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论约定保证期间——以担保法第25条、26条为中心
张谷
【全文】
引言
中国担保法上最有争议但未必复杂的概念，莫过于保证期间。
保证期间包括约定的、法定的两类。
不论约定的还是法定的保证期间，又都可析分为一般保证（即有先诉抗辩权的保证）的、连带责任保证（即无先诉抗辩权的保证）的保证期间。
关于保证期间的性质，理论界和实务界有种种观点，例如除斥期间说、混合除斥期间说、诉讼时效说、特殊的责任免除期间说等等。
这些观点的共同之处在于，承认法定保证期间的合理性，并且对于约定保证期间和法定保证期间的功能和性质几乎都不加以区分，而是采取一体把握的立场。
这样“一锅煮”的结果是，原本就不合理的法定保证期间愈发地不可理喻，而原本较为合理的约定保证期间，因为一体把握的拖累，反倒被解释得不尽合理了。
笔者以为，为了正本清源，拨云见日，必须将约定保证期间和法定保证期间分别把握。
本文拟先简略指陈法定保证期间的弊端，再重点研究约定保证期间。
一．法定保证期间的功能和定位
担保法上的法定保证期间，指保证人和债权人未约定保证期间的，自主债务履行期届满之日起六个月内，（在连带责任保证中）债权人直接要求保证人承担保证责任或者（在一般保证中）债权人对主债务人起诉或申请仲裁的期间（第25－26条）。
骤视之，法定保证期间似乎兼有促使债权人及时行使权利、保护保证人的双重作用。
但细味之，却又令人疑窦丛生。
如所周知，债权人的担保利益和保证人的利益，两者之间此消而彼涨。
既不能为了保护保证人，而使得债权人借助于保证所追求的担保目的落空；也不能为了实现担保目的，而过分牺牲保证人的利益。
不过在评估保证人的利益时，切不可仅仅执着于保证合同本身，尚需深入到主债务人和债权人的关系中，深入到保证人与主债务人的关系中，才能明了保证人提供担保的原因和债权人获得保证担保的原因，才能发现保证人真实利益之所在。
首先，如果将原因理解为“表征契约特性的交易目的”的话，毫无疑问，保证合同本身是“有因契约”（徳kausalerVertrag），因为担保目的（徳Sicherungszweck）即是原因之一种，就像清偿目的、赠与目的一样。
其次，保证人向债权人做出保证的允诺，对债权人而言，这种允诺本身构成了债法上的加利，那么债权人凭什么心安理得地接受保证人的允诺？
换言之，债权人有什么法律上的根据取得保证人的允诺？
这种意义上的原因（即民法通则第92条的“合法根据”）并不存在于保证合同本身。
就像抵押合同订定之前，必有先行的设定抵押的约定一样，在订定保证合同之前，主债务人和债权人之间亦必有某种设定担保之约定（徳Sicherungsabrede），以作为合法根据之约定（徳Rechtsgrundabrede），不管其形式如何变化，这种约定总归是存在的。
这种约定常常决定着主债务关系的生效和执行。
至于保证人何以自愿对债权人为保证之允诺，则取决于保证人和主债务人之间的关系：
要么是有偿委托，要么是无偿委托或者无因管理。
因为保证合同的效力不依赖于保证人和主债务人之间的关系的有效性，从这种意义上说，保证合同又是“抽象的”。
由此可见，衡量保证人的利益颇为复杂，非结合其他法律关系加以评估不可，否则简单孤立地说保证人都是无偿的，非但于事无补，甚至连保证人自己都不会认同。
因此，立法者如果试图在债权人和保证人之间的利益格局上，做出任何细微的改变，都需要特别审慎。
法定保证期间的设计，属于打破这种利益平衡的改变，然而在这一问题上，立法者的决断似乎过于草率。
通过法定保证期间，将债权人的权利行使限制在六个月内，对保证人求偿权的实现而言，固然有其积极意义；但另一方面，却会因此改变一般市场人士对于保证人义务的预期。
如果人们希望避开法定保证期间，必须事先另行约定，这势必会增加交易成本。
利益平衡不过是意思协同的外在化。
利益失衡即意味着意思协调的放弃。
法定保证期间因为保护了保证人，所以必然会受到保证人的欢迎，而招致债权人的强烈不满。
