北京师范大学本科生毕业论文设计开题报告 2doc.docx

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北京师范大学本科生毕业论文（设计）开题报告

学生姓名

李超哲

学　号　

2

所在部院系

法学院

专　　业　

民事诉讼法学

指导教师姓名

熊跃敏

指导教师职称

教　授

指导教师单位

法学院

毕业论文题目

民事诉前证据保全制度探析--基于功能多元化视域的分析

开　题报　告　内　容

选题依据及研究内容（国内、外研究现状，初步设想及突破点；研究目标、预期成果及可行性论述等）

一、国内外研究现状（５号宋体加粗,首行缩进２字符,固定值2０磅）

（一）国内研究现状分析

从国内来看，我国学者对民事诉前证据保全理论的研究不多,现有的诸多民事诉讼法学、证据法学的教科书中,未发现有关于诉前证据保全制度的深入探讨。

目前尚没有专门研究民事证据保全制度的专著,在一些关于证据法方面的专著中虽有关于证据保全制度的章节，但对此的研究也并不深入，其中对于诉前证据保全制度的阐述更是寥寥几笔带过。

在我国大陆，２0世纪90年代中期以前，理论研究基本局限于民事诉讼法和证据法教材对证据保全立法所作的注释，且往往一笔带过。

此后，证据保全的内容在证据法的有关著作中虽有所增多，但这些内容并没有反映世界范围内证据保全制度立法和理论研究的最新成果，甚至也没有反映国内学术研究的最新成果和实践中的具体做法，其理论框架仍是传统的。

随着法制的不断完善以及司法实践的迫切需要，我国大陆地区的相关研究在逐渐增多，有的研究知识产权方面的诉前证据保全制度,有的研究海事诉讼方面的诉前证据保全制度，有的研究电子证据方面的诉前证据保全制度，但系统探讨一般民商事案件中的诉前证据保全的学者很少.学者张卫平在其专著《民事证据制度研究》中对证据保全的功能提出了新观点，认为证据保全不仅是对证据加以固定和保全而且具有证据开示的功能.学者毕玉谦在其论文《证据保全程序问题研究》中对证据保全的性质、功能、效力和程序进行了比较深入细致的分析和研究，并对我国证据保全的具体程序提出了构想。

同时，学者毕玉谦、郑旭、刘善春在其论著《中国证据法草案建议稿及论证》中对诉前证据保全的条件、特别代理人的指定、申请的提出、申请应列明的事项、保全裁定的送达以及传唤对方当事人等问题作了全面的设想，为制定证据法典提供参考。

李平在其论文《民事诉前证据保全制度的建立》中对建立我国民事诉前证据保全制度的价值进行了详细的论述，同时提出了完善我国民事诉前证据保全制度的设想。

另外，对于建立诉前证据保全制度,也有学者提出否定论,如：

学者张金兰和许继学在《论诉前证据保全的违法性》中从民诉理论、立法等方面对人民法院采取诉前证据保全进行探讨，从而论证诉前证据保全的违法性。

但是，总体而言，学术界对于诉前证据保全制度的系统，深入研究还是较匮乏。

大多仍只是散见于不同层次的论文中。

特别是在新民事诉讼法通过后，将诉前证据保全制度得以普遍适用之情况下,笔者认为对此制度的研究应进一步深化,以回应诸多司法实践问题，发挥诉前证据保全制度的本身价值，加强诉前证据保全制度在实践中的可操作性。

（二）国外（或地区）研究现状分析

与我国不同的是,域外发达国家和地区在这一方面的实践经验和学术研究都较为丰富。

无论是诉前证据保全制度的适用情形还是功能都趋于多元化,在制度内容、救济、保障措施等方面，国外也都做了很多十分有益的探索。

在大陆法系国家或地区，由于这些国家采取职权主义诉讼模式,证据保全制度相当完善，其中不乏对诉前证据保全的规定。

譬如,1８77年1月制定的德国民事诉讼法中就已经规定了诉前证据保全制度,随后经过几次大修正又进一步完善了诉前证据保全制度。

特别是199０年的修订，通过导入不以“保全证据"为目的的书面鉴定、扩大诉讼前和诉讼外证据保全的范围,将原来的诉前证据保全制度改造为一种独立的证据调查程序（或称独立证据程序）。

