行政法与行政诉讼法复习提纲整理.docx
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行政法与行政诉讼法期末考试
复习参考提纲
1、行政、行政权的概念
行政：
国家行政机关以及法律法规授权的组织对社会公共事务的组织管理
行政权：
是由国家宪法、法律赋予国家行政机关及其授权的组织执行法律规范，实现行政目的所享有的强迫对方服从的优势力量，它是国家权力的一种形态。
2、行政法的特征
行政法是调整行政关系的法
行政法是控制和规范行政权的法。
行政法规范具有明显的易变性。
稳定性相对较差，但拘束力与强制力突出。
行政程序性规范是行政法特有的一类行为规范，与行政实体性规范通常交织在一起，共存于同一个法律文件之中。
行政法是难于制定统一法典的法。
行政法是由各种形式的、分散的行政法律规范组成的总和。
行政法规范是以多种多样的法律形式表现出来的，是由多种不同效力等级的行为规范组成的统一体。
行政法规范的数量多，内容广泛。
行政法涉及到国家管理的各个领域。
3、我国行政法的制定法渊源
宪法。
我国根本大法，具有最高法律效力，也是各项立法的依据所在。
宪法关于国家机构的任务和原则，行政机关与其他国家机关的关系，行政组织的设置及其运作等一系列制度规定，都是行政法的法律渊源所在。
法律。
指全国人民发表大会及其常务委员会制定颁布的基本法律以及非基本法律。
法律中关于行政机关、行政组织等的执行、管理活动等，都是行政法的重要法律渊源。
行政法规。
国务院根据宪法与法律，为实现国务院行政管理的需要，依法制定的各项规范性法律文件，其效力仅次于宪法和法律。
在我国法律结构中，行政法规发挥着重要的调控作用。
地方性法规。
省、自治区、省辖市人民代表大会及其常务委员会，设区的市以及自治州的人民大表大会及其常务委员会，依法制定的规范性文件。
可对城乡建设与管理环境保护、历史文化保护等方面制定地方性法规。
民族自治条例与单行条例。
指我国民族自治地方的人民代表大会制定发布的规范性文件，可以在一定范围内对民族自治地方的行政事务予以规范。
行政规章。
具体包括部门规章与地方政府规章。
所谓部门规章，是指国务院有关部门依法制定的规范性文件。
地方政府规章，指省、自治区、直辖市以及设区的市、自治州的人民政府，依法制定和发布的规范性文件。
国际条约和协定。
法律解释（非制定法法源）
4、派出机关的种类，派出机关与派出机构的区别
种类：
地区行政公署（省、自治区人民政府设立），区公所（县、自治县人民政府设立），街道办事处（市辖区、不设区的市人民政府设立）
所谓派出机关，指由有权地方人民政府在一定行政区域内依法设立，代表设立机关管理该行政区域内各项行政事务的行政机关。
由于派出机关均是按照政府组织法的规定设立，无需另外的专门法律、法规授权，就可以独立行使行政职权，因此无疑具有行政主体资格。
在行政复议以及行政诉讼中，可以作为行政复议的被申请人与行政诉讼中的被告，在行政赔偿中也可以作为赔偿义务机关，履行相应的赔偿义务事项。
派出机构，是指由地方人民政府的职能部门在一定行政区域内依法设立，并代表该设立机构管理该行政区域内某一方面行政事务的行政机构。
如派出所，工商所及税务所。
由于派出机构主要是根据部门行政法的规定设立并赋予行政职权，因此，一般而言，派出机构不能以自己的名义独立行使行政职权，实施行政管理，而是应当已设立机构的名义对外作出行政决定。
但是，如果法律、法规有特别规定，则可以自己的名义独立行使行政职权并独立承担相应法律责任，从而成为行政主体。
5、行政合法性原则、比例原则、信赖利益保护原则
合法行政，指行政机关应当依照法律的规定实施行政管理，受到法律的拘束，不得与法律相抵触。
主要包括两个方面，（法律优先）行政机关必须遵守现行有效的法律；（法律保留）行政机关应当依照法律授权活动
