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Abstract:
Thepropertylawinherittheformofthehypotheclawinitscategoryestablishmentandsystemframe:
themortgage,thepledgeandthelieniscontinuouslythecollectionofthecategoryandthesystemofthehypothec.Comparedwiththeoutsidetheframeinheritedofthehypothec,thechapterofthehypothecinthepropertylawhassomeofthenewdevelopmentinitsspirits,thatisthenewmaterialdevelopmentandthenewimmaterialdevelopment,whichiscognizedbytheauthorinthepropertylaw.Andthenewimmaterialdevelopmentofthehypotheclawwhichisrepresentedbytheexpendingofthemortgage,thelowingofthepledgeandtheoutstandingofthelien,willconsequentially
Keywords：
ThePropertyLawTheHypothecTheFormRemainingasBeforetheSpiritAltered
《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）担保物权编的外在体系设计，较之《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）确立的模式，没有两样，即仍以抵押权、质权和留置权为基本担保物权类型并各设一章，以形成担保物权编的体系。
在亚层次体系设计上，抵押权一章仍分为“一般抵押权”和“最高额抵押权”两节；
质权一章仍分为“动产质权”和“权利质权”两节；
留置权一章有章无节，因此，其无所谓亚层次体系设计。
鉴于此，可以断言，对于《物权法》担保物权编的外在体系设计，立法者无意于改弦更辙。
面对已经颁布并将（已）实施的《物权法》，回视立法过程中诸家提出过的不同的担保物权体系设计，《物权法》担保物权编外在体系设计上的裹步不前，常会诱使人们直觉地认为其缺失新发展。
其实，对《物权法》担保物权编的新发展，在《物权法》颁布之后，学界有一些及时地反映。
但在笔者看来，有关这些方面的论述并没有揭示出担保物权编发展的新境界。
笔者怀揣陋见、抛砖引玉，期能以此拙作加深人们对我国担保物权制度新发展的认识。
一、形在——担保物权编的外在体系设计
（一）担保物权编外在体系设计的不同主张
以《物权法》起草之始至最终通过的时间为序，并以《物权法》担保物权编外在体系的不同设计为分，可对我国《物权法》担保物权编体系设计的各种主张作比较研究。
以《物权法》立法的时间为序，我国《物权法》的立法进程可分为专家起草阶段、官方起草阶段、草案审议阶段和草案通过阶段；
以担保物权编的不同体系设计为分，我国担保物权编可分为“有非典型担保物权”的体系设计和“无非典型担保物权”的体系设计。
在《物权法》的专家起草阶段，中国社会科学院梁慧星教授领导的《物权法》起草小组率先完成了《中国物权法草案建议稿》（一下称梁稿）。
梁稿在担保物权体系设计上与《担保法》不同的是，在规定了抵押权、质权和留置权之后，还专设一章规定了学理上被称为“非典型担保物权”的“让与担保”制度；
一年之后，中国人民大学法学院王利明教授领导的《物权法》起草小组也完成的《中国物权法草案建议稿》（一下称王稿），与《担保法》不同亦与梁稿相异的是，王稿在担保物权编中设计有“优先权”制度，并置其于抵押权、质权、留置权之后。
从中不难看出，尽管传统担保物权类型即抵押权、质权和留置权在上述两个专家草案中均予承继，但起草者们以“为适应社会经济发展对融资担保方式多样化的需要”以及“在实体法上规定优先权，以其法定性与抵押权、质权等相区分，更有利于担保物权体系的逻辑性”等为理由，还是在承继《担保法》确立的担保物权类型的基础上，对其有了较大的发展。
以上述两个专家草案为基础，全国人大法工委民法室对其加以删节、增补,形成了2001年5月22-29日《物权法》专家讨论会讨论的物权法草案，（简称“法工委民法室草案”）。