法国民事诉讼法虽然没有直接采纳诉前证据保全制度，但是出于实际需要也并不禁止这种制度，并且在学理上一般也都承认这种制度。

日本１996年的新《民事诉讼法》在第234至24２条规定了民事证据保全制度，当然包括民事诉前证据保全制度。

同时，奥地利《民事诉讼法典》和我国台湾地区对民事诉前证据保全制度都规定的比较完善。

总之，由于大陆法系国家立法上对民事诉前证据保全制度规定得相当完备和详细,因此，理论研究也就比较成熟。

日本学者大竹贵在他的著作《提诉前实施证据保全的若干问题》就对诉前证据保全的性质、功能和作用进行了研究。

另外,日本诉讼法学者新堂幸司先生、松冈义正先生、兼子一先生和中野贞一先生对此制度也有相关论述。

在德国和日本立法的影响下,台湾地区对民事诉前证据保全的规定比较完备，相关的理论研究也比较成熟.台湾学者陈玮直在其论著《民事证据法研究》一书中对证据保全的性质、范围、要件、程序、效力等作了系统研究，但其理论框架是以传统证据保全程序为基础的。

沈冠伶、许士宦、姜世明、刘玉中等在扩大证据保全机能的视野下，以台湾民事诉讼法修订为契机，对证据保全制度的功能、条件、类型、管辖、裁定、证据调查、程序保障、和解协议、费用等作了较为详细的探讨。

虽然英美法系没有规定诉前证据保全制度，但是在相关的条文中可以找到类似的规定，如《美国联邦地区法院民事诉讼规则》第2７条规定.英美法系国家由于其特有的审判模式和举证规则所限，没有产生完整意义上的诉前证据保全制度.与立法规定相一致,英美法系国家对民事诉前证据保全制度的理论研究也就十分少见。

但笔者认为，英美法系国家立法中的证据开示制度及相关周边制度（如诉前证言笔录制度）,发挥着与诉前证据保全制度相似的功能。

（三）关于诉前证据保全的主要观点分歧

关于诉前证据保全的性质，在台湾地区向来认为证据保全是一种程序,其性质争议只在于究竟是诉讼程序还是非讼程序.沈冠伶认为既有属诉讼程序的情形也有属非讼程序的情形，高点法律网认为证据保全程序因其具预先调查的特色,　因此是一种特别诉讼程序。

日本学者松冈义正在《民事证据论》中认为:

“证据保全者,即诉讼尚未系属于法院以前，或诉讼已系属于法院而未达到证据调查之程度以前，暂不调查应证事实之重要与否,而为将来系属之诉讼或已系属之诉讼上所行之证据调查也."无论是诉前证据保全还是诉讼中的证据保全均属于诉讼行为。

我国大陆在学术上一直以来有将证据保全界定为一种措施，界定为一种行为，界定为一种制度等。

如柴发邦、常怡、翁晓斌、田平安、江伟、陈桂明、赵喜臣、陈一云等学者编著的民事诉讼法学、证据法学教材中都持这种观点。

最近，已有学者将其看作程序（常怡主编：

《比较民事诉讼法》）。

另有学者毕玉谦在《证据保全程序问题研究》认为,保全证据是基于客观上的需要,在正式开展庭审调查前就特定证据材料预先加以调查，　以便对其证据的形式与内容加以固定、保存的一种特别程序.但这些观点尚未成为主流。

在法律上也有将证据保全认定为一种强制措施的事例，如海诉法第６2条。

在诉前证据保全功能得以扩展的问题上学者们基本取得了一致意见，但是证据保全制度究竟扩充了哪些具体的功能，学界存在着不同的认识,归纳起来主要有三种观点。

姜世明在《新民事证据法论》中认为新扩充的功能是预防诉讼和促进诉讼并实现集中化审理之目标.沈冠伶在《证据保全制度—-从扩大制度机能之观点谈起》中认为新扩充的功能为事证开示和促成裁判外纷争解决。

