法学第三学期《民法分论》A-C.doc
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民法分论A
一、填空
1.债可以因提存而消灭。
因提存所支出的费用，应当由_债权人____承担。
提存期间，财产收益归＿债权人＿＿所有，风险责任由＿债权人＿＿承担。
2.出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有＿以同等条件优先购买＿＿＿的权利。
3.依照物权是否有实质内容，可将物权区分为所有权___和其他物权_____
4.正当防卫、不可抗力等是侵权责任的___抗辨___事由，一般侵权的民事责任的归构成要件包括：
___行为的违法性、＿损害事实＿、、因果关系、行为人具有主观过错、。
二、名词解释
连带之债所有权保留先诉抗辩权
债权人的代位权要约的失效
l连带之债：
指多数债权人中、的各债权人，可单独请求债务人全部给付，或多数债务人中的各债务人，有清偿全部给付的义务。
所有权保留：
是指双务合同尤其是分期付款买卖合同中，出卖人依约定以保留标的物所有权的方式担保买受人价金之给付或其他义务之履行。
先诉抗辩权：
是一般保证人在债权人未就债务人财产强制执行无效果前，对于债权人得拒绝清偿的权利。
债权人的代位权516：
是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可能向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权的权利
．要约的失效：
474是指要约丧失了法律拘束力，即不再对要约人和受要约人产生拘束。
三、问答题
1.物权与债权的区别
答：
物权是指民事主体依法享有的直接支配特定物并对抗第三人的财产权利。
物权实质上是一种支配权，是权利人对物的直接支配。
物权具有对抗第三人的效力。
物权人的权利可以对抗一切不特定的义务人。
债权是指债权人所享有的权利，即债权人得请求特定人为特定行为的权利。
特点是一是债权是一种请求权；二是债权是相对权；三是债权具有任意性；四是债权具有平等性；五是债权具有相容性；
物权是和债权相对应的一种民事权利，它们共同组成民法中最基本的财产形式。
两者的区别
（1）物权是绝对权和对世权，而债权是对人权。
（2）物权是支配权，而债权是请求权（3）物权是独占性的和排他性的权利，而债权不具有这个特点。
（4）物权是优先权，债权是平等性的权利。
（5）物权是公开化的权利，而债权是具有非公开性的（6）物权的设立采法定义，而债权的设立采合同自由原则。
（7）在保护方法上的区别。
2.预期违约
答：
在民法上又称为“先期违约”，是指在履行期到来之前，一方无正当理由而明确和肯定地向另一方表示在履行期到来以后将不履行合同义务，或者其行为履行期到来以后将不可能履行合同。
特点：
（1）预期违约是在履行期到来之前的违约。
两种都是发生在履行其到来之前的违约。
（2）预期违约包括两种形态。
（3）预期违约在责任后果上与实际的违约责任是不同的。
实际违约常会造成非违约方的期待利益的损失。
而就预期违约来说，有可能造成实际损失，但往往还未造成任何实际损失，所以在预期违约的情况下，证明实际损失的发生更为困难。
答；有偿合同，是指当事人一方只享有合同权利而不偿付任何代价的合同。
民法上区分有偿合同与无偿合同的意义在于确立当事人履行合同义务时的注意程度及其违约责任大小。
有偿合同当事人应对故意和一切过失负责，且违约责任较重。
有偿合同是交易关系，是双方财产的交换，是对价的交换。
无偿合同不存在对价，不是财产的交换，是一方付出财产或者付出劳务。
4.保证人的追偿权P447
答：
保证人的追偿权又称求偿权，是指保证人在履行保证债务后，得请求主债务人偿还的权利。
保证人行使追偿权满足的条件：
（1）保证人人已向债权人承担了保证责任