法定保证期间的实质，就是置债权人的意思于不顾，在法律上做出对保证合同双方当事人的共同意思的拟制，这是对意思自治的反动，更重要的是这种反动可能缺乏应有的正当性。
如果孤立地看待保证关系，鉴于只有保证人单方面负担义务，而以法定期间对其予以救济，情有可原。
可是如果将债权人和主债务人之间的主债关系、设定担保的约定关系，保证人和主债务人之间的求偿关系结合起来，由于这些关系彼此牵连，盘根错节，那么这种大胆的拟制所可能引发的更为广泛的连锁效应，以及利益协调上难度，都不难想象。
保证关系毕竟是为债权的安全服务的，如果以保护保证人为幌子，透过重新分配风险，削弱（而不是颠覆）保证合同的功能，这正是法定保证期间的恶果，如果不考虑它给法律体系自身的和谐造成的更大危害的话。
或许有人认为，既然许多民事权利会受到诉讼时效或者除斥期间的限制，不可以无限期地存在下去，那么债权人对保证人的请求权受到法定保证期间的制约，又何必大惊小怪呢？
然而，即使没有法定保证期间的规定，债权人对保证人的请求权也不是永远都可以行使的，因为毕竟它要受到诉讼时效的制约。
诉讼时效之外，如果又冒出个所谓法定保证期间的“法定”制约，那么说明它的合理性就成为立法者不可推卸的责任。
法定保证期间，要么是特殊的短期时效，要么是除斥期间或者某种其他的法定期间，可它究竟是什么？
虽然法定保证期间的起算，类似于诉讼时效期间，但结合其法律效果以及该期间不得中止中断延长（担保法解释第31条）来看，其非为诉讼时效期间，至为明显。
法定保证期间适用对象是债权人对于保证人的请求权，和主要适用于形成权的除斥期间迥异，解释为除斥期间，不仅面临不少理论上的困难，而且还与担保法第25条第1款的文义（“保证期间适用诉讼时效中断的规定”）相抵触。
这些倒不是不可逾越的障碍，真正的麻烦在于，不管法定保证期间性质如何，都免不了这样的责难：
为什么只有保证中才有法定期间之设？
而在第三人出质或者第三人提供抵押（该第三人即所谓的物上保证人）时，为什么物上保证人就不值得像保证人那样，受到同样的保护？
为什么担保法上没有“法定抵押期间”或者“法定质押期间”？
物上保证人不仅受到担保法的“歧视”，而且简直可以说还受到担保法司法解释的“虐待”。
因为担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院仍应当予以支持（解释第12条第2款）。
这就是任何试图将法定保证期间合理化的努力都无法回避的“立法或司法上的矛盾”。
依笔者的愚见，欲将法定保证期间正当化，唯一可能的理由在于弥补时效法上的缺陷。
自罗马法以降，消灭时效中断事由，或为请求权人提出裁判上请求，或为债务人的承认，单纯的诉讼外请求是不足以导致时效中断的，即使是前苏俄民法也不例外。
然而作为原属儒家法律文化圈的东瀛，人们普遍厌讼。
在明治民法制订之际，为求适合本国民情，遂决定扩大第174条“请求”之外延，将催告包入其中。
“此所谓请求，不以裁判上之请求为限，依各种方法，以主张权利之谓也”；请求“不必由执达吏为之，即以私书或口语，亦生中断之效力”，“惟裁判外之请求，欲后日可确证其事实，故多由执达吏为之”。
中华民国民法第129条也步其后尘，将请求界定为诉讼外之权利主张，以之与起诉并立。
不过，日本民法第153条、民国民法第130条更有配套规定，即催告或者诉讼外请求后，非于六个月内起诉的，不发生时效中断的效果。
学理上称此六个月为“消灭时效中断的限制期间”。
诉讼外请求得中断时效，乃西法东渐过程中，众多变异之一例。
在诉讼外请求能否中断诉讼时效的问题上，我民法通则第140条未取法前苏俄，而是沿袭了民国民法之成例。
然终以民法通则规定原则，文字简约之故，在承认“当事人一方提出要求而中断”诉讼时效的情况下，未能一并规定“消灭时效中断的限制期间”。
迨至民通意见第173条，非但不对请求致时效中断予以限制，反而可以要求一次即中断一次，终与民法通则第140条分道扬镳，南辕北辙。