许士宦在《起诉前之证据保全》中认为新扩充的功能有确定事实关系，促成诉讼外纷争解决，以预防诉讼;收集事证资料，整理争点,以达成集中审理等诸多机能。

关于在我国公证机关能否成为诉前证据保全的主体,学术界存在一定的分歧，如张卫平在《论公证证据保全》一文中旗帜鲜明地指出:

“从应然的角度,法律上应当将公证机构的证据保全行为直接、明确地规定为公证机构的法定事务之一，明确赋予公证机构证据保全的职能."而占善刚在《证据保全若干问题探析》中则认为,“公证机构的非官方性决定了公证为非国家公务行为，亦非司法行为,这进一步决定了公证机构无权进行证据保全公证.”

在证据保全的效力方面,关于当事人是否可以申请重新调查经保全的证据，从域外立法上看目前有三种作法:

一是不得申请重新调查，如德国民诉法,立法如此规定主要是基于这样一种认识：

保全程序中对当事人的听审权、在场见证权已有充分的保障，经过保全后再申请调查有违程序安定、诉讼经济等原则.二是可以申请重新调查,如日本现行民诉法，立法如此规定主要是为了贯彻直接审理原则的要求。

三是折衷的规定,如我国台湾地区民诉法第３7５之一条规定,当事人就已于保全证据程序讯问之证人,于言辞辩论程序中申请再为讯问时，法院应为讯问。

但法院认为不必要者，不在此限。

关于担保应否作为适用证据保全的条件,陈雪萍在《论建立我国民事诉前证据保全制度》、张力在《论我国民事诉讼证据保全制度及其完善》当中,都认为因为利害关系人的申请是在起诉前提出的,与诉讼中的证据保全相比,法院对是否存在保全的必要性和会不会因申请不当而给被调查人造成损失更加难以把握,所以设置担保制度是必要的。

奚玮在《两岸证据保全制度比较研究》一文中主张保留但是要完善证据保全制度中的担保制度,即立法中应该明确担保方式可为信用担保和财产担保中的任一种,并且禁止法院藉要求提供担保之机从中设置申请证据保全障碍。

此外，法律应当赋予法官一定的裁量权，即根据案件情况决定是否要求申请人提供担保。

然而常怡主编的《比较民事诉讼法》、翟志文在《我国大陆与台湾地区民事证据保全制度的比较》当中则认为担保制度大大加重了申请人负担,不利于对案件客观真实的发现,不利于收集证据权和实体权益的保护。

占善刚在《证据保全若干问题探析》当中则认为要求申请者提供担保过于苛刻,很多情况下可能会延误证据保全的最佳时机，而且证据保全行为与财产保全不同,前者真正给被申人造成直接损失的可能性极小。

二、初步设想及突破点

初步设想:

第一部分：

民事诉前证据保全基本理论分析。

介绍民事诉前证据保全制度的概念、特征和属性,重点阐述诉前证据保全制度的功能演进,为全文研究确定基本理论背景，为完善我国民事诉前证据保全制度奠定理论基础.

第二部分:

域外诉前证据保全相关制度考察。

在德国、日本、台湾等国家和地区，民事诉前证据保全制度的相关研究已经相对成熟。

因此，这一部分将系统介绍、比较这些国家和地区的诉前证据保全的相关制度，并对之进行法理探讨和利弊分析.

第三部分：

对我国民事诉前证据保全制度的审视。

首先对国内民事诉前证据保全制度的立法现状和司法实践状况进行全面考察,然后对我国民事诉前证据保全制度进行评析,指出我国民事诉前证据保全制度的缺陷，并分析这种缺陷产生的原因。

第四部分:

完善我国民事诉前证据保全的若干构想。

本部分以前三部分的内容作为依托,紧紧围绕我国诉前证据保全制度存在的缺陷和不足，充分结合我国理论与实践的实际情况，辩证地借鉴相关域外先进制度，完善我国民事诉前证据保全制度.

突破点:

从题目选取上，本文的特色和创新之处在于研究内容和研究视角的创新。

这得益于2０１２年民事诉讼法的修改，诉前证据保全在我国首次得到了立法上的认可,时效性是本文写作的一大优势.

