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合同自由原则在《合同法》中的作用

内容摘要:

合同自由原则是合同法的精神内核和实践纲领，.新合同法通过更新合同观念,剔除反应计划经济的内容,建立和完善关于合同自由的一系列法律制度,以及设置较多的任意性规范,体现了对该原则的支持.还有诚实信用和格式条款都是与合同自由原则密切相关的现实问题.所以,在今天合同自由原则有更重要的意义.

关键词:

合同自由,体现,诚实信用,格式条款,意义

历史跨入到21世纪后,中国大力发展社会主义市场经济的步伐将进入到一个崭新的历史阶段;面对经济全球化席卷世界的浪潮,中国迎来了前所未有的契机.新世纪伊始,中国己加入世界贸易组织,为中国走进世界、了解世界、融入世界提供了无限空间,但同时我们也应看到,中国在融入世界的过程中也面临着诸多挑战。

这不仅直接冲击到我国的经济发展,而且对我国现今的法律制度,尤其是中国尚不发达的私法制度提出了严峻的挑战。

合同法作为私法中最具代表的一项法律制度,无疑受到的冲击更大。

而"合同自由"是贯穿合同法始终的灵魂,如今,合同自由原则更有研究的价值。

一、合同自由的含义

所谓合同白由,是指当事人依法享有缔结合同、选择相对人、选择合同内容、变更和解除合同、确定合同方式等方面的自由。

在西方国家的合同法中,合同自由是合同法最基本的原则,是贯穿于介同法的一条主线,是研究合同法的出发点。

因此,我们必须深入探讨合同自由的含义。

合同自由原则散见于合同法第10条、第12条、第45条、第61条、第64条、第65条、第77条、第88条、第93条、第100条、第114条。

具体而言,合同自由包括以下五方面的内容:

第一、缔结合同的自由。

指双方当事人均有权选择是否缔结合同的自由,这种自由是决定合同内容等方面自由的前提。

如果当事人不享有缔结合同的自由,也就谈不上自由决定合同内容的问题。

第二、选择相对人的自由。

指当事人有权自由决定与何人订立合同。

此种自由通常可以包括在缔结合同的自由之中,但也可以与其相分立。

例如,在现代社会某些公用事业服务领域不存在竞争,公用事业组织利用其垄断地位,以标准合同方式从事交易时,消费者则别无选择。

也就是说,他们很难享有选择订约伙伴的自由,但他们毕竟享有订立契约的自由。

所以,从这种意义上说,选择缔约伙伴的自由和缔结合同的自由还是有区别的。

也正是这种区别,使我们看到,要真正实现该项自由,必须以市场交易中有大量的参与主体存在为前提。

因此这项自由能否在市场交易中实现,关键在于有一个充分的完全竞争市场存在。

第三、决定合同内容的自由。

指双方当事人有权决定怎样缔结合同具体条款的自由。

从自由决定合同内容上说,当事人有权通过其协商,改变法律的任意性规定,同时也可以在法律规定的有名合同之外,订立无名合同或者混合合同。

但是,合同的内容若违背了法律、法规的强行性规定和社会公共利益的要求,则将被宣告无效。

第四、变更和解除合同的自由。

指当事人有权通过协商,在合同成立以后变更合同的内容或解除合同。

如前所述当事人享有的合同自由,首先包括缔结合同的自由和决定合同内容的自由。

既然当事人可以自由缔结合同,当然也可以通过协商自由解除合同:

当事人可以决定合同的内容,同样可以通过协商变更合同的内容。

囚而,变更和解除合同的自由也是合同自由的组成部分。

第五、选择合同方式的自由。

指缔结合同的形式由双方当事人自由选择。

古代法律曾经十分注重合同的缔结形式及程序,如古罗马法对买卖的仪式做了具体的规定,被称做"曼兮帕蓄"，近代法律则崇尚形式自由,随着经济生活节奏化的快速发展,现代合同法越来越注重交易形式的简化、实用、便捷、经济,从而在合同方式的选拌上以"不要式为原则,以要式为例外"?