比例原则，指行政机关实施行政行为应兼顾行政目标与行政相对人的合法权益，在无法避免会造成损害时，应当尽可能将对相对人权益的不利影响降低到最低程度，从而使二者处于适当的比例。
具体包括以下三方面：
（1）合目的性。
行政机关在裁量过程中采取的各项措施，均需符合法律目的。
（2）适当性。
行政机关所选择的具体措施与手段是法律所必须的，而不是可有可无的。
（3）损害最小。
行政机关实施行政管理，在多种可供选择的方案中应当进行利益衡量，并应当选择对行政相对人损害最小的方案实施。
比例原则的核心精神，即在于要求行政管理活动应当尽可能避免造成行政相对人的权益受损。
如实在不可避免会造成损害，也应当选择损害最小的方式进行。
信赖利益保护原则，又称禁止反言原则，指非因法定事由并经法定程序，不得撤销、变更已经生效的行政决定；确因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤销或者变更的，也应当依法进行，并对行政相对人的合法财产损失予以相应的补偿。
6、行政主体的概念与特征
行政主体，只拥有行政权，有权以自己的名义实施行政管理，并能独立承担相应法律责任的国家行政机关和社会组织。
特征；
（1）行政主体可以独立行使职权——“权”
（2）行政主体可以以自己的名义行使职权——“名”（3）行政主体可以依法独立承担法律责任——“责”
7、行政主体（职权性行政主体、授权性行政主体）的范围
根据行政主体资格取得的法律依据的不同，可将行政主体划分为职权性行政主体和授权性行政主体。
职权性行政主体是指根据宪法和行政机关组织法的规定，在机关依法成立时就拥有相应行政职权并同时获得行政主体资格的行政组织，它只能是国家行政机关，包括各级人民政府及其职能部门以及县级以上地方人民政府的派出机关。
授权性行政主体是指根据宪法和行政机关组织法以外的单行法律、法规、规章的授权规定而获得行政主体资格的组织，包括行政机构、公务组织和社会组织。
8、行政授权与行政委托的区别
行政授权乃是授权的一种形式，指行政组织内部上级机关把某些权力授予下级机关或职能机构，以便下级能够在上级的监督下自主的行动和处理行政事务。
行政委托，指行政机关委托社会公权力组织或私权利组织行使某种职能、办理某种行政事务。
区别：
a，主体不同。
授权的主体一般是特殊主体，一般像派出所、工商所一样授权从事某一具体行政行为。
B，获得权利的法定依据不同。
行政授权必须有明确的法律、法规或规章的依据，如果没有法定依据，视为行政委托；行政委托则不强调有明确的法定依据，只要不违背法律精神和目的即可。
C，法定方式不同。
行政授权的方式有两大类：
一是直接授权；二是间接授权，即法律、法规规定某行政机关可以根据需要或者法律、法规的条件，将某个特定的行政职权授予某个组织。
行政委托的方式较为灵活，由行政主体在行政管理活动中以具体的委托决定来进行。
D，法律后果不同。
行政授权的法律后果是使得具有行政主体资格的组织的职权内容增加，或者使得本不具有行政主体资格的组织具有行政主体资格。
以自己的名义行使职权，并独立承担由此而产生的法律后果。
对于行政委托来说，不发生行政职权和职责的转移，受委托的组织不因此而取得行政职权，也不因此取得行政主体资格。
受委托组织根据行政委托行使职权必须以委托的行政主体的名义，而不是以受委托组织自己的名义进行，其行为对外的法律责任也不是由其承担，而是由委托的行政主体承担。
9、行政行为的分类（分类的标准与类别）
1.依职权行政行为与依申请行政行为。
以具体行政行为是否可以由行政机关主动实施为标准划分
2.羁束的和裁量的具体行政行为。
按照具体行政行为受法律规范的约束程度。
3.授益的和负担的具体行政行为。
以具体行政行为对与行政相对人是否有利为标准
4.要式的与不要式的具体行政行为。
以具体行政行为是否应当具备法定形式为标准。
10、行政行为的效力（确定力、拘束力、执行力）
简言之，就是具体行政行为的法律约束力。