（2）保证人的清偿行为使清偿债务归于消灭（3）保证人承担保证责任没有过错（4）保证人追偿权的范围以其履行保证债务的范围为限.。
5.身份权
答：
身份权是指民事主体因具有某种特定身分而依法享有的权利。
其特征为：
（1）身份权维护的是基于特殊身分而形成的人与人之间的权利义务关系；
（2）身份权不是民事主体固有的，而是通过一定的行为或事实而取得的；（3）身份权不是民事主体必备的权利；（4）身份权的客体是身分利益。
1）、亲权是父母对未成年子女的人身进行管教及对其财产进行保护的权利。
这种权利专属于父母。
其内容包括：
人身照护权；财产管理权。
2）、亲属权是指除配偶、父母、子女之外的其他基于亲属身分利益而产生的权利。
包括兄弟姐妹之间、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女之间形成的亲属关系。
3）、荣誉权是指自然人、法人或其他组织获得、保持、利用荣誉，并享有其所生利益的权利。
其内容包括：
荣誉获得权、荣誉保持权、荣誉利用权。
四、论述题
1．物权请求权
2．答：
根据权利人保护物权请求的不同性质，物权的民法保护方法可以分为物权方法和债权方法。
物权方法是指通过行使物上请求权对物权加以保护的方法。
物上请求权，即物权的请求权，是指物权受到妨害或有被妨害的危险时，物权人为恢复其对权利的控制状态，得请求妨害人为一定行为或不为一定行为的权利。
物权方法依物上请求权的内容不同分为：
第一、请求返还原物。
这是指物之所有人或他物权人于其物被他人非法占有时，有权请求不法占有人返还原物，以恢复其对物的占有。
第二、请求排除妨害。
这是指他人以非法占有以外的方式妨害物权人行使其权利时，物权人有权请求其排除妨害，以恢复物权人的物权控制状态。
第三、消除危险。
这是指物权人对于尚未发生但有可能发生的妨害，也有权请求有关当事人采取措施加以阻却。
3．4侵权责任的归责原则769-776
答：
侵权的归责原则是确定侵权行为人侵权损害赔偿责任的一般准则。
我国的归责原则体系分为过错责任原则，过错推定原则和无过错责任原则。
对于一般侵权，实行过错责任原则，实行谁主张，谁举证；在特殊侵权行为中，产品责任、高度危险作业的损害责任、环境污染的损害赔偿责任、动物致人损害的责任、监护责任实行无过错责任原则，但工作物致人损害、地面施工致人损害实行过错推定。
对于造成的损害在双方当事人均无过错，法律又未规定实行无过错责任的情况下，根据社会公平观念，可适用公平责任原则。
一、过错责任原则
过错责任原则是以过错作为价值判断标准，判断行为人对其造成的损害应否承担侵权责任的归责原则。
其内涵：
主观上有过错是损害赔偿责任构成的基本要件之一，这一原则要求在确定侵权行为人的责任的时候，要依行为人的主观意识来确定，而不是依行为人的客观方面来确定。
如果行为人的主观上没有过错，就缺少必备的构成要件，就不能构成人身损害赔偿责任
第二，过错责任原则的构成。
适用过错责任原则确定人身损害赔偿责任，其构成要求四个，即行为人主观上有过错、有违法行为、有损害事实、违法行为与损害事实之间有因果关系。
这四个要件缺一不可。
其功能：
一是确定侵权责任，救济侵权损害
二是确定行为的标准
三纠正侵权行为，预防损害发生。
过错责任原则的适用。
过错责任原则适用于一般侵权行为。
在适用过错责任原则时，应当把过错作为行为人承担民事赔偿责任的根据，这就是过错责任原则。
其行为人是指责任人自身，并非指责任人所控制的行为人的过错，也不包括受害人和第三人的过错。
在有些情况下，受害人的过错是加害人不承担责任的主要理由。
例如高度危险作业，能证明损害是受害人故意造成的，作业人不承担责任。
另外有些情况下受害人的过错是减免加害人责任的条件，即在认定赔偿数额时“过失相抵”。
二、过错推定原则
过错推定原则是过错责任原则的一种特殊的表现形式，不是独立的归责原则。
它是指在适用过错责任原则的前提下，在某些特殊场合，从损害事实的本身推定加害人有过错，并据此确定过错行为人承担赔偿责任的归责原则。