这样的时效中断制度，对于单务契约性的保证来说，为祸愈烈。
担保法立法时是否考虑及之，不得而知。
但是有迹象表明，最高院于制定司法解释之际，可能考虑过这一点，才坚定地将法定保证期间定位为除斥期间的。
果真如此，则法定保证期间不是别的，恰恰就是“消灭时效中断的限制期间”。
这种推论如果成立，那么立法者或者司法者应该做的工作就是去完善时效法的立法或解释，否则，通过法定保证期间仅仅能救济保证人，却救济不了物上保证人；既然权利人提出要求即导致时效中断，一切义务人都可能因此而遭受不利益，法定保证期间这样的个别规定，对于他们也是远水解不了近渴，除非审判中敢于采取整体类推。
二．约定保证期间的意义
除了法定保证期间外，担保法上还有约定保证期间。
如果说法定保证期间是意思自治原则诞下的不伦不类的孽子，那么约定保证期间则是意思自治原则孕育出的宁馨儿。
如果说法定保证期间在弥补时效法的缺陷方面不无小补，那么约定保证期间在风险控制方面则大有作为。
如果说法定保证期间从债权人的请求权可得行使时起算，那么约定保证期间则应当从保证期间的约款生效时起算，当事人另有约定的除外。
可见，约定保证期间和法定保证期间虽然同名，论其实质，则相去不可以道里计，如果采取一体把握的立场，其结果必然是因名害实。
需要指出的是，“约定保证期间”和“约定的保证责任期间”在担保法中系同义语。
担保法第二章第三节多次提到“保证责任”，揆诸担保法第6条，其有广狭两义。
广义的“保证责任”，指主债务人不履行主债务时，保证人可能对于未履行的债务负担代为履行责任，可能对于因债务不履行导致的损害负赔偿责任。
区别在于，为了担保主债务履行，保证债务是必须与主债务具有同一之内容，抑或只是担保主债务不履行的损害赔偿责任。
前者更接近于连带债务，后者则摆脱了多数债务人关系的模式，彰显了债务人担保的性质。
狭义的“保证责任”则仅指保证人的损害赔偿责任。
担保法中的“保证责任”其实就是保证债务，无论其为履行义务还是赔偿义务，都仅仅涉及保证债务的内容而已。
保证合同而有期间之约定（徳Zeitbestimmung,Zeitabrede）者，其作用无非有两种，要么是对于既有债务之保证，作出时间上的限制（徳zeitlicheBeschränkung），这种保证谓之定期保证（徳Zeitbuergschaft）；要么是就将来一定期间内发生的债务，对于保证关系进行标的上的（而非时间上的）限制（徳gegenständlicheBeschränkung）。
前一种约定期间，因为针对的是已经存在而且范围固定的债务关系，所以它关系到保证义务本身，关系到保证义务在何时摆脱对于主债务的依赖，不再随之而变动保证义务的范围，甚至消灭保证义务。
担保法第15条、25－26条中的“保证期间”属之。
后一种约定期间，因为针对的是将来一定期间内发生的主债务，主债务的总额随着时间而增长，所以它涉及的只是保证义务的范围（或者说是保证责任的限度），与保证义务本身的存续无关，例如对于往来帐户贷款的保证。
担保法第14条规定，保证人与债权人可以协议，在最高债权额限度内，就一定期间连续发生的借款合同或者商品交易合同订立一个保证合同（另见第27条）。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释（以下简称“担保法司法解释”）第23条规定，最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任。
此处所谓的“一定期间”当然是约定的期间，不过它限制的是最高额保证人的义务范围，与担保法第15条、25－26条中的“保证期间”迥然不同。
两种约定期间理论上不难分别，实践中遇到保证合同中含有期间之约定，而其意义不明时，需要依其情形，具体地解释。
下面只研究前一种约定期间，以担保法第25条和第26条为中心，旁及相关司法解释，重点探讨定期保证中约定保证期间的构成要件和法律效果。
三． 约定保证期间的性质是保证合同所附的终期