讨论具体行政行为的合法性与否，以及成立、无效、可撤销或者废止问题，其根本目的即在于明确其法律效力问题。
因此，具体行政行为的法律效力，乃是具体行政行为法律制度中的核心因素。
1.拘束力
指具体行政行为已经生效，行政机关与相对人都必须遵守，其他国家机关和社会成员必须予以尊重的法律效力。
具体行政行为的拘束力主要是针对不同主体而言的，即无论是行政主体，还是行政相对人，以及其他国家机关以及社会成员，均需尊重，不得违反的法律约束力。
具体行政行为之所以具有拘束力，归根结底还是来源于法的拘束力。
2.确定力
指已生效的具体行政行为对行政主体与行政相对人所具有的不再争议、不受任意改变的法律约束力。
主要是指行政行为的内容应当确定，主要是针对行政相对人而言的，即经过争议期限，内容及应得到相应确定，不得任意予以更改。
具体行政行为之所以具有确定力，是来源于法的安定性能原理以及行政法的信赖利益保护原则。
讨论确定力问题的主要意义在于确保具体行政行为获得相对稳定性，以有利于实现行政目的和权利义务的稳定，也尽可能避免行政管理中的专横任意现象发生。
3.执行力
指已生效的具体行政行为的内容应当得以实现的法律约束力。
具体行政行为生效后，当事人应当主动履行行政决定中规定的相关义务。
若当事人不主动履行这些义务，具体行政行为的执行力即可得以体现。
有关机关可以依法采取强制执行手段或者申请人民法院强制执行，以实现具体行政行为的权利义务内容。
讨论执行力问题的根本意义在于，在于明确具体行政行为的内容实现的条件以及不停止执行的具体情形。
11、行政行为的成立、生效与合法要件
所谓具体行政行为的成立，是指具体行政行为最终在法律上得以存在。
一般说来，具体行政行为的成立要件主要有以下几项，只有这几项要件同时具备，行政行为才得以成立：
1.在主体方面，行政主体及其工作人员享有相应的行政职权。
2.在内容方面，应当向对方当事人作出完成的具有法律效果的意思表示。
具体行政行为的成立，要求行政机关应当作出设立、变更或者消灭对方当事人权利义务的明确意思表示。
3.在程序方面，应依法定时间与方式送达当事人。
未经送达领受程序的具体行政行为不具有法律约束力。
大体说来，具体行政行为的一般合法要件有以下几项：
1.存在确凿的事实证据2.正确使用法律法规3.遵守法定程序4.不得超越职权5.不得滥用职权6.无明显不当
12、终局行政行为（规定该行为的规范性文件、终局行政行为的类型）
终局行政裁决行为由行政机关作出最终判定，法律不再提供司法救济途径，因而不在人民法院受案范围之列。
这里所说的法律只限于全国人民代表大会及其常务委员会制定、通过的规范性文件。
类型：
一是行政复议法的规定
（1）国务院的最终裁决《行政复议法》14条规定，对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。
对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼；也可以向国务院申请裁决，国务院依照本法的规定做出最终裁决
（2）省级政府的自然资源权属复议决定。
第30条第2款规定，根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定，省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决
二是出境入境管理法规定的两种裁决。
（1）公安机关出入境管理机构作出的有关普通签证、外国人拘留决定为最终决定。
第36条规定，公安机关出入境管理机构作出的有关普通签证、外国人居留决定为最终决定。
第36条规定，公安机关出入境管理机构作出的不予办理普通签证延期、换发、补发，不予办理外国人停留居留证件、不予延长居留期限的决定为最终决定
（2）针对外国人和其他境外人员的强制措施的行政复议决定。