它的主观只是随着社会的进步和科学技术的广泛应用，适用过错责任，使受害人举证越来越困难，如受害人不能证明加害人有过错，就不能得到经济补偿，为公平起见，法律就规定了举证责任倒置的办法，改为由加害人证明自己无过错而免责，否则就要承担责任，或即是无过错也要承担责任。
我国《民法通则》第126条关于“建筑物或者其它设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落，造成他人损害的，它的所有者或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外”的规定，即属于过错推定原则。
三、无过错责任原则
无过错责任原则，也称无过失责任原则，是指没有过错造成他人损害的，依法律规定由与造成损害原因有关的人承担民事责任的归责原则。
适用这一原则，主要不是根据行为人的过错，而是基于损害事实的客观存在，根据行为人的活动及所管理的人或物的危险性质与所造成损害后果的因果关系，由法律规定的特别加重责任。
无过错责任的构成要件 ：
1）、损害事实的客观存在。
2）、特殊侵权行为的法定性。
包括侵权行为的法定性和免责事由的法定性。
没有法律条款的明文规定，不能构成无过错责任；同时，没有法定的免责事由不能免责。
3）、特殊侵权行为与损害事实之间存在因果关系。
⒋行为人不必过错。
是指责任的承担不考虑行为人是否具有过错，在认定责任时无需受害人对行为人具有过错提供证据，行为人也无需对自己没有过错提供证据，即使提供出自己没有过错的证据也应承担责任。
无过错责任的法律特征 ：
（一）、法定的适用范围：
无过错责任原则必须在法律规定的范围内适用，不能随意扩大或者缩小其适用范围。
民法通则规定的典型的适用无过错责任的案件有：
缺陷产品的侵权行为、高度危险作业的侵权行为、环境污染的侵权行为、地面施工引起的侵权行为、饲养的动物引起的侵权行为、国家机关工作人员执行职务中的侵权行为、无民事行为能力或限制民事行为能力人的侵权行为、法人工作人员的侵权行为、因建筑物等物件引起的侵权行为致人损害的赔偿案件。
（二）、法定的免责事由：
适用无过错责任的特殊侵权行为的免责条件由法律规定，但各特殊侵仅行为的法定免责事由并不是完全相同的。
民法分论B
一、填空
1、买卖合同的标的物在订立合同之前已为买受人占有的，合同生效的时间
为交付时间。
2、自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。
3.依据不当得利之债的发生是否基于给付行为，可以将其分为
给付不当得利与非给付不当得利.。
409
4、物权法定主义是指物权的种类和基本内容由法律统一确定，不允许自由创设。
291
5.侵害名誉权的行为主要表现为____侮辱__行为和______诽谤_______行为。
275
6.先合同义务是指当事人为缔约而接触时，基于诚信原则而生的各种
____协助______、___照顾_____、注意及保护等义务
二、名词解释
债权人的撤销权：
又称废罢诉权或撤销诉权，是指因债务人实施减少其财产的行为对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销该行为的权利。
不安抗辩权又称先履行抗辩权，指双务合同成立后，应当先履行的当事人有证据证明对方不能履行合同义务，或者有不能履行合同义务的可能性时，在对方没有履行或提供担保前，有权中止履行合同义务。
要约邀请:
是当事人希望对方当事人向自己发出订立合同的意思表示的一种意思表示。
最高额抵押:
是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以一定期间内连续发生的债权作担保。
身体权:
259是指公民维护其身体完全并支配其肢体、器官和其他身体组织的具体人格权.作为一种独立的人格权,包括了维护身体形式上和实质上的完整性和有限制自由支配身体的排他性权利.