保证合同作为一种双方法律行为，其效力的发生或者消灭，可以附条件，也可以附期限（民法通则意见第75、76条）。
保证合同的当事人，即保证人和债权人，可以对保证合同的效力附加期限（徳befristeteGeschäfte）。
附生效期限的，保证合同自期限届至时生效；附终止期限的，保证合同自期限届满时失效（参见合同法第46条）。
由于约定保证期间一般都是对于既有主债务的保证关系附加以时间上的限制，因此，除非当事人另有表示，否则，应该解释为保证合同附有终期（徳Endtermin）。
替人作保总会给保证人带来或大或小的危险。
但这种危险或许可以部分地被预先防范。
在主债务人长期贷款的情况下，保证人可以在其事先预见主债务人有给付能力的时间内，只承担相应时间的保证义务，或者保证人保留对保证合同的通知解约权（徳Kündigung）。
担保法第25条、26条规定的约定保证期间涉及的定期保证，就是附终止期限的法律行为之具体情形。
值得注意的是，目前理论界和实务界对于约定保证期间普遍存在一种错误的看法。
例如有人认为，“保证的期限就是保证人对主债权承担保证责任的期限，它具体是指保证人对债权承担保证责任的止期。
根据保证合同所约定的保证的期限，可以确定保证的期间，保证期间就是指主债务履行期间届满之日到保证期限所指示的日期”。
如果按照这种观点，保证人和债权人约定的保证期间（例如2年），将为债权人和主债务人掌控，而保证人自己则无法控制。
因为债权人如果一再地允许主债务人延期履行主债务，那么主债务履行期的届满，将遥遥无期，保证期间势必无法开始。
所以，这种观点要想成立，要么保证人是非理性的，要么保证期间与预先防范危险无关。
由于最高法院和通说一样，采取了将约定保证期间和法定保证期间一体把握的立场，未能细察两类期间在功能上的差异，因此将法定保证期间的起算方法，不当地适用到约定保证期间的起算上，因而徒增了不少的烦恼。
为了自圆其说，最高院遂于担保法的司法解释中不得不用了四个条文（第30条－第33条），来规范保证期间的起算、变更等问题。
看似密密匝匝，实际上是节外生枝，枝蔓乃众。
四．关于保证期间之约定应具备之形式
双方法律行为以形式自由为原则，保证合同则以书面形式为必要（民法通则意见第89条，担保法第13条），因此，有关终止期限的附加条款也应该以书面形式出之（担保法第15条）。
由于保证合同是单务合同，保证义务的承担，对于保证人的财产状况影响极大，法律要求保证合同具备书面形式，目的无非在于保护保证人，避免其草率行事。
经由商界特别是银行界的争取，现在最高法院的态度是：
虽然没有单独订立保证合同，但保证人在债权人与被保证人（即主债务人）签订的附有保证条款的主合同上，以保证人的身份签字或者盖章的；或者主合同中虽未附有保证条款，但保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立（最高院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第3条，担保法解释第22条第2款）。
这时债权人的签名或者盖章就具有了双重意义，一方面是对于主合同的同意，同时也是对于保证合同的书面同意。
可见保证合同的书面形式，既可以是单独的书面保证合同，也可以是书面的保证条款，也可以是双方单纯的、书面的保证合意。
尽管如此，当事人双方的合意没有落实为书面的保证合同的情况实践中常常发生。
但是，保证人以书面形式向债权人表示，当被保证人不履行债务时，由其代为履行或承担连带责任并为债权人接受的，保证合同成立（最高院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第2条，担保法解释第22条第1款）。
这种情形原本是不符合保证合同的书面要求的，因为只有保证人的保证表示具备书面形式，而债权人的接受表示，因为没有签名或盖章，而欠缺书面形式，从而并不符合整个保证合同书面形式的规定。
对此，最高法院不仅没有按无效认定，反而是从规范目的出发，对于“书面保证合同”的外延作了目的性扩张的解释。
