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非常感谢王泽鉴老师在过去一周对我们华政师生奉献的智慧大餐！
今天，我们的校长何勤华教授将代表学校，为王泽鉴教授在长宁校区的第一次演讲发表热情洋溢的致辞。
有请何校长。
何勤华：
王泽鉴教授是中国的法学大师、民法学界的泰斗。
王泽鉴教授的著作，是我们每一个学习法律的人都读过并收藏的——我虽然是研究法制史的，不是研究民法的，但是王泽鉴教授的著作我每一本都买了，并且经常阅读、引用。
王泽鉴教授的人生是法学家的人生，从民法理论到司法判例、制度设计，他都有精深的研究，值得我们每一位法学青年好好学习，尊为楷模。
王泽鉴教授游学多个国家，精通西方的法学理念，又立足中国的国情，学贯中西，探索出一条现代法学家成功的道路，给予我们以巨大的启迪。
张驰：
下面我们就把宝贵的时间交给王泽鉴教授，让他主讲关于人格利益当中的保护问题。
王泽鉴：
主持人，各位老师，各位同学，大家好！
今天我特别高兴地见到了我们的徐大律师。
能够到华东政法大学来作交流，是我的荣幸。
提到徐大律师，是因为他让我想起，在1988年的时候，在香港中文大学举行了“中国《民法通则》国际研讨会”。
那时，有十个国家和地区的人参加，我也有幸能够在那里跟很多同仁共同讨论中国《民法通则》的基本问题。
从那时到现在，已经经过了二三十年，从改革开放到现在，也已经有三十年。
当时我遇到了两位大陆法学界的前辈，一位是佟柔佟老师，一位是谢怀轼谢老师。
当时，佟柔老师在开会的时候这样说，中国《民法通则》通过之后，第一是要讲讲经验总结；
第二是要讲讲《民法通则》的规律，是关于法人与法人之间、个人与个人之间的调整关系；
最后一个问题却讨论了甚久，即《民法通则》要不要规范法人与个人之间的法律关系。
也许各位同学现在看来会觉得理所当然，可是在当时，这是个很重大的问题，因为涉及国家的经济统治的整个路线，经济法问题，计划经济和市场经济的关系等诸多问题。
辩论甚久之后，最后通过说，《民法通则》也要规范法人和个人之间的关系。
佟老先生说，大家都哭了，包括制定该法的参与者都哭了。
因为多年为民法的存在而付出的努力终于获得回报了，民法能够继续有存在和发展的空间了。
我当时也甚为感动，有很深的体会。
如果我们回忆一下，《民法通则》到今天已经有二十几年，其所表现出的特征就是它是一部民事权利宣言，它建立了中国民事法的基本理念，包括自由、平等、民事权利的保护等。
在民事权利的保护中，最重要、最核心的问题，就是人格权的保护，即人的自由、尊严和价值。
回顾这二十几年来民法的发展，实在是以人格权为核心的。
有人说，《合同法》也是讲人的自由、平等，刚通过的《物权法》更是如此；
但是，《物权法》虽然是规定人与物的关系、物的归属关系，但它实在也只是在实践人的自由和人的尊严。
所以，从整体来看，人的自由和尊严就是整个民法的核心，贯彻于整个民法领域。
今天我要报告的题目就是人格权上的精神利益和财产利益。
为什么讲这个题目呢？
因为我想这牵涉到人的自由和尊严这一整个民法发展的重大问题。
如果我们看中国民法关于人格权的规定，最上层的可能是宪法，宪法中有规定人的尊严、名誉权受保护；
接下来一层是《民法通则》，规定了名誉权、荣誉权等受保护；
之后有很多的司法解释，关于精神保护等等；
然后又有很多的判决。
如果我们把这二十几年来的发展综合来看的话，可以总结为三个特点：
第一，保护人格法益的扩大。
我们知道《民法通则》规定了人格权，重视人身权、名誉权等等；
后来经过司法解释，扩大到两个重要的人格权：
第一个是所谓的人格尊严权。
其作为个别人格权，当然不无疑问，因为很少有法律这样抽象地来表现人格权，但除此之外，其还可以作为所有人格权的基础，甚至可以具有代替一般人格权的功能。
第二个非常重要的人格权是隐私权。
隐私权在《民法通则》中没有规定，那么怎么处理呢？
就用解释名誉权来概括隐私权。
在司法解释中，并不把隐私权当作一种权利，而是当作一种法益。
我们从隐私权的发展就可以看出人格法益之扩大和发展的整个过程。
第二，人格权主体的扩大。
我们可以看到《民法通则》里，人格权主要是以自然人为主体，现在在自然人以外还包括法人，法人的人格权也应该受到肯定。