三、问答题
1用益物权与担保物权的差异
答：
从设立目的的角度对他物权进一步分类，可将其分为用益物权和担保物权。
用益物权，即指以标的物的使用和收益为目的而设立的他物权。
如土地使用权。
担保物权是指为担保债权的实现而设立的他物权。
如抵押权、质权等。
用益物权和担保物权虽然都属他物权，但存在区别：
第一、设立的目的不同，用益物权的目的在于实现物的使用价值，担保物权的目的则是以物的交换价值担保债权的实现。
第二、权利的性质不同，用益物权多为独立性的主权利；担保物权则是从权利，以所担保的债权作为其主权利。
第三、标的物不同，用益物权的主要标的物为不动产，担保物权则不限于此。
第四、用益物权的标的价值形态如发生变化，会对权利人的使用收益权产生影响，甚至导致权利消灭；而担保物权的标的物价值形态发生变化并不影响担保物权以变化后的物为标的而继续存在。
2.善意取得的条件及其效力。
答：
善意取得，是指无权处分他人动产的占有人，在不法将动产转让给第三人以后，如果受让人在取得该动产时出于善意，即可依法取得对该动产的所有权的法律制度。
善意取得应具备以下条件：
第一，让与人必须是基于所有权人的意思占有动产。
第二，财产必须是依法可以流通的财产。
第三，必须是动产。
第四，受让人必须通过交换取得财产。
第五，受让人取得财产时出于善意。
受让人善意，是指受让人相信财产的让与人为财产的所有人。
受让人在让与后是否为善意，并不影响其取得所有权。
3.无因管理与无权代理的区别413-415
答：
无因管理是指没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损而进行管理或者服务的行为。
构成要件：
一是管理他人事务；二是管理人须有管理意思；三是无法律上的义务；。
四．论述题
答：
一、物权法定原则
物权的基本原则包括：
物权法定原则、一物一权原则、物权公示原则和物权优先原则。
物权法定，即指物权的种类、内容、效力、得丧变更及其保护的方法均源自法律的直接规定，当事人不得自由的创设。
物权法定原则的具体内容包括：
第一、物权种类法定化。
非经法律准许，当事人不得创设新类型的物权。
第二、物权内容法定化。
物权制度的所有内容均是由法律直接加以规定的。
第三、物权效力法定化。
即物权的法律后果源自法律的直接规定。
第四、物权的变更规则法定化。
非经法定程序，不得取得、变更和消灭物权。
第五、物权保护方法法定化。
物权保护方法和债权保护方法均为法定的物权保护方法。
二、一物一权原则
一物一权原则，即指一物之上只能存在一个所有权，不得有互不相容的两个以上的物权同时存在于同一标的物上。
一物一权原则的具体内容包括：
第一、一个特定的标的物上只有一个所有权。
共有，是指数个人对一个物享有一个独立所有权，而不是每一个共有人各自都有一个独立的所有权。
第二、同一物上不得设有两个以上相互冲突和矛盾的物权。
三、物权公示原则
物权公示原则，即指民事主体对物权的享有与变动均应采取可取信于社会公众的外部表现方式的原则。
物权的排他性决定了物权的变动会产生排他的效果，为了保护交易的安全，保护民事主体的合法权益，有必要对物权的变动规定公开的行为方式。
物权公示原则的具体内容包括：
第一、物权的公示方法必须由法律规定。
目前各国的立法普遍采取不动产登记、动产交付的公示方法。
为防止不同人对同一物的争夺，保护善意第三人的利益，法律必须明确规定物权公示的方法，只有合法所有人均以法定的公示方法对外进行物权公示，才能使所有的第三人明确物的所有权归属情况。
第二、物权公示的效力必须由法律规定。
公示到底具有何种法律效力，各国法律规定有所不同。
依照我国法律的规定，普通的动产一经交付，便发生所有权转移的后果；不动产的转让一经办理登记手续，便发生该不动产的所有权转移的法律后果。
四、物权优先原则
物权优先原则，即指同一物上有两个或两个以上不同内容或性质的物权存在，或者该物权的标的物也为债权给付的标的物时，成立在先的物权有优先于成立在后的物权的效力，物权则有优先于债权的效力。
物权优先原则的具体内容包括：