这说明保证合同的书面形式虽然是法定的，但法定要式针对的其实不是整个保证合同，而是针对保证人的保证意思表示，因为在保证人将保证意思外在化书面化的过程中（比如担保书之出具），有关形式的立法规定所要追求的保护目的也就达成了，所以保证合同也是有效成立的。
甚至，即使仅有口头的保证协议，只要保证人嗣后履行了保证债务，并为债权人接受的，依照合同法第36条之规定，法院似乎也应当认定保证合同成立。
据此，关于终期的附款，倘若体现在单独的书面保证合同、书面的保证条款中，固极妥善；其体现在保证人出具的担保书中，也无不可。
但不会出现在不附有保证条款的主合同、口头的保证协议中。
商人充当保证人时，由于其对于保证带来的风险，无不心知肚明，这时是否还有必要通过书面形式，以提醒保证人，的确值得怀疑。
五．构成要件一：
约定的保证“期间”甚至包括条件
某种将来的事实，只要可以作为合同法第46条的“附期限合同”中所谓期限（徳Befristung）的，均可成为保证合同的约定保证期间。
因此作为约定的保证“期间”可以是历法上的日期（徳Kalendertag）,――其到来确定，时期也确定（拉diescertusanetquando）；也可以是根据情形（徳ausdenUmständen）能够推知的日期，如死亡之日（徳Todestag），――其到来确定，时期却不确定（拉diescertusan,incertusquando）。
例如，保证人承诺在其作为某公司股东期间，对该公司的债务承担保证义务；保证人允诺在婚姻关系存续期间，对其配偶的债务承担保证义务；保证人允诺工程验收之前承担保证履行之义务等。
值得思考的是，约定的保证“期间”是否有必要与合同法第46条的“附期限”采取完全相同的理解？
笔者以为，不必要！
换言之，如果当事人以某种到来不确定，但时期确定的事实（拉diesincertusan,certusquando），如成年之日（徳TagderVolljährigkeit），作为保证“期间”加以约定，此种事实由于其能否到来尚不确定，性质上原本属于“条件”而非“期限”，但由于时期确定，因此在其不妨碍约定保证期间功能的限度内，法律上断无否认此种约定效力之必要。
原因其实很简单。
保证关系相对于主债务，具有从属性，而约定保证期间本质上就是要将保证关系对于主债务的依从性，限制在一定时间之内，以达到风险防避的作用。
因此，某种将来的事实，从规范目的的角度来说，只要能够满足对于保证关系进行时间上限制的要求，均可以充当担保法第25条、第26条意义上的所谓约定保证“期间”。
在这方面，当事人选择的将来的事实，其为期限还是条件，其实已不甚重要了。
这样处理不仅合乎约定保证期间的规范意旨，而且对于保证合同的实际应用也不无裨益。
因为债权人的意志、主债务人的信用、保证人的责任财产、债权项下有无其它担保权益、三方彼此间的人际关系、周遭环境等种种因素，随着交易的展开都会发生改变，而这些都不是保证合同订立之初就能准确预见或确定的。
如果不将约定保证“期间”作扩张的解释，以便将某些不确定的“条件”也纳入其中，那么债权人和保证人常常会无以措手足。
因为债权人可能不得不选择：
要么以保证债权的安全至上，而牺牲“期间”的确定性，要么放弃保证债权的安全性，以满足“期间”的确定性。
保证人的处境也好不到哪里去：
要么坚持对保证义务进行限制，却放弃“期间”的确定性，要么屈从于“期间”的确定性，而完全放弃限制保证义务的念想。
可见，拘泥于法条的文义，过分强调约定保证期间的确定性，结果必然是强人所难。
因为事先精确地约定保证义务存续的期限，这一点谁也做不到：
当事人做不到，法院若处于当事人的地位，其实也做不到。
稍有偏离，便硬生生地用六个月或二年的法定或推定的保证期间去替代，既不符合当事人的利益，也难谓公平。
笔者以为，与其作茧自缚，莫若巧用“期间”一语，采取目的性扩张，即可将自治权归还当事人。
尽管某些条件也可充当保证期间而被约定，但若因此遽认所有的条件皆可作为保证期间，却不免轻率。