第64条规定，外国人对依照本法规定对其实施的继续盘问、拘留审查、限制活动范围、遣送出境措施不服的，可以依法申请行政复议，该行政复议决定为最终决定。
其他境外人员对依照本法规定对其实施的遣送出境措施不服，申请行政复议的，适用前款规定。
13、我国公务员的监督约束制度（回避、交流、限制兼职、禁止经商、行政处分）
任职回避：
公务员之间有夫妻关系，直系血亲关系、三代以内旁系血亲关系以及近姻亲关系的，不得在同一机关担任双方直接隶属于同一领导人员的职务或者有直接上下级领导关系的职务，也不得在其中一方担任领导职务的机关从事组织、人事、纪检、监察、审计和财务工作。
因地域或者工作性质特殊，需要变通执行任职回避的，由省级以上公务员主管部门规定。
地域回避：
公务员不得担任原籍地乡级机关、县级机关及其有关部门主要领导职务，法律另有规定的除外
公务回避：
（一）涉及本人利害关系的
（二）涉及与本人有亲属关系人员的利害关系的（三）其他可能影响公正执行公务的
离职回避：
1.适用对象：
限于辞去公职或退休的公务员，不包括辞退以及开除的公务员
2.回避内容：
不得到与原工作业务直接相关的营利性组织任职；不得从事原工作业务直接相关的营利性活动
3.适用时间：
原系领导成员的，离职3年内应当回避；其他公务员离职2年内回避
4.制裁手段：
由其原所在机关的同级公务员主管部门责令限期改正；逾期不改正的，由县级以上工商局处理：
没收该人员从业期间违法所得，责令接收到位将该人员予以清退，并根据情节轻重，对接收单位处以被处罚人员违法所得1倍以上5倍以下罚款。
交流：
调任
（1）从国有企业事业单位、人民团体和群众团体中的公务人员调入
（2）适用于领导职务、副调研员以上非领导职务
转任
（1）公务员在不同职位之间转任应当具备拟任职位所要求的资格条件
（2）在规定的编制限额和职数内
挂职锻炼
（1）根据培养锻炼公务员的需要，可以选派公务员到下级机关或者上级机关、其他地区以及国有企业事业单位挂职锻炼
（2）公务员在挂职锻炼期间不改变与原机关的人事关系
行政处分
种类
是否影响其现有待遇
受处分期间待遇
受处分期间
警告
不影响其现有职务、级别和工资档次
不得晋升职务和级别
6个月
记过
不得晋升职务和级别和工资档次
12个月
记大过
18个月
降级
级别降低
24个月
撤职
撤去现职，同时按照规定降低级别
开除
自处分决定生效之日起，解除其与单位的人事关系，不得再担任公务员职务
实施
程序
（1）初步调查或立案，都需经过任免机关负责人同意或批准
（2）做出决定前将调查认定的事实及拟给予处分的依据告知被调查的公务员，听取其陈述和申辩并进行复核
（3）处分决定由任免机关领导成员集体讨论后决定，以书面形式通知受处分人
并处规则
两种以上需要给予处分的行为：
分别确定其处分
1.处分种类不同的，执行其中最重的处分
2.处分种类相同的，处分期为一个处分期以上、多个处分期之和以下
在受处分期间收到新的处分
处分期为原处分期尚未执行的期限与新处分期限之和，但是处分期限最长不得超过48个月
解除
条件
受开除以外的处分，在受处分期间有悔改表现，且没有再发生违纪行为，处分期满后，由处分决定机关解除处分
效果
晋升工资档次、级别和职务不再受原处分的影响；但解除降级、撤职处分的，不视为恢复原级别、原职务
14、公务员的概念、新录用公务员的试用期限
公务员是指国家依法定方式任用的，依法履行公职，行使国家行政管理职能，并纳入国家行政编制的工作人员。
新录用的公务员试用期为1年
15、公务员身份获得与丧失的主要方式
范围
担任主任科员以下及其他相当职务层次的非领导职务公务员
录用条件
必备：
中华人名共和国国籍；年满十八周岁
排除：
曾因犯罪受过刑事处罚；层被开除公职的
录用程序
原则：
笔试和面试的方式
例外：
经省级以上公务员主管部门批准，简化程序或采用其他测评方法
拟录用：
根据考试成绩、考察情况和体检结果
注：
