借款合同有二个保证人起诉其中一个保证人后能否再起诉其他保证人.doc

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篇一：

银行先后起诉借款人与保证人的相关法律问题研究

银行先后起诉借款人与保证人的相关法律问题研究

贷款业务是银行业的主营业务，在实践中，借款人不能按期偿还贷款的案件时有发生。

鉴于此，笔者作了如下研究：

保证的方式分为一般保证和连带保证，保证的方式不同，保证责任承担也相差甚多，因此本文将分类探讨银行先后起诉借款人与保证人的相关法律问题。

一、连带责任保证

（一）概念：

连带责任保证是指保证人在债务人不履行债务时与债务人承担连带责任的保证。

连带保证人不享有先执行抗辩权，只要债务人不履行到期债务，债权人就有权请求保证人承担保证责任。

（二）连带责任保证成立的方式：

1、保证合同中明确约定承担连带责任保证；2、没有约定保证方式或者约定不明确的，推定保证人承担连带责任保证。

《担保法》第十八条

当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。

连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

《担保法》第十九条

当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

（三）连带责任保证的保证期间

《担保法》第二十六条第一款

连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。

《担保法解释》第三十二条

保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。

保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。

特别提醒一点，若没有约定主债务履行期限的，自宽限期届满之日起算；债务人被宣告破产的，自破产程序终结之日起算。

《担保法解释》第三十三条

主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。

《担保法解释》第四十四条

保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。

债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。

债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出。

2、保证期间的性质：

保证期间为除斥期间、不可变期间，不发生中断、中止、延长。

《担保法解释》第三十一条

保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。

（《担保法解释》第31条废止了《担保法》第25条第二句“债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定”的规定）

3、保证期间的效力：

保证期间经过，债权人未要求保证人承担保证责任，保证责任即消灭。

《担保法》第二十六条第二款

在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。

（四）连带责任保证债务的诉讼时效

1、保证期间与连带责任保证债务诉讼时效的关系：

（1）保证期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证期间经过，保证人免除保证责任，也就不需要计算保证债务的诉讼时效。

因此，“保证期间经过，不再计算保证债务的诉讼时效。

”

（2）保证期间内，债权人要求保证人承担保证责任的，开始计算保证债务的诉讼时效，不再计算保证期间。

因此，可以形象地理解为“保证期间光荣退休，保证债务诉讼时效正式上岗”。

《担保法》第二十六条第二款

在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。

《担保法解释》第三十四条第二款

连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。

2、主债务诉讼时效中断、中止对连带责任保证债务诉讼时效的影响：

（1）主债务诉讼时效中断，连带责任保证债务的诉讼时效不中断。

（2）主债务诉讼时效中止，连带责任保证债务的诉讼时效中止。

《担保法解释》第三十六条

一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。

一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。

二、一般保证

（一）概念：

一般保证是指保证人仅对债务人不能履行的债务承担补充责任的保证。

因此，一般保证人享有先执行抗辩权（但法律另有规定的除外）。

（二）一般保证的成立方式：

当事人须在保证合同中明确约定承担一般保证责任。

《担保法》第十七条

当事人应在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。

一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：

（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；

《担保法解释》第二十五条担保法第十七条第三款第

（一）项规定的债权人要求债务人履行债务发生的重大困难情形，包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行。

（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；

（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。

（三）一般保证的保证期间

1、保证期间的确定：

同连带责任保证保证期间的确定。

《担保法》第二十五条第一款篇二：

借款合同（有担保人）

借款合同

借款人：

（以下简称甲方）______________

联系地址：

_______________________________________________________

有效证件号码:

___________________________________________________

电话：

______________________________

出借人：

（以下简称乙方）______________

联系地址：

_______________________________________________________

有效证件号码:

___________________________________________________

电话：

______________________________

保证人：

（以下简称丙方）______________

联系地址：

_______________________________________________________

有效证件号码:

___________________________________________________

电话：

______________________________

甲方向乙方借款，并由丙方进行保证担保，乙方同意予以借款。

为维护双方利益，明确各自的权利、义务，依据有关法律规定，经协商一致，订立本合同，共同遵守执行。

第一条借款金额

本合同项下借款金额为：

人民币（大写）_______________，（小写）_______________。

第二条借款期限

借款期限为____个月，自乙方实际放款日起算。

第三条借款用途

本合同项下的借款用途为：

___________________________________________________。

未经乙方书面同意，甲方不得改变借款用途，包括但不限于甲方不得用于国家禁止生产、经营的领域，不得用于任何违法、犯罪行为，不得用于任何国家法律、法规、及国家政策禁止准入的项目或未经依法批准的项目。

第四条利率与计结息

1、借款利率

固定利率，借款利率为月利率百分之______（小写：

____％）；借款期限内合同利率不变。

2、利息计算

利息从甲方实际借款日起算，按实际借款额和用款天数计算；

利息计算公式：

利息＝本金×实际天数×日利率；

日利率计算基数为一个月30天，换算公式：

日利率＝月利率/30。

3、结息方式

□按借款月结息和付息，以实际放款日的对应日为结息日付息日，当月没有对应日的，则当月最后一日为结息日付息日。

□按自然月结息和付息，每月的最后一天为结息日和付息日。

若出借款本金的最后一期清偿日不在付息日，则该出借款本金的最后一期清偿日为付息日,甲方应付清全部应付利息。

4、罚息

（1）若甲方未按约定期限还款，就逾期部分，从逾期之日起按照逾期归还借款罚息利率计收利息，直至清偿本息为止。

逾期借款罚息利率为本合同约定的借款利率水平上加收30％。

（2）若甲方未按约定用途使用出借款，就挪用部分，从挪用之日起按照挪用出借款罚息利率计收利息，直至清偿本息为止；挪用借款罚息利率为本合同约定的借款利率水平上加收50％。

（3）对同一笔借款既逾期又挪用的借款，按照挪用借款罚息利率计收利息；

（4）对甲方不能按期支付的利息以及罚息，以本条第3款约定的结息方式，按本款约定的罚息利率计收复利。

（5）按罚息利率计收利息的，计息公式为：

利息＝（本金＋应付未付利息）×实际天数×日罚息利率。

第五条借款条件

甲方向乙方请求本合同项下借款，须按照如下要求提供资料，自然人个人借款提供1——5、13约定的资料；企业借款提供1、5—13约定的资料：

1、向乙方提交个人/企业信用借款申请表；

2、甲方最新的身份证明、婚姻状况和收入证明；

3、有信用卡的，出具最近六个月来的信用卡账单、还款记录；

4、拟将借款转入的甲方个人账户信息；

5、借款用途证明材料，如购买商品的发票，购销合同、协议或甲方保证并说明其合法用途的声明等；

6、借款人已按出借人要求提供担保，担保合同已生效并完成法定的审批、登记或备案手续；

7、借款人已向出借人预留与订立和履行本合同有关的借款人文件、单据、印鉴、人员名单、签字样本，并填妥有关凭证；

8、借款人已按出借人要求开立履行本合同所必需的账户；

9、于提款前【】个工作日，向出借人提交书面提款申请及有关借款用途证明文件，办理相关提款手续；

10、借款人已向出借人提交董事会或其他有权部门同意签订和履行本合同的决议书和授权书；

11、借款人未违反本合同之约定；

12、法律规定及双方约定的其他提款条件。

13、借款人应当提供自己现有资产状况证明，并有其本人及直系亲属签字认可。

第六条借款的发放

乙方在同意甲方借款申请后，乙方将借款划入甲方提供的银行结算账户：

（开户行（精确

到支行）：

__________________________________________；户名：

_________________；账号：

___________________________________________）内。

由于借款人自身原因或者第三方的原因，而非出借人的原因，造成借款人未能取得该借款，出借人不承担任何责任。

第七条还款

借款到期后，甲方将本金利息划入乙方提供的银行结算账户：

（开户行（精确到支行）：

_________________________________________；户名：

_________________；账号：

___________________________________。

1、本合同项下借款以：

□按月等额本息还款方式偿还：

按本合同第四条确定借款月利率，甲方每月归还本金及利息金额为人民币（大写）______万_____仟_____佰_____拾_____元_____角_____分，小写：