例如保证人和债权人约定，在贷款另有抵押权担保之前，保证人负担保证义务；保证人和债权人约定，在保证人拥有通知解约权之前负担保证义务；或者在强制执行中止时，提供保证，并约定在中止原因消失之前承担保证义务。
诸此情形，均为附有解除条件之保证（徳auflösendbedingteBürgschaft）。
因为是否会有抵押之设定、通知解约权之归属、执行中止原因之消失，并不一定，而且又缺乏确定之时期，因此，对于保证义务的时间限制就无从谈起。
与之相关的，倘若保证合同约定保证人承担保证责任，直至主债务本息还清的，实践中以之为保证期间约定不明（担保法司法解释第32条2款，37条）。
因为保证人将来能否还清本息，尚在未知之天，则本息还清之具体期日，更是无从预知，包含在这种约定中的事实（即主债务本息还清）不是终期，而是某种解除条件。
（或许人们可以约定“保证期间为两年，届时主债务未能本息还清的，保证期间继续顺延”。
但这仍然可能被法院认为“约定不明”。
）其实司法解释之所以否定这种约定，不是因为它“不明确”，而是因为约定的不是“期限”，而是“条件”，特别是因为它是那种到来不确定、到来的时期也不确定的条件；真正的原因在于，这样的条件不仅无法“从时间上限制”保证人的保证义务，反而会“从时间上扩张”保证义务。
所以正确的结论是，压根儿就“不存在”约定保证期间，或者保证期间的约定“无效”，而决不是什么保证期间“约定不明”。
最高法院显然已经意识到这一点，只是因为六个月的法定保证期间不甚合理，为了避免代之以法定保证期间，最高法院有意识地不把它认定为“没有约定”，而是为了衔接以和诉讼时效期间相当的二年，遂不得不以“约定不明”为托词。
对于司法解释第32条2款的结论，解释者的良苦用心，笔者深表同情。
但是，这样解释的理论根据与有关法定保证期间的不合理规定，两者之间的紧张关系，并没有因为解释者采取了回避和妥协的策略，而有任何的缓和。
在这种意义上，解释者似乎缺乏应有的远见和足够的勇气。
约定的保证期间是对于保证义务作出的时间上的限定，因此，该约定系保证合同之附款。
如果主合同中对于主债务附有终期，于终期届满后，主债务消灭，保证义务也会消灭。
但这种结果的发生，乃是基于保证义务的从属性，而不是约定保证期间使然。
约定的保证期间原则上只适用于既有主债务的保证，不适用于将来债务的保证。
但是如果保证合同中一定期间之约定，除了用以在标的上限制保证义务范围之外，同时也涉及保证义务时间限制的，那么担保法第25条、26条相应也适用，这时被担保的主债务，非但不是现有债务，恰恰只是将来才发生的债务。
定期保证的保证人对于主债务的延期表示同意，而且该同意之表示也是以书面作出的，有疑义时，该同意之表示也意味着对于有效的约定保证期间之变更。
因为这种对主债务延期的同意，涉及保证人义务的扩展（徳Erweiterung），书面形式的警示功能在此也是需要的。
另外，如果约定保证期间日历上的某个日期，而其最后一天是星期日或者其他法定休假日的，除非另有约定，以休假日的次日为期间的最后一天（民法通则第154条3款）。
六.构成要件二：
主债务清偿期的届至必须在约定的保证期间内
约定保证期间届满，保证义务即告消灭。
然而依照担保法第25条、26条之规定，债权人如果不希望保证人因保证期间届满而免责，那么，至少主债务清偿期的届至应当发生在约定的保证期间内（构成要件二），以使债权人对保证人的请求权在约定保证期间内可得行使，并且为此采取必要的措施，及时地要求保证人承担保证义务（构成要件三）。
因此，要件二、要件三既是保证人免责的阻却事由，又是保证人责任范围得以固定的事由。
当债权人主张保证义务继续存在（即具备保证人免责的阻却事由）时，债权人对此二要件负担举证义务；而当保证人主张保证义务范围固定时，此二要件的举证则由保证人负担。
根据担保法第2
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