从写作思路上看,本文注重体系化和系统性，基本涵盖了诉前证据保全的类型、主体、运作程序、程序权保障、结果效力、当事人协议、费用与担保等所有核心问题，同时文章第一部分深入分析了诉前证据保全的基本理论，尤其是对诉前证据保全功能拓展进行了重点论述,使得这一理论主线贯穿全文，整篇文章内容丰富而不离散。

从文章结构上，笔者改变了以往硕士论文按照国别对域外制度进行考察的传统套路，而换之以诉前证据保全的具体制度（程序）为序，将各国（地区）的制度集中进行对比和分析，结构更加紧凑，主题更加突出,论证更加清晰。

三、研究目标

通过本文拟解决以下关键问题：

（一）从理论角度进一步厘清诉前证据保全的概念，辨析诉前证据保全的本质属性,全面把握诉前证据保全的多元化功能,为科学评析并不断完善我国诉前证据保全制度奠定理论基础。

（二）在了解域外国家或地区诉前证据保全基本立法的基础上,分析制度背后隐藏的理论原因和实践基础，对域外国家和地区立法体系优劣进行辨证分析之后，总结出改造我国诉前证据保全制度可资借鉴的经验.

（三）全面审视我国民事诉前证据保全制度的立法和实践现状，认清当前诉前证据保全制度存在的缺陷与不足,揭示制约该制度发展变革的深层次原因，借鉴域外经验结合我国实际对该制度加以补充和改进，以便更好发挥诉前证据保全制度之多元化价值。

四、预期成果

在论文资料收集全面、认真阅读理解的基础上,预计最终形成3万字学术论文一篇，努力做到论文表述清楚、结构合理、观点鲜明、论述充分，能够全面系统地为我国诉前证据制度的完善提供有益的意见。

五、可行性论述

首先,我国新民事诉讼法对诉前证据保全制度的首次规定为诉前证据保全的深入讨论提供了必要前提。

新民事诉讼法颁布之后，对诉前证据保全的讨论从立法论转向司法论、解释论，将较为抽象的条文予以精细化、完备化是该领域的当务之急。

本文通过对大陆法系国家诉前证据保全制度的考察,为我国此项制度的完善提供借鉴和启示。

在论文撰写的前期准备工作中，笔者占有了大量的文献资料，既有理论研究成果也有实证分析数据，还包括各级司法机关的案例素材，同时还掌握了域外国家和地区有关诉前证据保全的立法规范,便于在论文的写作过程中对域外地区的制度进行横向的比较研究。

此外，高校图书馆的联合借阅系统的建立,图书馆可检索资源的不断完善为本文的顺利写作提供了可靠保证。

我的导师熊跃敏教授可以给我提供强有力地指导和支持,她博士论文写作集中于审前程序研究，对诉前证据保全有着深厚的造诣和独到的见解。

笔者作为民事诉讼法专业的学生,对我国民事诉讼法的修改颇有关注。

尤其对诉前证据保全制度具有浓厚的兴趣,平日学习过程中也较多关注此方面的理论和实务进展，今年还在《知识经济》上发表《我国民事诉前证据保全制度功能的拓展——兼评２０12年新民事诉讼法相关条款》一文。

本次论文选题正是在自身兴趣与导师推荐的结合下确定，相信在兴趣及导师的共同引导下我一定会积极努力地完成本次论文的写作并达到预期研究目标。

理论和实践

意义

上世纪９0年代以来，为了克服诉讼拖延、成本高昂、效率低下等弊端，同时更好地应对现代型诉讼的要求，就必须改变原有的“起诉在先或主张事实在先而证据调查在后”的理路，而先进行证据调查或先实施证据保全,在收集到一定证据资料、确定案件事实并洞悉案件全貌后促成和解、调解，或者在此基础上提出诉讼请求,实现案件审理的集中化。

大陆法系各主要国家纷纷对证据保全制度进行了改革，扩大适用范围、放宽申请条件，使得证据保全从以前单一保存证据的行为逐渐发展为一种促进诉讼中证据调查顺利、高效进行的独立的证据调查程序,证据保全制度除保全证据外，又具有了开示证据、确定事实和促进诉讼外解决纠纷的多种功能。