________________元。

□按每月偿还利息，到期还本还款方式偿还：

按本合同第四条确定借款月利率，甲方每月归还利息金额为人民币（大写）

______万_____仟_____佰_____拾_____元_____角_____分，小写：

_________元；

借款到期，甲方一次性归还本金金额人民币（大写）______万_____仟_____佰_____拾_____元_____角_____分，小写：

_________元。

□按借款到期一次性归还本金和利息还款方式偿还：

按本合同第四条确定借款月利率，甲方在借款到期之日一次性归还本金及利息金额为人民币（大写）______万_____仟_____佰_____拾_____元_____角_____分，小写：

_________元。

其中本金_____万元，利息_____万元。

2、按月偿还借款的，甲方应自发放借款后第二个月开始按月还款。

还款期共计______期，按月还款的，每月的______日为还款日。

如借款日与还款日不对应，首期、末期还款金额按实际天数计算。

第八条提前还款

甲方使用的借款可提前偿还，但应满足以下条件：

1、提前还款金额应足额清偿；

2、甲方提前____日向乙方提出书面请求，并经乙方确认。

对提前还款，按本合同约定的利率和计息方法计收利息，不足一月按一月计算利息。

经乙方同意提前还款，除计收正常利息外，乙方有权按借款总额的3%计收损失补偿金。

第九条保证

1、保证人声明：

保证人依据中国法律具有保证人资格，保证人有能力承担保证责任；保证人向债权人提供的所有文件、资料、报表和凭证是准确、真实、完整和有效的；保证人完全了解主合同的内容，为主债务人提供保证完全出于自愿，全部意思表示真实。

2、保证人丙方对甲方在本合同项下的债务承担连带保证责任。

如甲方没有按约定履行或者没有全部清偿其债务，乙方有权直接要求丙方承担保证责任。

丙方应在接到乙方《催还到（逾）期借款通知书》之日起10个工作日内履行清偿义务。

3、保证担保的范围：

本合同项下的借款本金及利息、甲方应支付的违约金（包括罚息）和损害赔偿金及实现债权的费用等。

4、保证期限：

本合同项下保证期间为借款人债务履行期届满（包括借款提前到期的情形）

之日起两年；若主债务为分期履行的，则保证期间为自本合同生效之日起至最后一期债务履行期届满之日后两年。

5、保证期间，丙方发生机构变更/撤销或其它足以影响保证能力的变故，丙方应提前60天书面通知乙方，本合同项下的全部保证责任由变更后的机构承担或由丙方在30日之内落实为乙方所接受的新的保证人。

6、保证期间，丙方不得向第三方提供超出其自身负担能力的担保。

7、丙方不承担保证责任或者违反本合同约定的其他义务的，应向乙方支付本合同项下借款金额的5%的违约金，因此给乙方造成经济损失且违约金数额不足以弥补所受损失的，还应赔偿乙方的实际经济损失。