第一、同一物上有两个或两个以上不同内容或性质的物权存在时，成立在先的物权有优先于成立在后的物权的效力。
第二、同一标的物上既有物权，也有债权时，无论物权成立于债权之前或之后，它均有优先于债权的效力。
2.一般人格权248-250
答：
一般人格权是指公民和法人享有，概括人格独立、人格自由、人格尊严全部内容的一般人格利益，并由此产生和规定具体人格权的基本权利。
一般人格权与具体人格权相比较，具有以下法律特征：
一是主体普遍性，任何人都平等地、普遍地享有一般人格权，并与个人的属性终生相随，直至其死亡或消灭。
二是权利客体具有高度概括性，其客体是一般人格利益，包括人格独立、人格自由和人格尊严，但这些人格利益不是具体的人格利益，而是高度概括的人格利益。
三是权利内容极具广泛性，它不仅是具体人格权的集合，而且为补充和完善具体人格权立法不足提供切实可靠的法律依据。
一般人格权作为一项个人的基本权利，具有三项功能：
一是解释功能。
由于一般人格权的高度概括性和抽象性，使它成为具体人格权的母权，成为对各项具体人格权具有指导意义的基本权利，决定各项具体人格权的基本性质、具体内容，以及与其他具体人格权的区分界限。
正因为如此，一般人格权对于具体人格权而言，具有解释的功能。
当对具体人格权进行解释的时候，应当依据一般人格权的基本原理和基本特征为标准，对于有悖于一般人格权基本原理的对具体人格权的解释，应属无效。
二是创造功能，一般人格权不是所有权利的渊源，而只是具体人格权的渊源权，从中可以创造各种具体的人格权。
三是补充功能，一般人格权也是一种弹性的权利，具有高度的包容性，既可以概括现有的具体人格权，又可以创造新的人格权，还可以对尚未被具体人格权确认保护的其他人格利益，发挥其补充的功能，将这些人格利益概括在一般人格利益之中，以一般人格权进行法律保护。
当这些没有具体人格权所概括的人格利益受到侵害时，即可依侵害一般人格确认其为侵权行为，追究行为人的侵权责任，救济其人格利益损害。
一般人格权的范围极其广泛，内容不可能列举穷尽。
概括起来，包括三个方面的内容：
第一，人格独立是一般人格权的基本内容之一。
人格独立的实质内容，是民事主体对人格独立的享有，表现为民事主体在人格上一律平等，在法律面前，任何民事主体都享有平等的主体资格，享有独立人格，不受他人的支配、干涉和控制。
人格独立表明人人都有平等的权利，人人都有保护个人人格的权利，人人都有捍卫个人独立性的权利。
第二，人格自由是一般人格权的另一项基本内容。
一般人格权中的人格自由，是司法上的抽象自由，是经过高度概括、高度抽象的人格不受约束、不受控制的状态。
它既是指人格的自由地位，也是指人格的自由权利，是权利主体自主参加社会活动、享有权利、行使权利的基本前提和基础。
权利主体丧失人格自由，就无法行使任何权利，不能从事任何社会活动。
第三，人格尊严是一般人格权的基本内容之一，也是一般人格权三大利益中的最重要的利益。
人格尊严是指民事主体作为一个“人”所应有的最起码的社会地位并且应受到社会和他人最起码的尊重。
人格独立是人的客观地位，人格自由是人的主观状态。
而人格尊严则是一种主观认识与客观评价的结合。
它是一种人的观念，又具有客观的因素，是人的主观认识和客观评价的结合。
民法分论C
一、填空
1、8.出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有＿＿以同等条件优先购买的权利。
620
2、9.依照物权是否有实质内容，可将物权区分为所有权___和其他物权。
292
3、10.正当防卫、不可抗力等是侵权责任的___抗辨___事由，一般侵权的民事责任的归构成要件包括：
___行为的违法性、＿损害事实＿、、因果关系、行为人具有主观过错、。
i.11.出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有＿＿＿＿的权利。
4、12、依照物权是否有实质内容，可将物权区分为所有权___和其他物权。
5、13物权法定主义是指物权的种类和基本内容由法律统一确定，不允许自由创设。
291
6、14、以对标的物的支配范围为标准，可将物权分为所有权和限定物权。