二、合同自由原则在新合同法中的体现

在新合同法出台之前,中国处于"三法鼎立"的局面。

《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》,三部旧合同法带有很多计划经济的痕迹,他们强调国家有权干预当事人的合同权利,严格限制当事人的合同自由。

新合同法取代旧法是一个重大的历史进步,具体体现在以下方面:

（一）更新了合同观念

《合同法》颁布之前,我国除《民法通则》以外,还存在三部调整合同关系的法律,三部法律规范的主体不一，《经济合同法》的合同主体是法人、其他经济组织、个体工商户和农村承包经营户,不包括自然人;《技术合同法》的合同主体包括法人、也包括自然人,而《涉外经济合同法》的合同主体包括中国的企业、其他经济组织与外国的企业、外国的个人,不包括中国的个人。

《合同法》将合同定义为平等主体的自然人、法人、其他经济组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议（第2条）,合同主体的多元化、合同是平等主体的民事协议观念的确立,为实现合同自由提供了重要条件。

（二）剔除了反映计划经济的内容

《合同法》对合同的重新定位,从一定程度摆脱了计划经济的痕迹,而《合同法》对反映计划经济体制内容的剔除突出表现在合同管理制度的改革。

合同管理制度,在《经济合同法》和《技术合同法》中体现得非常突出,合同管理机关拥有广泛的权限,具有各种管理手段。

《合同法》取消了合同的管理专章,不再规定合同的管理、合同管理机关和合同管理机关对合同的监督,反映了市场 经济的要求。

（三）建立和完善了关于合同自由的一系列的法律制度

《合同法》从中国改革开放、发展社会主义市场经济、建立全国统一的大市场以及与国际市场接轨的实际出发,在广泛参考借鉴发达国家和地区的立法经验、判例学说以及国际条约、惯例的基础上,大量采纳了现代合同法的各种新制度、新规则,而其中的许多内容正反映了合同自由原则。

1、详尽规定了合同成立的要约与承诺制度。

要约与承诺是订立合同的必经程序,是合同当事人意思自治的充分体现,合同不论以何种形式订立,只要历经要约与承诺两个阶段即可成立,这是被各国合同法、国际公约、通则所普遍采纳的理论,而《合同法》颁布前,我国有关合同的法律均未对此作出明确规定,《合同法》以22个条文,第一次对合同成立的两个基本规则一一要约与承诺作出系统的规定,这一缔约制度的采纳,使当事人意思自由,双方合意本身即可构成合同并产生相当于法律的效力这一重要的合同思想在《合同法》中得到体现。

2、赋予当事人确定合同内容的自由。

根据《经济合同法》的规定,经济合同"应当具备"法律规定的主要条款,结果实践中一些合同仅因有些条款没有约定而被宣告为不成立,《合同法》规定合同的内容由当事人约定（第12条）,不再采纳《经济合同法》中关于合同内容的带有强制性的主要条款制度,以"一般包括"的条款取代"应当具备"的条款,这样就可以防止因缺少某些条款,而造成过多的合同不成立的结果,从而使当事人在合同成立后可以依自己的意愿采取其他的补救措施以实现合同的目的。

3、确立了合同形式的多样化。

原来三部合同法都强调合同采取书面形式,如《经济合同法》规定,经济合同除即时清结者外,应当采用书面形式,司法实践中,常常将未采用书面形式订立的合同,认定为无效,对此,有学者批评道,"书面主义"不折不扣地体现了计划经济体制的价值观,因为强调合同必须采取书面形式,未采取书面形式的一律认定为无效,不利于鼓励交易,不能适应现代市场经济快捷交往的需要,鉴于此,《合同法》规定,当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式（第10条）,基本上赋予了当事人享有决定合同形式的自由。

4、对合同的效力予以区分。

合同成立并不一定有效,合同有效的条件,根据《民法通则》关于民事法律行为的规定,需具备三个条件:

1.行为人具有相应的民事行为能力;2.意思表示其实;3.不违反法仰或社会公共利益。

对于违反合同生效要件的合同，除依《民法通则》关于重大误解和显失公平的规定,可申请变更或撤销的外,以往都属于合同无效的情形,造成一段时间大量无效合同的存在。

建立合同无效制度的根本目的,是为了保护国家和社会公共利益,如果合同自愿订立,但危及国家和社会公共利益,国家应该主动干预,但以往合同法的规定具有国家强力干预过多的弊端,不利于当事人自由意志的发挥,为此,《合同法》对效力待定的合同、可变更或撤销的合同以及无效合同予以区分,从而使合同的效力更多依当事人的意志而非国家的强行规定而决定,赋予了当事人较多的选择

自由。

5、规定了当事人变更、解除合同的自由。

广义的合同变更包括合同的内容和主体发生变化,前者为狭义的合同变更,对此,《合同法》规定,当事人协商一致,可以变更合同（第77条）,对于合同主体的变化,即以新的主体取代原合同关系的主体,我国以往的法律,仅《民法通则》和《涉外经济合同法》以简短的条文作出简单的规定,而《合同法》以专章（第五章）对债权转让、债务承担、以及债权债务的概括移转作出全面的规定，从而使当事人充分享有变更合同的自由。