对上述违约金、赔偿金以及丙方未承担保证责任的贷款本金、利息、违约金（包括罚息）和其他费用，丙方均须承担责任。

第十条违约事件及其处理

1、下列事件之一即构成或视为甲方在本合同项下违约：

（1）向乙方提供虚假资料、文件、信息或隐瞒重要事实、资料、文件、信息，可能或已经造成损失

（2）未按期归还借款本息；

（3）未按约定方式支用借款资金或未按约定用途使用借款；

（4）发生乙方认为可能影响甲方的经济状况或履约能力的事件，要求甲方提供担保、保证人，甲方拒绝；

（5）甲方违反本合同中关于当事人权利义务的其他约定

2、出现前款规定的违约事件时，乙方有权分别或同时采取下列措施：

（1）要求甲方限期纠正其违约行为；

（2）宣布本合同项下借款本息全部或部分提前到期；

（3）对于尚未发放的借款，全部、部分中止或终止发放；

（4）全部、部分中止或终止甲方与乙方的其他业务；

（5）终止或解除本合同，全部、部分终止或解除甲方与乙方之间的其他合同；

（6）要求甲方赔偿因其违约而给乙方造成的损失；

（7）乙方认为必要的其他措施。

出借人行使上述正当权利所引起的任何损失概不承担责任。

第十一条公证

本合同可办理公证；本合同签订后____个工作日内，甲方应和乙方到公证机关办理强制执行公证，甲方不履行或者不适当履行还款义务的，乙方可以依法向有管辖权的人民法院申请强制执行，甲方愿意接受强制执行。

第十二条费用

除依法另行确定或当事人另有约定外，因本合同订立、履行及争议解决发生的费用（包括但不限于律师代理费等）由借款人、保证人承担。

债权人因向借款人、保证人行使追索权而支出诉讼费、律师费等实现债权的费用，由借款人、保证人承担。

第十三条其他约定

1、未经乙方书面同意，甲方不得将本合同项下任何权利、义务转让予第三人。

2、若乙方将本合同项下权利及义务整体转让给其他任何第三方自然人或法人，甲方、丙方对此表示认可，丙方在原保证担保范围内继续承担其保证责任，乙方按照本合同载明甲方的任一联系方式通知甲方、丙方即可；承接本合同项下权利义务的第三方有权代替乙方行使本合同项下全部权利，就本合同项下纠纷以该第三方名义向法院提起诉讼或申请强制执行。