第二个人格权主体的扩张表现在死者的人格权上，人死亡之后人格权利应该受怎样保护的问题。
上次我在松江校区谈到荷花女案的时候，我想利用这个死者的人格权来做一次法学方法的比较，我的重点并不完全是在讲死者人格权的保护，我的重点是在讲比较法的研究方法、案例的比较，通过死者人格权在中国大陆、台湾、德国都有的规定或案例，介绍一种判例的研究方法和比较法的研究方法，而且不是用法条的比较而是用案例的比较，我想这种方法会为中国法学的研究方法带进一种新的视野。
第三，人格权保护人格利益的扩大。
即它所保护的范围能否由精神利益的保护扩大到财产利益的保护的问题，这也是我今天要谈的重点。
关于死者人格权的保护，德国是采直接保护，保护的是死者的利益，但由他人代为行使；
台湾和日本的保护是间接保护，死者的人格权消灭，由其亲属来主张权利；
大陆则兼采二者，直接保护和间接保护都有，这种保护当然是至为周到，但是理论构造上怎样使二者兼有，也是个问题，是否保护过度也值得考虑——当然，这不是我今天要谈的问题。
从死者人格权的保护看，整个中国侵权人格的保护是强调精神利益的保护的，是一种人格的、理念的、价值的、感情的各方面的精神保护。
而现在一个很重大的问题，也是今天我要发挥的重点，是人格权是否具有财产利益。
如果我们用一个请求权基础的问题来提，假使有个人，他是一个明星或者运动员，人家利用他的相片或者声音或者动作——比如投篮的动作、跑步的动作，通过这些动作可以知道他是哪个人，但是没有把他的名字写出来。
在这种情形下，他可否请求在精神上的损失以外，还有一定财产上的损害，比如至少给他一些报酬？
《民法通则》第151条说，侵害他人姓名权、名称权、名誉权、荣誉权而获利的，侵权人除依法赔偿受害人之损失外，其非法所得应予以收缴。
这个条文制定于1986年，那时制定这个条文有其特定的时空背景：
第一，收缴是个公法上的概念，相当于没收或征收、剥夺，现在来看，已经不一定与民事权利的保护相符了。
第二，如果我用他人的肖像或姓名去代言或广告所获得的利益，或者侵害他人的隐私，比如写一本书、公布他人的病例等所获得的利益，是否属于非法所得呢？
这个“所得”、“利益”应该如何来界定和规范呢？
这就牵涉到人格权上除了传统的精神利益以外的财产利益的保护问题。
这个问题在德国、美国等很多国家都有发生，今天我想以此为讨论重点。
中国的人格权法的基本构造刚才我已经谈过，其接受了西洋的人格权保护机制，当然也有中国特色。
我今天想讲的是，希望将中国的人格权的结构放在一个比较法的、宏观的观点下去看，让它能够与美国法、德国法联结。
世界上研究人格权的法律发展最丰富的、案例最多的、时间最长的，莫过于美国和德国。
所以今天我讲的是美国、德国将近一百年的发展历史，希望大家听了之后，在研究个别问题的时候能够有一个宏观的看法，能够让本国法律的发展和世界法律的发展加以比较。
所以我今天先讲两个国家的法律，最后再做个结论。
第一，美国法上人格法益的发展。
我今天讲的这个图——“美国法的RightofPrivacy和RightofPublicity”，希望大家能够记住。
我做的这将近七八十页的讲义，一是来自于我写的一篇文章，二是翻译了德国最重要的一个判决，希望大家去读。
这个图看起来有点复杂，但是如果你懂得了这个图，你就了解了美国法的基本发展，可以省下你自己去琢磨这个基本构造中的要点需要的好几个月时间。
我们知道，美国没有“人格权”的概念，而只有个别的人格法益的保护，不像我们说的有一个“人格权”。
另外，大家知道美国法属于普通法，它个别的不同的侵权行为叫做tort，它的侵权法是由tort所组成的commonlaw的体系。
关于人身的人格利益的保护，我们举几个简单的例子来说。
第一个例子是Defamation，诽谤侵权行为，包括口头和书面的诽谤。
我们要讲美国的人格权法，必须知道的是美国的诽谤罪。
1964年发生了一个重要的案子，大家可能知道，美国《纽约时报》控告苏利文案。
这个案件非常重要，原因是它将美国名誉权的保护以及言论自由进行了一个总结，即将美国普通法上的诽谤罪加以宪法化了。
宪法化的意思是说，维护美国宪法修正案第一条所说的言论自由要采取一个很重要的原则——真实恶意原则，即对公众人物的诽谤罪的成立，要出于恶意。
之所以说它重要，是因为以后凡是讲到人格利益的保护，都要适用这个原则。