在合同解除方面，当事人除可协商一致,解除合同以外,还可以事先约定一方解除合同的条件

6、违约责任承担方式上赋予当事人较多的选择权。

依法成立的合同,对当事人具有法律约束力,当事人应当如约履行合同,而违约责任制度是当事人的合同具有法律约束力的保障,它不仅可以促使当事人自觉全面的履行合同义务,而且在发生违约时,通过追究违约方的违约责任,使守约方的损失得到补偿。

《合同法》在违约责任承担问题上作出许多新的规定,而赋予当事人较多的选择自由,是其特点之一。

这一特点主要体现在以下方面。

第一,根据《合同法》,承担违约责任的方式主要有:

实际履行、采取补救措施、赔偿损失、约定违约金、定金。

《经济合同法》强调实际履行合同,规定违反经济合同,在支付违约金、赔偿损失后,对方要求继续履行合同的，应继续履行。

《合同法》虽然把实际履行列为承担违约责任方式的首位（第107条）,但已不是作为强制性规定,只是作为当事人可以选择的方式之一,并且规定了除外情形（第110条）。

第二,约定损失赔偿是世界各国合同法普遍承认的一种赔偿的计算方法,《合同法》规定当事人既可以约定违约金也可以约定损失赔偿额（第114条）,从而使当事人事先能对违约责任的承担作出预测和选择。

《合同法》引进预期违约制度,规定当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的,对方可以在履行期限届满前要求承担违约责任（第108条）,从而使当事人在对方预期违约的情况下,享有及时请求对方承担违约责任的权利，而不必等到对方实际违约方可考虑救济。

第三，《合同法》对责任竞合作出了规定,即因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害人有权选择依《合同法》要求其承担违约责任或依其他法律要求其承担侵权责任（第122条）。

（四）设置了比较多的任意性

在平衡当事人意志与国家意志方面,新合同法充分尊重当事人意志,即在不违反法律与社会公德的前提下,当事人意志较国家意志优先适用。

一部详尽规定的合同法均要求当事人的意志无条件服从国家意志,无异于国家在替当事人订立合同。

新合同法较好的处理了二者的关系,允许当事人的意志在一些条件下不同于国家意志,这主要体现在以下两个方面:

1、规定了大量的"当事人另有约定除外"的条款和当事人有约定的,"按照其约定"的条款。

2、新合同法的一些规定只适用于当事人没有约定或约定不明的情况，也就是说,只有当事人意志不明时,某些国家意志才得以适用。

例如新合同法第306条规定"托运人应当按照约定的方式包装货物。

对包装方式没有约定或约定不明的,适用本法本法第一百五十六条的规定。

"由此可见,合同法的这些规定,不能优先于合同当事人的约定,只有在当事人约定不明、其意思内容依法不能确定时,才作为当事人意思表示空白的补充来适用。

三、诚实信用对合同自由的补充

资本主义发展到现代,人类经济生活发生了深刻变化,原先完全竞争的自由市场不复存在。

随着垄断的出现,劳动者与雇主、企业与消费者、出租者与借租者之间地位的不对等日益明显,彼此之间的矛盾开始激化，反映在民法领域,传统民法所推崇的合同自由原则受到怀疑。

对合同正义的追求,成了现代合同法矫正补充合同自由的一把锐利武器,这种补充主要体现在诚实信用原则的确立。

合同自由原则以个人为本,诚实信用原则则以社会为本。

所谓诚实信用,其本意是自觉按照市场制度中对待的互惠性原则办事。

诚实信用原则就是要求民事主体布民事活动中维持双方的利益均衡,以及当事人利益与社会利益平衡的立法者意志。

我国新合同法明确确立了这一原则（第6条）,并且,新合同法将这一原则贯彻到整部合同法当中,使之非常丰富,而不是流于一句空洞的口号。

这主要体现在以下方面:

（一）、在合同成立之前,规定先合同义务。

传统民法认为,只有合同成立后双方当事人才互负权利义务。

而现代合同法则规定合同成立前,双方当事人之间已形成"合理信赖利益"由此派生出相应的协作、通知、照顾、保护及保密等附随义务。

这种附随义务在合同订立阶段称为先合同义务,违反此义务的当事人应承担缔约上过失责任。

新合同法第43条对保密义务的规定便是典型的先合同义务,第42条规定了缔约过失贡任

（二）、在合同履行过程中,规定附随义务。

新合同法第60条规定"当事人应当按照预定全面履行自己的义务。

"同时又规定当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

（三）、在合同终止后,规定后合同义务。

传统民法认为合同终止后,当事人之间权利义务关系归于消灭;而现代民法基于诚实信用原则,为更周到的保护当事人利益,创设出后合同义务。

如新合同法第92条规定：

合同权利义务终止后,当事人应遵循诚实信用原则,根据交易习惯履行通知、协作、保密等义务。

诚实信用原则有效弥补了合同自由对合同正义背离的不足,因此,诚实信用原则被奉为"帝王条款"而得到遵守。

四、合同自由原则与格式条款

在对合同自由的含义的叙述当中,我们已经提到了对选择当事人和选择合同方式的自由,正因为在社会的某些领域不存在一个充分的完全竞争的市场,所以导致选择当事人和选择合同方式的不自由,例如格式条款的采用,就严重的阻碍了合同自由的发展,是当前关于合同订立的现实问题。

下面就合同自由与格式条款之间展开阐述。

早在十九世纪初期,适应自由资本主义阶段经济发展的迫切需求,合同自由原则便与所有权神圣原则和过失责任原则被确立为资产阶级民法三大原则。

合同自由原则包含三个方面的内容,即是否缔结合同的自由,选择对方当事人的自由以及决定合同内容的自由。

就格式条款而言,从表面上看,不特定的相对方在与格式条款制定方缔结合同时,享有充分的合同自由，他既可以接受该格式条款,也可以拒绝接受该格式条款。

但实际上,相对方根本没有选择余地,这种形式上的合同自由掩盖了实质上的合同不自由

首先,在合同的缔结过程中,格式条款的制定方往往是实力雄厚的经营者,在市场尤其是公用事业领域占很大的份额,甚至处于绝对的垄断地位,因此消费者如欲获得某种商品或者服务,便只有与之从事交易,从而失去了选择合同对方当事人的自由。

其次,现代社会,商品经济高度发达,消费者如欲获得商品或者服务,只有进入市场的各个领域,尤其是与消费者日常生活密切相关的公用事业领域的经营者都拟定有格式条款,消费者为满足自己日常生活所需,只有与之交易,从而失去了是否缔结合同的自由。

最后,因为消费者必须缔结合同,而且只能与特定的经营者缔结合同,所以对于该特定经营者制定的格式条款只能接受,而没有选择余地。

由此可见,格式条款违背了合同自由原则,更严重的是，制定方在制定格式条款时,为了追求自己单方面的最大利益,往往极少甚或完全不顾及相对方之利益,从而使得格式条款常含有以下不公平的内容:

（1）减轻或者免除格式条款制定方的责任,如规定制定方仅就自己的故意或重大过失负责。

（2）加重相对方的责任,如规定即使发生情事变更或者不可抗力,相对方仍须承担相应的责任。

（3）限制或者剥夺相对方权利的行使,如规定就其出售这瑕疵商品,相对方仅可以请求修理或者更换,而不能解除合同或减少价金。

（4）不合理地分配交易风险,最常见的如商店告示：

一经出售,概不负责。

（5）其他不公平的规定,主要是就合同的解释、管辑、仲裁或者举证责任作不利于相对方的规定，如规定合同的最终解释权属于制定方等。

如上所述,不公平的格式条款,损害了对方当事人的利益,危及社会交易的公平与安全,边背了诚实信用、公平自愿、等价有偿、公序良俗等原则,是以形式上的合同自由掩盖了实质上的合同不自由,是对合同原则的滥用。

但是,随着商品生产和商品交换的高速发展,格式条款的积极功能使其得到日益大量、广泛的使用,又为现代社会经济生活所不可或缺。

所以,如何在合同自由原则之下对格式条款予以规制,保护广大消费者的利益,维护社会公平正义,乃是现代合同法所面临的一项艰巨任务。

例如,在我的电信垄断行业,长期以来,电信经营者利用格式条款合同与电信用户建立了各种电信服务的合同关系。

其中,电信格式条款的利弊是:

首先,格式条款的大量运用所带来的效益是明显的:

（1）节省大量的订约时间,加速了交易的进行,改变了传统条件下一个合同的订立必须经过反复要约和承诺方能成立的非经济行为。

格式合同的出现消除了复杂的讨价还价程序,只需一方提出全部条款,另一方概括地承受或拒绝即可。

（2）格式合同极大地降低了交易成本。

不难想象,如果电信运营商要与每位电信服务的消费者逐一协商并根据不同的协商结果订立不同的电信服务合同,整个社会就根本谈不上任何效益可言。

可见,电信运营商采用格式条款与消费者订立合同体现了简便快捷原则,顺应了现代生活的节奏,提高了交易效率。

（3）格式合同的采用有利于交易安全,避免诉争,利于通信市场的稳定。

格式合同一般明确而细致,特别是格式合同中的责任分配条款,使得合同不履行或不适当履行时,当事人的责任和后果明确。

然而,电信服务格式合同的缺点也是显而易见的:

一般说来,对电信经营者拟定和使用的格式条款合同,作为承诺人的用户,在签订合同时只能选择承诺,不允许提出新的要约,否则合同不能成立。

因此,在法理上对格式条款合同还称为"服从合同"或"定式合同",指的就是对方当事人没有选择的基本特征。

由于电信服务格式条款系由电信业务的经营者预先拟订,加上格式条款使用人的行业垄断以及对该行业格式条款制订的垄断权利,排除了消费者选择以及与电信运营商协商的可能性,在事实上构成了缔约双方地位的不平等,也从根本上动摇了民商法中的合同自由原则和公平原则。

合同的本质在于双方权利义务以相反的内容对接,即当事人通过自由协商,决定其相互间的权利义务的等值交换,并根据其意志调整双方相互间的权利义务关系。

在实践中,有些电信业务的经营者提供的格式条款有明显不公平、不合理的内容,这些格式条款规避法律,违反法理,直接造成双方当事人合同利益的失衡:

有的地方的电信业务经营者制订的格式条款内容含混、权利义务不明确,并带有明显免除其责任、加重用户责任或排除用户权利的内容。

实际上,在各国的格式条款的称谓中,英美法中的不公平合同条款最能直接地揭示出立法应对格式条款规制的原因。

笔者认为,规制电信格式条款的主要任务是促使电信业务的经营者在制订电信格式条款时,一定要不折不扣地贯彻公平和诚信原则。

为此,提出以下建议:

1.电信业务的经营者在制订格式条款时,要征求消费者组织、电信服务消费者代表以及电信主管部门的意见,必要时以听证会或问卷调查的方式广泛收集社会各界对格式条款的意见,切实维护电信服务格式条款的合法、正义和公平:

2.电信业务的经营者在制订格式条款中的免责条款时,应体现企业合理化经营所必需的免责,以避免企业遭受偶发或无法负担的损失为限,法律对这种免责条款的有效性应有所作为:

3.电信管理部门应尽快依法规范电信服务格式条款。

目前可以考虑制订一部《电信服务格式条款监督办法》并建立相应的电信服务格式条款的监督机制,如格式条款的备案审查制、公开查阅制、听证制及公告制等。

五、合同自由原则的历史和现实意义

在我国,长期的计划经济体制使人们对合同自由造成了诸多误解,合同自由作为社会主义计划原则的对立面受到众多指责。

例如,1981年经济合同法第4条将遵守国家政策和计划的要求做为订立经济合同的一项基本原则;第7条也确认儿违反国家计划的合同为无效合同。

可见,合同自由在当时并未得到认可,甚至一度被当成资产阶级民法理论加以批判。

直到民法通则出台以及1993年修改经济合同法,合同自由原则才逐渐得到认可。

新的统一合同法第三条、第四条可以认为是对合同自由的规定,尽管仍未使用"合同自由"一语,但这部合同法在很大程度上体现了合同自由原则。

合同自由原则得以确立,在中国有着重大的历史和现实意义。

（一）、确立合同自由原则,是打破计划经济体制,巩固改革成果,发展社会主义市场经济的必然要求和必由之路,在中国具有划时代的历史意义。

统一的市场,呼唤统一的法律;竞争的市场,要求自由的原则。

统一合同法确立了合同自由原则,打破了计划经济体制下市场的条块分剖,由统一的法律来规范市场行为:

同时,新合同法赋予市场主体充分的自由,最大程度的调动市场主体的参与意识和竞争意识,这必将使交易更加活跃,社会财富极大增长,市场也必将随之繁荣。

因此说,统一合同法确立合同自由原则,在中国具有划时代的意义!

（二〉、确立合同自由原则,是中国不断扩大对外开放,逐步适应经济全球化挑战,与国际接轨的必然结果。

一定意义上讲,世界贸易组织就是一系列制度和规则的集合。

中国要想实现现代化,要想、建立自由开放的市场经济,必须从传统的计划经济阴影中走出,这必然要求中国的法律与国际接轨。

中国必须按市场原则办事,必须遵守统一的规则。

合同自由原则的确立,与国际通行立法以及WTO规则相符合.

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参考文献：

（1）马俊驹、陈本寒.罗马法上契约自由思想的形成及对后世法律的影响[M].北京：

中国人民大学出版社,2008

（2）王利明、崔建远.合同法新论·总则[M].北京：

中国政法大学出版社,