讨论会后,法工委对民法室的草案进行修改,形成了新的草案:
《中华人民共和国物权法（征求意见稿）》（简称“征求意见稿”）。
2002年1月11日全国人大常委会法制工作委员会在人民大会堂召开民法典起草工作会议,会议决定民法典的物权部分由民法室负责。
2002年12月17日公布了《中华人民共和国民法（草案）》,第二篇为物权部分的草案（简称“草案”）。
值得注意的是，上述不论是“法工委民法室草案”、“征求意见稿”还是“民法草案”，关于担保物权制度的体系设计，均采纳了梁慧星教授的设计方案，即设专章规定了作为“非典型担保物权”的“让与担保”制度。
可见，在《物权法》的担保物权体系设计中，设专章规定“让与担保”制度的主张，不论是在学术界还是在有关部门，都曾占据主导地位。
与此同时，关于担保物权的体系设计究竟要不要规定“让与担保”，在专家学者和有关部门中始终存在着重大分歧。
自物权法第二次审议稿始，物权法草案就删除了“让与担保”制度。
这一结局又佐证了在担保物权编中不设“让与担保”制度的主张，显呈后来居上。
那么，我国物权法起草初期颇受重视并一度纳入担保物权编的“让与担保”制度，为何又最终遭致了被抛弃的命运？
（二）担保物权编体系设计的立法理由
法律制度，或者表现为进化理性，或者表现建构理性。
前者一般说来是“言之有物”的，所谓“言之有物”，即现实社会生活中确实存在一种有其“名”且有其“实”的法律现象，如“抵押权”这一法律概念，其最初就是被用来定义在不动产上设定的不移转占有的担保物权，尽管现代生活要求在越来越多的动产上设定抵押权，并因此使抵押权的现实模样一再地被改变着；
后者一般说来是“言之无物”的，所谓“言之无物”，即法律制度体系中虽有其“名”，但实现社会生活中并无与其“名”相对应的“实”，如“物权或担保物权”这些法律概念就是这样，作为对一类民事法律关系的抽象，这些法律概念虽在法律制度体系中有其“名”，但现实社会生活中并无与其相对应的“实”。
关于这一点，就像我们一般不将手里的苹果称其为“水果”一样，因为，在我们的概念体系中，没有一个具体的“实”的存在是被称为“水果”的。
“水果”这一概念，就是有其“名”无其“实”的概念。
当然，无有“实”相对应的“水果”这一概念并非没有价值。
上述分析仅具有相对意义，就是说，有其“实”的概念的外延并非一成不变，原本被排除在某一概念之外的“实”，也会因为其“质”的被认同而接受其他概念的指示，此时，有其名的“实”则因接受其他概念的指示的而使其原有概念的价值丧失。
“让与担保”制度前受厚托后遭冷落历程，其实质就是这一概念的“实”被其他概念如抵押权或质权所替代而造成的。
笔者认为，在民法典规定了系统、完整的抵押权和质权制度之后，让与担保之名所指示的“实”，可因接受抵押权或者质权的指示，而使其丧失独立性。
也就是说，民法典本身所要求的体系性、逻辑性，使得“让与担保”制度失去了独立存在的意义。
这其中有两点颇为关键：
一是大陆法系的所有权理论，二是动产担保物权的占有公示制度。
就所有权理论而言，大陆法系向来采单一、绝对、抽象所有权学说。
这一学说对社会生活实践中发展起来的一些所谓“非典型动产担保物权”，如让与担保、所有权保留以及信托占有等担保物权制度，在解释、说明其内、外部法律关系时，遇到了理论上极大的障碍：
如在“让与担保”这一动产担保物权的制度构造中，法律虽规定受让人取得让与物的所有权，但究其实质，“名”为所有权者“实”为担保物权——受让人所取得的仅是对让与物所有权的期待权即担保物权；
让与人仍享有对让与物所有权回购的权利——受让人在对外关系上虽取得让与物的所有权，但其在债务履行期届满前负有不得处分该让与物的义务，受让人对该让与物只能在担保目的范围内行使权利。
与此同时，让与人虽失其对让与物的所有权，但却仍保留让与物的处分权——在让与担保存续期间可以移转让与物的所有权。
因此，所谓的让与担保，其在与抵押权或者质权的比较中，只不过是“名”一方面的不同罢了，两者在法律关系的“实”一方面差异甚微。
但如果按照“所有权”让与的逻辑探究其法律关系，则大陆法系的所有权理论将无力解析让与担保与抵押权或质权之间，异“名”遮掩下的同“实”。
就动产担保物权的公示制度而言，传统物权立法向来规定，动产物权（当然也包括动产担保物权）只能以对物之占有或占有移转作为其权利享有之公示方式。
所以，创设动产担保物权如动产质权，也只能以移转动产之占有为其生成之必要条件。
但就让与担保制度而言，其间就出现了不和谐：
受让人对让与物（即担保物权）所享有的所有权（即担保物权）通常无以公示方式表达。
由此，便造成了“表面所有权”问题，严重影响了市场交易安全。