对比我国，关于证据保全制度,20０7年民诉法第74条规定：

“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。

”从这一规定来看，民诉立法只确定了诉讼中的证据保全制度。

此外，《证据规定》第23条规定：

“法律、司法解释规定诉前保全证据的,依照其规定办理.”这一规定对民事诉前证据保全只作了有限的确立。

具体来说，这些法律、司法解释规定的诉前证据保全仅指海事诉前证据保全和有关侵犯专利、商标、著作权纠纷的诉前证据保全,而对于其他民事纠纷的诉前证据保全只能采用证据保全公证，而公证又不可避免地存在局限,诉前证据保全制度远远难以满足司法实践的需要。

在多方呼吁下,新民诉法终于对证据保全制度进行了较大的修改，第81条规定：

因情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。

其亮点不仅在于在基本法中明确了诉前证据保全的合法性，将诉前证据保全应扩大适用至一般民事案件之中，同时对诉前证据保全的适用条件、管辖法院、适用程序做出了规定,使得证据保全制度更具执行性和可操作性。

尽管新民诉法关于诉前证据保全的制度规定取得了巨大的突破，然而与大陆法系代表国家相比还有很大的差距。

具体表现为以下几方面：

１.保全类型单一，条件苛刻；2.　法律的规制简单粗陋，缺乏证据调查程序;3。

当事人程序权利保障不足；4。

保全证据的效力未定；5。

没有将诉讼外纠纷解决理念融入其中等.造成上述缺陷的核心原因在于:

我国民诉法理论上一直将证据保全界定为一种法院根据一方当事人的单方申请所采取的保存或固定证据的强制措施，其根本目的在于为将来法庭调查中的举证和质证提供保障.这一观念无疑尚处于对证据保全认识的初级阶段，即仅意识到证据保全具有保全证据以备将来使用的消极功用，没有认识到其同时还可以发挥证据调查进而推进诉讼或促进裁判外纷争解决的积极功效。

鉴于此，本文试图从诉前证据保全的基本理论着手，着重介绍上世纪9０年代以来民事诉前证据保全的功能的演进与拓展，在此背景下系统介绍域外诉前证据保全制度的运作状况，最终以我国诉前证据保全制度为落脚点，通过立法现状剖析和司法实践考察进行全面系统审视，结合我国实际情况创造性地借鉴域外有益经验，积极完善相关制度,真正发挥诉前证据保全预防诉讼、减免诉讼和公正、快速、高效、多元化解决纠纷之现代功能.

论文撰写过程中拟采取的方法和手段

1.文献综述研究法：

查阅国家图书馆和北京师范大学图书馆内的相关专著，中国期刊网、优秀硕博士论文库中的相关论文,并通过　等学术搜索引擎和、等数据库检索相关外文资料.在已有的数据资料和调研材料的基础上，总结、概括、提炼出观点,分析制度背后的原因，寻根溯源,以支撑自己的论证。

2.语义分析法：

在论文的开篇,对诉前证据保全的代表性概念进行对比分析,对“诉前证据保全”的含义进行准确的界定，在此基础上,实现研究工具的统一.

３。

比较分析法：

在熟悉大陆法系主要国家或地区,尤其是德国、日本和我国台湾地区有关诉前证据保全的立法规范的基础上，对各种不同类型的立法例及其法律规范的具体内容进行比较和分析，权衡利弊，同时深入探讨支撑立法规范的制度原因，结合我国的具体国情，提出进一步完善我国诉前证据保全制度的构想。

４。

分析归纳法：

由于学界对诉前证据保全的认识不一致，不仅对于其合法性问题，而且还包括对其具体制度设计都存在一定程度的分歧。

笔者试图通过对各观点的介绍和评判，归纳分析出正确的理论，指出可行的方法.其次,通过对我国诉前证据保全制度的立法及实践现状的审视，进一步归纳分析我国此制度的不足之处，对域外国家相关制度也进行归纳分析，以便得出符合我国实际情况的完善方案。

5.实证与案例分析法：

诉前证据保全并不是一个纯理论问题，其研究不应以理论模式和方法论为起点和归宿,而应在采用其他研究方法的同时，兼采实证与案例分析方法，根据司法实务中制度规范运作的状况和问题进行研究，真正做到从司法实践中来，再回到司法实践中去.