3、在不影响本合同其他约定的情形下，本合同对三方及各自依法产生的承继人和受让人均具有法律约束力。

4、除另有约定外，三方指定本合同载明的地址为通讯及联系地址，并承诺在通讯及联系地址发生变更时，以书面形式及时通知对方。

送达方式：

信函、快递、报刊、媒体、电子邮件、传真、电话、手机短信等方式。

乙方将文书送达到甲方、丙方确认的地址即视为送达。

5、本合同中的标题和业务名称仅为指代的方便而使用，不得用于对条款内容及当事方权利义务的解释。

6、本合同发生争议由谷城县人民法院管辖。

第十四条合同生效

本合同经三方签署（法人须法定代表人签字或加盖公章），并由乙方支付出借款之日起生效。

甲方、丙方声明：

本合同内容经与本人协商并经乙方充分告知、说明，本人已理解并同意本合同的全部内容。

备注：

甲方：

_____________________

本人确定的书面文书送达地址：

乙方：

_____________________

丙方：

____________________________年____月____日本人确定的书面文书送达地址：

篇三：

债权人能否直接起诉担保人还款？

债权人能否直接起诉担保人还款？

案情：

全椒县人韩某、胡某夫妇均是该县某中学教师冯女士的学生。

2009年6月25日，韩、胡二人找到冯老师，提出要冯老师为他们的一笔借款担保。

原来韩、胡夫妇筹钱做生意向陈先生借款70000元，陈先生要求韩某和胡某夫妇找个合适的担保人。

由于冯女士是人民教师，有固定工作和收入，陈先生同意由冯老师来作担保人。

碍于情面，冯女士在借条上注明自己为借款担保人，但没有约定担保方式和期限。

后由于韩某、胡某夫妇外出下落不明，陈先生在找不到韩某、胡某夫妇的情况下，多次找冯女士索要借款，遭到冯女士的拒绝，陈先生将冯女士告上法院。

庭审中，被告冯老师认为，钱不是自己借的，而是自己学生借的，自己并不认识陈先生，只是象征性的签个字，并未约定连带责任，陈先生应该向韩某、胡某要钱。

原告陈先生请求法院判令冯女士履行担保责任、立即偿还70000元借款。

分歧：

该案争议的焦点是债权人能否直接起诉担保人，关于这个问题存在三种不同意见。

第一种意见认为，不能直接起诉保证人，理由是债权人应将债务人作为被告，债务人下落不明可公告送达法律文书，在确认债务人不能偿还的情况下，再由保证人承担法律责任。

第二种意见认为，应将债务人和保证人作为共同被告，理由是根据《最高人民法院召开适用〈中国人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第五十三条之规定，因连带保证合同纠纷提起的诉讼债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告；债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人起诉被保证人的，可只列被保证人为被告。

从此法条看，只有明确约定为连带保证的情况下才可以单独起诉保证人。

第三种意见认为，在借据中当事人对保证方式没有明确的约定，应该按照连带保证承担保证责任，原告可以直接起诉保证人，保证人在承担责任后可以向债务人追偿。

分析：

笔者支持第三种意见。

一、不能机械地根据《民诉意见》第五十三条之规定，按照保证合同明确定保证为连带保证的才可以直接起诉担保人，而应该从立法的背景以及法律的发展趋势考量法律的运用，按《担保法》规定只要是承担连带责任的保证就可以单独起诉保证人。

《担保法》对于《民诉意见》事说属新法，既然新法以明确规定没有约定或者约定不明的情形，应按连带保证承担保证责任，就应按新法处理。

当时的立法背景及法律规范，并没有明确规定约定不明或者没有约定应按连带保证承担责任，所以应当要明确约定。

随着的法律理念的改变，应当按现行的法律处理，准予债权人起诉连带保证人，这也是一种新的法律突破。

二、正确识别一般保证和连带保证，是解决是否可以单独起诉保证人作为被告的关键。

我国《担保法》的规定保证人的保证责任有两种：

一般保证、连带责任保证。

一般保证指当事人在保证合同中约定当债务人不能履行债务时由保证人承担保证责任，没有约定保证方式的统一按连带保证承担责任。

《中华人民共和国担保法》第十九条规定：

“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”。

该案双方当事人对保证责任属于约定不明的情形，依据《中华人民共和国担保法》第十九条规定，可以得出保证人承担的是连带保证责任。

《担保法》第十八条规定：

“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”。

也就是说，对于一般保证，债权人必须先对债务人提起诉讼或仲裁（或同时一并对保证人起诉、仲裁），并就债务人财产依法强制执行仍不能实现债权后，保证人才承担保证责任。

而对于连带责任保证，债权人则可以直接要求保证人承担保证责任，即债权人可以选择起诉债务人，同时一并起诉债务人和保证人或直接单独起诉保证人。

三、在担保有效期内未向担保人主张权利的债权人，不可起诉担保人。

《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：

“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。

在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。

保证期间是保证责任的存续期间，属于除斥期间，是不变期间，法律规定在这期间内债权人不向保证人主张权利，该权利当然消失，也是确定保证债务与诉讼时效关系的依据。

本案中，陈先生起诉时虽然已经超过主债务履行期届满之日起六个月，但是在保证期间内，陈先生一直在向冯女士主张自己的权利，属于在保证期间内要求保证人承担保证责任，因此不适用免责条款，冯女士应该承担连带担保责任。

《中华人民共和国担保法》第三十一条规定：

“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”，即冯老师在承担连带保证责任后，可以要求韩某、胡某夫妇归还。

最终，全椒县人民法院成功调结这起担保合同纠纷案，双方当事人自愿达成协议：

冯女士一次性给付原告陈先生担保款50000元，陈先生放弃要求冯女士承担余下20000元的担保责任。

（作者单位：

安徽省全椒县人民法院司家宏）