症结所在，出路所依。
我们的法律思维时常落后于时代发展，惯于以过时了的法学理论释解全新的法律生活。
就让与担保制度而言，其曾经的辉煌历史和当今社会的夹缝适存，并不能说明其就具备在民法典中成章立节的条件。
民法典章节的成就，须受事物本身“质”的规定性和民法典本身的逻辑性、体系性等方面的规律。
缘于大陆法系所有权的绝对性和单一性，在用其解释让与担保制度时，就极显捉襟见肘不足。
或许，美国《统一商法典》第九编的现实主义编纂思路，可提供给我们有益的经验：
第九编的起草人在立法进程中逐渐明白，名目各异的担保物权的共性远大于其个性，于是，起草人摒弃了原有的立法思路——对原有的担保物权立法所确立的担保物权种类加以整理，并以前者为基础设计了一套全新的担保物权形式即约定担保（SecurityAgreement），并为此创设了一套全新的概念体系，如担保权人（SecuredParty）、担保权益（SecuredInterests）、担保物（Collateral）、担保权益的附着（attachment）、担保权益的完善（perfection），担保权益的终结（foreclosure）等等。
这些概念普适于美国《统一商法典》的前身如一般动产抵押、附条件买卖（所有权保留）、信托收据等传统形式的动产担保物权类型。
美国《统一商法典》第九编第9-202条规定：
“除关于寄售或者账目、动产质据、无形财产支付、本票卖卖的有关规定外，无论担保物之所有权是属于担保权人还是债务人，本章关于权利与义务的规定，均予适用。
”关于本条的正式评论又进一步解释道：
“担保物所有权之归属无关乎本质即非是问题实质所在——本章所规定的担保交易当事人以及相关第三人的权利、义务，均未提及担保物所有权之所属。
例如，在对存货的“购买价金担保权益”的场合，无论担保权人保留担保物之所有权，或由债务人获得担保物之所有权后再让与担保物之所有权，或在担保物上设定质押权予担保权人，凡因此所生之担保权益，则均无不同”。
如果我们抛弃大陆法系沿用的所有权理论，转向择取英美法系的担保权益（securityinterests）理论解释让与担保的法律问题时，所谓的一些难题将迎刃而解，并顺势融入了全球化的“统一动产担保交易制度”潮流。
悉心研究之后，我们会发现，其间有一个认识上的错误阻碍了我们应早为之的选择：
在让与担保制度，担保债权实现的是债权人对让与物的所有权。
当我们将让与担保更名为抵押权（或质权）时，担保债权实现的则是债权人对让与物的抵押权（或质权）。
同为担保债权实现，一者为债权人的所有权人地位，一者债权人的抵押权人地位，难道它们之间真的有何不同？
正是对这一问题的追问，我们发现了一个学理错误：
传统的物权法理论向有戒律——所有权是完全物权，担保物权是定限物权。
在这一戒律之下，若将让与担保制度转化为抵押权制度时，其逻辑的结果是，债权人的地位降等了。
但现实法律生活给出的答案却并非如此——不论是基于让与担保享有对让与物的所有权，还是基于抵押享有对抵押物的抵押权，债权人担保债权实现的能力没有悬殊。
既然如此，那所谓的担保物权是定限物权的戒律又当如何解释？
其实，在债权人不能实现债权之时，其实行抵押权处分担保物的权利，在其属性上就是在行使担保物所有权人的权力——对担保物的处分权。
就是说，所谓的抵押权这一担保物权类型，在很多情况下（如对动产担保物的抵押权），就是一个附实现条件的完全物权即所有权。
其间的道理并不复杂：
如果抵押权人不享有对担保物的所有权，其如何能够让渡一个所有权与受让人并获得价金以担保未清偿债务履行！
对于动产，世界各国的立法通例一般是，不于其上设立动产用益物权。
所以，以动产为标的物的担保物权，就其性质而言，担保权人所享有的，就只能是对担保物的附条件所有权。
之所以须以处分担保物所得价金实现其担保债权，用意并非在于担保权人不能以获得担保物所有权的形式实现其担保权利，而在于以此权利行使之限制谋求实现另外的法律目的——获得担保物处分的合理价金。
所以，“折价”作为担保物权实现的一种补充方式，其从来没有被拒担保法门之外。
社会生活的复杂性、多样性，使得法律制度设计在追求实现一种目的时，丝毫不敢忽视强行法的刚性对社会生活秩序的破坏性冲击。
必须承认，在某些时候，良好的愿望未必带来良好的社会效果。
就在债权人以折价方式实现其抵押权时，其作为担保物所有权人的法律地位，便得以朴素的形式为常人所能感知了。
但法学理论在强调担保物权实现途径的拍卖和变卖方式时，特地渲染了一种用意，并因此不自觉地淡化了另一样图景，这使得人们在透视担保物权的性质时，常常有如“雾里看花、水中望月”之感。