论文撰写

提　　　纲

民事诉前证据保全制度探析

引言

一、民事诉前证据保全的概念、性质与功能

（一）诉前证据保全的概念辨析

（二）诉前证据保全的性质解读

（三）诉前证据保全的功能演进

1.诉前证据保全的传统功能

２。

诉前证据保全的现代功能

（1）功能拓展的时代背景

（２）功能拓展的法理基础

先程序义务

②诉前情报请求权

（３）现代功能的最新拓展

开示证据

确定事实

③促成诉讼外纠纷解决

二、民事诉前证据保全的域外考察

（一）诉前证据保全的类型

（二）诉前证据保全的主体

（三）诉前证据保全的程序

1。

诉前证据保全的申请

（１）申请声明的形式要件

（２）申请费用及担保

2．诉前证据保全的裁判与救济

３.诉前证据保全的证据调查

4.诉前证据保全对当事人的程序保障

（1）获得听审权

（２）在场见证权

（四）诉前证据保全的效力

1。

保全结果在本案当中的应用

2.促成当事人达成和解协议

三、我国民事诉前证据保全的审视

（一）诉前证据保全的立法现状

（二）诉前证据保全的司法现状

（三）诉前证据保全存在的缺陷

1.诉前证据保全适用类型单一

2。

诉前证据保全主体尚未厘清

3.诉前证据保全的程序不完善

（1）没有规定申请之声明事项

（２）保全费用和担保规定欠缺

（3）裁判及救济制度不明确

（4）缺乏保全证据调查程序

（５）当事人程序权利保障不足

（四）诉前证据保全的效力不明确

1.与本案诉讼关联的效力未定

2．缺乏诉讼外纠纷解决的理念

（五）我国民事诉前证据保全存在缺陷的原因

1.对诉前证据保全性质把握不准

2。

对诉前证据保全功能定位狭窄

四、完善我国民事诉前证据保全的若干构想

（一）丰富诉前证据保全的类型

1.完善传统“紧急性”证据保全

２.增设“确定事、物之状态之证据保全”类型

3.增设“经由相对人同意的证据保全”类型

（二）厘清诉前证据保全的主体及分工

（三）完善诉前证据保全的程序

1．规定证据保全的申请事项、费用及担保

2。

明确证据保全的裁判及救济

3.引入证据保全的调查程序

4.加强对当事人的程序保障

（1）保障获得听审权

（2）保障在场见证权

（四）保证诉前证据保全的效力

1.确定保全证据在本案诉讼中的效力

2．适时促进利害关系人实现和解

结语

计划进度

及其内容

1．2013年10月01日——2０１3年10月10日：

确定论文写作方向，对相关资料进行收集；

2。

２013年11月２6日——２０13年１２月1７日:

确定论文题目，对论文资料进行阅读、整理；

3。

２０１3年１２月１７日——20１3年1２月27日：

完成并提交开题报告；

4．20１3年１2月２8日——20１4年4月11日：

搜集最新资料，阅读并翻译文献，整理写作思路，修改并完善论文写作大纲；撰写论文初稿，交导师审阅；

5．2014年4月１1日——2０14年4月2１日:

修改论文初稿；

6．20１4年4月21日—-2014年４月２5日:

修改论文并完成论文定稿，准备论文答辩.

参考文献

１．马克思、恩格斯、列宁、斯大林：

《马克思恩格斯选集》,中共中央翻译局，第4卷上册，人民出版社，1972年版

2.王家福：

《论法制改革》,《法学研究》１989年第2期

（格式可参照以上格式,内容需列举全部参考文献，不能省略）

教师指导意见

（针对选题、研究方法、计划进度等的意见和建议）

意见：

是否同意开题：

　　　　　（是、否）

指导教师签字:

　　　　　　　　　2０　年月　日

部院系

负责人意见

部院系负责人（公章）：

　　　　２0　年　　月　　日

注：

此表格可延长加页.