体检的项目和标准由中央公务员主管部门和国务院卫生行政部门规定
辞职
不得辞职
1.未满国家规定的最低服务年限
2.在涉及国家秘密等特殊职位任职或者离开上述职位不满国家规定的脱密期限
3.重要公务尚未处理完毕，且须由本人急需处理的
4.正在接受审计、纪律审查、或者涉嫌犯罪，司法程序尚未终结的
辞退
予以辞退
1.在年度考核中，连续两年被确定为不称职的
2.不胜任现职工作，又不接受其他安排的
3.因所在机关调整、撤销、合并或者缩减编制员额需要调整工作，本人拒绝合理安排的
4.不履行公务员义务，不遵守公务员纪律，经教育仍无转变，不适合继续在机关工作，又不宜给予开除处分的
5.旷工或因公外出、请假期满无正当理由逾期不归连续超过15天，或者1年内累计超过30天的
不得辞退
1.因公致残，被确认丧失或者部分丧失工作能力的
2.患病或者负伤，在规定的医疗期内
3.女性公务员在孕期、产假、哺乳期内
退休
公务员达到国家规定的退休年龄或者完全丧失工作能力的
提前退休
1.工作年限满三十年的
2.据国家规定的退休年龄不足五年，且工作年限满20年的
待遇
1.享受国家规定的退休金和其他待遇
2.有违法违纪行为应当受到处分的行政机关公务员，在处分决定机关作出处分决定前已经退休的，不再给予处分；但是，依法应当给予降级、撤职、开除处分的，应当按照规定相应降低或者取消其享受的待遇
公务员公务行为的识别标准
（1）时间因素
公务员在规定的工作时间内实施的行为是公务行为，在工作时间之外实施的行为是个人行为。
（2）岗位因素
公务员在工作岗位上实施的行为是公务行为，公务员离开工作岗位实施的行为一般属于个人行为。
（3）职责因素
公务员在工作时间之外和非工作场所实施的行为，如果与职责有关，通常认为是公务行为；如果其行为既非在工作时间或工作场所实施，又不能证明其行为与职责有关，则应认为是个人行为。
（4）命令因素
公务员按照行政首长命令、指示或委托实施的行为是公务行为，如果其行为既无行政首长的命令、指示或委托依据，也不是在规定的工作时间、工作场所实施，又不能证明与其职责有关，该行为属于个人行为。
16、行政立法的分类、行政立法的程序（行政立法的范围、行政法规、行政规章的制定主体、制定程序）
行政立法，是指行政机关及其他有权主体根据法定权限和程序制定和颁布行政法规和行政规章的活动。
与抽象行政行为不同，行政立法只限于制定行政法规与行政规章的活动。
行政法规
规章
部门规章
地方政府规章
立项
国务院有关部门向国务院报请立项
国务院部门的行政机构向部门报请立项
政府工作部门或者下级政府向政府报请立项
起草
重要行政管理的行政法规草案由国务院法制机构组织起草。
行政法规由国务院有关部门或者国务院法制机构具体负责起草。
行政法规草案应当向社会公布，征求意见，但是经国务院决定不公布的除外。
国务院部门组织起草，尤其行政机构或者法制机构具体负责起草。
也可以确定由其法制机构起草或者组织起草。
政府组织起草，由政府工作部门或者法制机构具体负责起草。
也可以确定由其法制机构起草或组织起草。
起草的规章直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益，有重大意见分歧的，草案应当公布，可以听证
起草部门或者起草单位主要负责人签署，共同起草的送审稿，由该几个起草部门或者起草单位主要负责人共同签署
审查
国务院法制机构负责审查行政法规送审稿
法制机构负责审查规章送审稿
征求意见
法制机构应当将行政法规送审稿或者行政法规送审稿涉及的主要问题发送国务院有关部门、地方人民政府、有关组织、人民代表大会代表和社会公众征求意见。
重要的行政法规送审稿，经国务院同意，向社会公布，征求意见。
送审稿涉及重大、疑难问题的，国务院法制机构应当召开座谈会、论证会；送审稿直接涉及公民、法人或者其他组织的切身利益的，国务院法制机构可以举行听证会。
