、以法律与事实为两个已知的判断，即作为推理的前提。
第三、运用多种科学的方法和规则进行。
第四、其目的是为法律适用结论提供正当理由。
第五、它是以法律为推理对象，首先对法律进行推理、选择和辨别论证。
10.简述辩证推理的特点。
第一、辩证推理是法官面临两个或两个以上相互矛盾的命题时所进行的选择过程。
第二、辩证推理的作用主要是为了解决因法律规定的复杂性所引起的疑难问题。
第三、辩证推理是法官的主观辩证法对法律或案件客观事实的辩证关系的认识的推出过程它必须建立在事物的辩证法的客观基础之上。
第四、辩证推理是法官经过对具体事物的矛盾运动的研究而作的较长的复杂的推出过程
11.实质推理的适用范围或者作用是什么？
1、当法律无明文规定时，弥补法律漏洞。
2当被适用的法律规定含糊时，推演法律合理语义。
3、当被适用的法律规定相互抵触或者存在竞合时，确定或者选择其中的合理规则。
4、当被适用的法律规定违背法律客观目的时，规避不合理的法律
12.简述法律职业的特征。
1、法律职业或法律家的技能以系统的法学理论或法律学问位基础，并不间断地培训、学习和进取。
2、法律职业或法律家专职从事法律活动，具有相当大的自足性或自治性。
3、法律职业形成法律家集团，其内部传承着职业伦理，从而维系着整个团体的成员以及团体的社会地位和声誉。
4、加入法律职业将受到认真考查，通常须获得许可证。
13.法律职业思维有哪些特点？
1、通过程序进行思考。
2、遵循向过去看的习惯，表现得较为稳妥，甚至保守。
3、注重缜密的逻辑，谨慎地对待情感因素。
4、法律思维追求程序中的“真”，不同于科学中的求“真”。
5、判断结论总是非此即彼，不同于政治思维的“权衡”特点。
第五编法的价值
一、简答题
1.简述法对效率的促进作用的具体体现。
1、通过确认和维护人权，调动生产者的积极性，促进生产力的进步。
2、承认并保障人们的物质利益，从而鼓励人们为着物质利益而奋斗。
3、确认和保护产权关系，鼓励人们为着效益的目的而占有、使用或转让财产。
4、确认、保护、创造最有效的经济运行模式，使之容纳更多生产力。
5、承认和保护知识产权，解放和发展科学技术。
2.简述形式正义的三种形态。
形式正义作为一个多义词，在不同的语境中代表不同的语义。
法律意义上的形式正义至少存在三种形态，这是我们经常使用的形式正义所指的含义。
第一、与社会正义相对应的形式正义，即法律正义或制度正义；第二、与具体正义或特殊正义相对应的形式正义，即抽象正义；第三、在法律体系中划分实质正义和形式正义的话，前者指实体法上的正义，立法上的正义，即实体权利义务在立法上进行分配的正义；后者指程序法上的正义，即程序正义、诉讼正义，指法律适用或执法阶段的正义，比如关于平等问题，所谓“法律上一律平等”是一种实质正义，所谓“法律面前一律平等”是一种形式正义。
3.简述法律价值概念的三种使用方式。
1、第一种使用方式是用“法的价值”来指称法律在发挥其社会作用的过程中能够保护和增加那些价值，这种意义上的价值构成了法律所追求的理想和目的，可以称之为法的“目的价值”。
2、第二种使用方式用“法的价值”来指称法律所包含的价值评价标准。
3、第三种使用方式是用“法的价值”来指称法律自身所具有的价值因素。
此种意义上的法的价值可称之为法的“形式价值”，与法的目的价值相对应。
第六编法与社会
一、名词解释
1.法治国家
法治国家，简单地说，就是指主要依靠正义之法来管理国家与管理社会从而使权力与权利得以合理配置的社会状态。
2.法治
法治这一概念包含五方面的含义；一种宏观的治国方略；一种理性的办事原则；一种民主的法制模式；一种文明的法律精神；人类文明的标志之一；一种理想的社会状态。
二、简答题
1.法律有哪些局限性？
1、法律只是众多社会调整方法的一种。
2、法律的作用范围不是无限的，也并非在任何问题上都是恰当的。
3、法律的滞后性。
4、法律的非自足性。
5、法律可能会导致个别非正义。
2.法治对法律的内在品性要求有哪些？
1、法律的普遍性。
2法律为公众知晓。
3、法律不溯及既往。
4、法律明确。
5、法律无内在矛盾。
6、法律稳定。
7、法律可循、
3.法治国家有哪些优点？
第一、吸收并突出了“善法之治”这一法治的基本前提问题。
第二、它从“治国方略”到“社会状态”，说明了建设法治国家的过程性，表述了手段与目的、形式与实质的
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