7、15.预期违约的形式分为___明示__的预期违约与__默示____的预期违约。
8、16.债可以因提存而消灭。
因提存所支出的费用，应当由__债权人_____承担。
提存期间，财产收益归＿债权人＿＿所有。
二、名词解释
债权人的代位权
先诉抗辩权定金
物权的交付具体人格权
1．债权人的代位权516：
是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可能向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权的权利。
2．要约的失效：
474是指要约丧失了法律拘束力，即不再对要约人和受要约人产生拘束。
3．定金452：
指合同当事人为确保合同的履行，根据合同标的额的一定比例由一方当事人预先支付给另一方的一定款项。
4物权的交付298：
权利人将自己占有的物或所有权凭证移转到其他人占有的行为。
5．具体人格权：
具体人格权为以具体人格利益为标的的人格权，其既包括为立法所明文规定的人格权（如姓名权、名誉权等，称为“特别人格权”），也包括理论上已经予以定型和命名的人格权（如隐私权）。
三、问答题
无因管理及其构成要件。
答：
无因管理是指没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损而进行管理或者服务的行为。
构成要件：
一是管理他人事务；二是管理人须有管理意思；三是无法律上的义务；。
2.同时履行抗辩权及其要件。
答：
所谓同时履行抗辩权，是指双务合同的当事人一方，在对方未为对待给付前，有拒绝自己给付的权利。
同时履行抗辩权在法律上的根据，在于双务合同之债权债务在成立上的关联性，一方债权债务不成立或不生效，他方债权债务亦不成立或生效。
成立的关联性决定了履行的关联性，双方当事人应同时履行自己所负的债务，在一方未履行或未提出履行前，他方有权拒绝履行自己的义务。
同时履行抗辩权的法律要件有以下四个方面：
（1）频双方因同一合同互负对价债务；
（2）须行使抗辩权曲当事人没有先给付义务；（3）须双方债务已届请偿期；（4）须对方当事人未为给付或提出给付。
3.物权变动的公示公信原则答：
概念。
物权的公示、公信原则是物权法的基本原则之一.物权公示原则是贯穿于物权法之动态范畴的基本原则,通过典型或非典型的公示形式将物权变动状况加以展示,从而决定物权变动效力的法律原则.而公信原则通过保障物权交易的安全,能增强公示制度的信用.
4.合同的生效要件
四、论述题
1.缔约过失责任与合同无效导致的民事责任的异同
答:
一、缔约过失责任
缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据的诚实信用原则所产生的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担损害赔偿责任。
它是一种新型的责任制度，具有独特和鲜明的特点：
只能产生于缔约过程之中；是对依诚实信用原则所负的先合同义务的违反；是造成他人信赖利益损失所负的损害赔偿责任；是一种弥补性的民事责任。
缔约过失责任实质上是诚实信用原则在缔约过程中的体现。
从严格意义上讲，缔约过失责任并不属于合同法范畴，而是一项独立的债权制度，是债法体系的重要组成部分，是与合同、无因管理、不当得利、侵权行为并立的债的产生原因，当事人得依缔约过失责任形成独立的债权请求权。
缔约过失责任既不同于侵权责任，又与合同责任有别，是一种新型的责任制度。
它突破了传统合同法违约承担民事责任的观念，弥补了合同法和侵权行为法调整范围存在前契约义务的漏洞，对于有效和全面保护缔约人的合法利益，保障交易安全，维护诚实信用原则，维持市场经济秩序都具有相当重要的意义。
缔约过失责任是一种独立的责任，其成立必须具备以下四个要件：
1、缔约一方受有损失。
损害事实是构成民事赔偿责任的首要条件，如果没有损害事实的存在，也就不存在损害赔偿责任。
缔约过失责任的损失是一种信赖利益的
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