法制机构应当就规章送审稿或规章送审稿涉及主要问题发送有关机关、组织和专家征求意见。
法制机构应当就规章送审稿涉及的主要问题，深入基层进行实地调查研究，听取基层有关机关、组织和公民的意见。
送审稿涉及重大问题的，法制机构应当召开座谈会、论证会；
送审稿直接涉及公民、法制或者其他组织切身利益，有重大意见分歧，起草单位在起草过程中未向社会公布，也未举行听证会的。
法制机构经本部门或者本级政府批准，可以公布、举行听证会。
审议
行政法规草案有国务院常务会议审议，或者有国务院审批
部门规章草案由本部门部务会议或者委员会议审议
地方政府规章草案由本级政府常务会议或者全体会议审议
修改
国务院法制机构应当根据国务院对行政法规草案的审议意见，对行政法规草案进行修改，形成草案修改案
法制机构应当根据有关会议审议意见对规章草案进行修改，形成草案修改稿
公布
总理签署公务员令公布。
有关国防建设的行政法规，可以有国务院总理、中央军事委员会主席共同签署国务院、中央军事委员会令公布。
部门首长签署命令公布，及时在国务院公报或者部门公报和中国政府法制信息网以及在全国范围内发行的报纸上刊载
省长、自治区主席、市长或者自治州州长签署命令公布，及时在本级人民政府公报和中国政府法制信息网以及在本行政区域范围内发行的报纸上刊载
试行
行政法规、部门规章、地方政府规章应当自公布之日起30日后试行；但是涉及国家安全、外汇汇率、货币政策的确定以及公布后不立即施行将有碍行政法规施行的，可以自公布之日起施行
备案
在公布后的30日内由国务院办公厅报全国人大常委会备案
公布后30日内由法制机构报请国务院备案
省级规章公布后30日内由法制机构报请国务院、省级人大常委会备案；设区的市、自治州规章公布后30日内由法制机构报请国务院、省级人大常委会、省级政府、设区的市、自治州人大常委会备案
17、行政处罚的概念、特征与种类
所为行政处罚，是指行政主体为了有效实施行政管理，维护社会公共利益和社会秩序，依法对违反行政法规范的公民、法人或者其他组织作出的行政法上的法律惩戒与制裁。
种类；警告，罚款，没收违法所得、没收非法财物，责令停产停业，暂扣或吊销许可证或执照，行政拘留
行政处罚的处罚时效以及违法行为发现时超过处罚时效的法律后果
违法行为在2年内未被发现的，不再给予行政处罚。
法律另有规定的除外
18、行政处罚的基本原则
（一）处罚法定原则1.法无明文规定不处罚2.设定法定3.实体法定与程序法定
（二）公正、公开的原则（三）处罚与教育相结合原则
（四）保障当事人程序权利原则（五）职能分离原则/罚缴分离
（六）一事不再罚原则指的是不予两次以上罚款
（七）行政处罚不因复议或诉讼而停止执行
19、行政处罚的简易程序（适用条件及内容）、一般程序（含听证程序）
简易程序
使用条件
违法事实确凿并由法定依据，对公民处50元以下、对法人或者其他组织处以1000元以下罚款或警告的行政处罚
简易性
1.可以当场作出行政处罚决定2.行政处罚决定书应当当场交付当事人
处罚决定书
当事人的违法行为、行政处罚依据、罚款数额、时间、地点以及行政机关名称，并由执法人员签名或盖章
一般程序
调查或检查
执法人员不得少于2人，并应当向当事人或者有关人员出示证件
作出处罚决定
调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查。
对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定
处罚决定书
1.当事人的姓名或者名称、地址；2.违反法律、法规或规章的事实和证据
3.行政处罚的种类和依据；4.行政处罚的旅行方式和期限
5.不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限
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