因此，“担保权是定限物权”这种说法不能说一点道理没有，但其中定有误导理解法律的缺憾。
接下来，我们再看看动产担保物权的公示问题。
传统物权法理论认为，不动产物权以登记为其公示方式，动产物权以占有为其公示方式。
并且，占有作为动产物权的公示方式，是由动产物权的性质决定的。
言外之意是，动产物权依其性质不能以登记为其公示方式。
教科书上的话，常常被初习者作为经典戒律刻记在最初的记忆里。
就动产物权而言，当我们谈其公示方式的时候，最好事先要界定清楚是针对哪一种动产物权类型的公示——是动产所有权还是动产担保物权？
就可能性而言，动产所有权并非不能以登记公示方式表达其存在，但这样做的成本太高，因而其从来未被哪一个国家的立法采行。
当动产所有权以占有为其存在公示方式时，占有作为动产担保物权存在的公示方式，就失去了以积极推定方式来表达的机会。
同时，动产担保物权人因动产占有所形成的所有权虚像，又给动产所有权人的权利保护增加了隐患。
当然，因动产占有的移转所造成无法用益，以及因对担保物的占有徒增的管理上的麻烦，都会使占有之动产担保物权公示方式不能令人满意！
与以占有移转创设动产担保物权所造成的上述诸多弊端相对照，法律生活经验却不断的提醒人们，以登记表现动产担保物权未必就不好，尤其当动产物权的价值较高或其使用价值对其所有权人须臾不可丧失，或其登记手续简便且费用低廉时。
特别的，当社会能够提供便捷的动产担保物权登记、公示系统时，以登记方式表达动产担保物权，就是水到渠成之事。
正如美洲间国家组织对其成员国的要求一样，“创设单一的和统一形式的登记系统”，已成为设立并实施“动产担保交易法”的核心或关键所在。
当然，动产担保物权登记系统的建立和运转，与传统动产担保物权的占有公示制度可以并行不悖、互济互补、各有侧重。
《物权法》并非没有建立动产之上担保物权的登记、占有公示制度，其不足仅在于没有建立系统的动产担保物权的公示制度，而是建立了动产抵押权的登记公示制度和动产质权的占有公示制度。
二、神移——担保物权编的新发展
关于《物权法》担保物权编的新发展，可以从其“有形新发展”和“无形新发展”两个方面来认识。
（一）担保物权编的“有形新发展”
所谓担保物权编的有形新发展，在笔者看来，是指与我国原有的担保物权制度比较，以文义方法解释担保物权编即可获知的新发展。
1、抵押权制度的有形新发展
关于抵押权制度的有形新发展，主要有如下几个方面：
第一，就抵押物方面而言，一是扩大了可抵押财产的范围。
《物权法》就抵押财产范围的规定，有三点不同于《担保法》。
其一，《物权法》对于可以设定抵押权的动产的范围作了更为清晰的规定，即“生产设备、原材料、半成品、产品”以及“交通运输工具”可以抵押；
其二，《物权法》明确规定了正在建造的建筑物、船舶、航空器可以抵押；
其三，《物权法》规定“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”可以抵押，且此表述与《担保法》中的相关表述显有不同，其意义重大；
二是增加了一类新型的抵押，即“动产浮动抵押”。
《物权法》第一百八十一条规定：
“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押·
·
。
”并且，与浮动抵押制度相配合，《物权法》一百八十九条第二款规定：
“依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。
”美国《统一商法典》第九编将这一规则称为“依商事惯例的交易（IntheOrdinaryCourseofBussiness）”。
对于信贷银行而言，浮动抵押常常与账户质押结合在一起，银行可以通过对贷款企业账户的有效监管，得以确保对抵押物变价的控制；
对贷款企业而言，浮动抵押不仅促进了融资，降低了抵押成本，而且不影响企业正常的经营活动；
三是废弃了超额抵押的禁止性规定，尊重了私法主体的意思自治，并为发挥物的效益、促进融资以及在制度层面防止了对抵押物的价值评估奠定了基础。
第二，就抵押权的实现方面而言，一是在抵押权实现上增加了当事人的自治内容，此即《物权法》第一百七十九条规定的债权人可以在“发生当事人约定的实现抵押权的情形”依法实现抵押权。
此规定的增加，满足了债权人的多种需求，有利于保护其利益；
二是在抵押权的实现上凸显抵押权的物权特色，《物权法》改变了《担保法》所规定的在当事人不能协议实现抵押权时只能求助于诉讼的抵押权实现途径，规定了“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。
”此规定彰显了抵押权作为物权的“直接支配性”特征。
第三，纠正了《担保法》中的错误，并对实践中的具体问题作出了规定。
《物权法》确立的区分原则贯彻实施于担保物权编，这使《担保法》第四十一条的错误规定得以纠正。
对于实践中的具体问题，《物权法》也作了相应规定：
其一，《物权法》第一百八十二条对于实践中出现的分别或单独抵押建筑物与建设用地使用权的问题作了规定，即凡是建筑物与建筑物占用范围内的建设用地使用权没有一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押；
其二，《物权法》第二百条就建设用地使用权抵押后，土地上新增建筑物时的建设用地抵押权的实现作出了更科学的规定，即抵押权人“应当”（而非《担保法》第五十五条第一款所规定的“可以”）将“该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分”；
其三，《物权法》第一百九十四条首次对抵押权的顺位作了规定，还就抵押权人放弃抵押权顺位或与抵押人协议变更抵押权顺位时，不得对其他抵押权人产生不利影响的问题作了规定，等等。
2、质权制度的有形新发展
第一，动产质权的有形新发展。
与抵押权相比，尽管动产质权的有形新发展不甚明显，但其还是在一些方面有了些许进步：
其一，《物权法》于第二百零九条就“质物”增加了新的规定，此即“法律、行政法规禁止转让（禁止流通）的动产不得出质”；
其二，《物权法》于第二百一十一条和第二百一十二条继续贯彻了区分原则；
其三，《物权法》强化、细化了对质权人的保护，于第二百一十四条、二百一十七条增加了对质权人擅自处分质物的赔偿责任的规定，于第二百二十条增加了质权人怠于行使权利的赔偿责任的规定；
其四，《物权法》于第二百二十二条增加了“最高额质权”的规定。
第二，权利质权的有形新发展。
《物权法》对权利质权制度进行了丰富和完善。
其一，明确了设立权利质权的生效要件。
对已经证券化的权利凭证，规定“质权自权利凭证交付质权人时设立”，对没有权利凭证的权利，“质权自有关部门办理出质登记时设立”。
这些新规定平息了因先前立法中的矛盾规定而造成的“究竟以权利凭证的交付为生效要件还是以登记为生效要件的争论”；
其二，明确了以股权设定质权时的登记机关。
《物权法》结合新修订的公司法的有关规定，于第二百二十六条第一款规定：
以证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；
以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。
这些新规定修正了《担保法》关于有限责任公司股份出质须将质押合同记载于股东名册始能生效的欠妥做法；
其三，扩大了能够设定质权的权利的范围。
《物权法》在权利质权的客体上新增加了两类重要的财产权利，即基金份额与应收账款。
3、留置权制度的有形新发展
留置权制度的有形新发展，主要体现在其适用范围的扩大方面。
较之《担保法》确立的留置权的适用范围，《物权法》担保物权编关于留置权的适用范围更加宽泛：
其一，留置权适用于担保各种债权，而《担保法》关于留置权的适用仅限于担保几种合同债权；
其二，《物权法》增加了商事留置权的规定，而且其适用不受“同一法律关系”的拘束。
除适用范围的扩大外，《物权法》担保物权编还增加规定了留置权人的孳息收取权，债务人的留置权行使请求权，留置权人对抵押权人或者质权人的优先受偿权，以及留置权因留置财产丧失而消灭的规定等。
值得一提的是，《担保法》规定的许多内容并没有全部被纳入到《物权法》中来。
在处理《物权法》担保物权编与《担保法》的关系上，《物权法》第一百七十八条规定：
“担保法与本法的规定不一致的，使用本法。
”依解释，《担保法》中有规定，《物权法》中没有规定的，将适用担保法中的规定。
这样以来，担保法的法渊就不仅包括《物权法》担保物权编，而且包括《担保法》。
（二）《物权法》担保物权编的“无形新发展”
所谓《物权法》担保物权编的无形新发展，在笔者看来，是指与我国原有的担保物权制度相比，以体系方法解释《物权法》》担保物权编可以获知的新发展。
这些无形新发展，主要表现为抵押权的泛化、质权的矮化以及留置权的显化。
1、抵押权制度的无形新发展——抵押权的泛化
所谓抵押权的泛化，是指可抵押的财产范围越来越趋于宽泛，最终形成了“凡法不禁止的财产”均可抵押的局面。
与《担保法》第三十四条第六项“依法可以抵押的其他财产”的规定不同，《物权法》第一百
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