即人格法益的保护和言论自由是美国宪法上或民法上最重要的问题。
第二个例子是隐私权。
我们大陆的“隐私权”概念，大约是从美国的“privacy”翻译过来的。
1890年是个大家需要记住的年份，因为在这一年，有两位美国的学者在《哈佛学报》上合写了一篇文章，题目就叫《RighttoPublicity》——《隐私的权利》。
这两位作者是Warren和Brandes，他们是大学同学。
这篇文章曾经被翻成中文，大家可以找来参考。
文章的意思是说，在美国的普通法上，应该承认有一种被叫做“隐私”来保护的侵权行为。
为了写这篇文章，他们收集了很多资料，因为他们感觉到，他们所处的那个年代，刚好是美国的报纸发行量很多、摄影技术发展很快的年代，常常有干涉人家私生活的事情发生，甚至经常报道一些不是很正确的事情，比如一些马路新闻等等，对许多人造成了很大的困扰。
Warren家是当时波士顿的一个世家，Brandes是他的同学，于是他们合写了一篇文章来探讨这个问题。
这篇文章是美国历史上引用最多的lawreview的文章。
这篇文章强调的就是，应该有一种受侵权行为法保护的利益，即privacy。
他们引用了英国很多的判例，说英国法上存在有一种隐私权，如果受到侵害，就会成为一种tort，可以请求损害赔偿。
这篇文章出来之后，受到很大的重视，但在实务上一直没有完全地被肯定。
我这边画了一张图，表示1902年发生的事情——为什么讲年代？
这是为了表示法律是累积的、有机成长的过程——1902年，纽约州有个Lawson的案件，是利用人家的肖像做广告，纽约州说美国法上没有所谓的隐私权；
但是隐私应该受保护，所以在纽约州的civilright的Act里面，特别规定了即使commonlaw没有进行规定，但是用制定法的办法将其规范起来。
过了一段期间，到了1909年，弗吉尼亚州有一个Passive案件就肯定地说，我们的普通法上有一个隐私权，应该受保护。
大家知道，美国是commonlaw，特色就是各邦的法律不一。
所以，承认它之后，1909-1960年期间经过了将近五十几年，案例累积了很多，这时出了一个伟大的人，老师都给你们讲过，他就是LinProsser。
美国的教授中，名字前面有加上“Lin”的主要有三个人，Lin是指法学院的院长：
第一个是LinPound——庞德，他当法学院院长当了很久。
第二个是LinVigmor，他是NorthWinston的法学院院长，他在比较法或证据法中有重大的贡献。
第三个就是LinProsser，因为他是美国最伟大的侵权行为学者。
他给我们所有学法律的人，包括今天在座的各位老师一个伟大的启示：
他发现六十年来的三四百个案件中，每个州的意见都不一样。
于是他把案件又重新彻底地读了几遍，整理后，将案件归纳为隐私权侵害的四个类型：
第一，intrusion，即偷听人家谈话，比如用录音机放在人家那窃听；
第二，disclosure，即把人家的隐私披露出来；
第三，falselight，扭曲别人的形象；
第四，appropriation，即利用人家的identity来侵害。
这四个类型是累积了数百个案件才归纳出来的。
这一过程就给我们一个启示：
我们中国已经有很多种类的判决累积了三十年，包括人格权也包括其他。
我很希望有个老师能够把中国大陆关于比如公平原则、诚信原则等的所有判决都阅读一遍、加以类型化的整理，并归纳出几个类型来。
这一过程从Prosser的工作中我们就能发现，是具有很重大的意义的——之所以隐私权今天能够成为全世界各国所公认的一个基本权利，就是要归功于Prosser、Warren和Brandes。
于是Prosser这个人的名字就这样和隐私权联系在一起了。
他说侵害隐私有四个类型，这四个类型一直影响到今天，大陆法系也好，德国也好，日本也好，只要谈论隐私权，一定会谈这四个类型。
另外由于美国没有人格权的概念，所以隐私权在某种意义上来讲就相当于人格权的意思。
之后，Prosser在1964年当美国侵权行为法这一编的主编时，就将这四个类型放到了侵权行为中，因此，它就成为了美国各州侵权行为的教科书中的内容。
不仅在美国，日本、德国的书，世界各国在讨论隐私权时都用这四个类型来分析它，而这都要归功于三位学者：
Warren、Brandes和LinProsser。
隐私权发展过程中的特色之一是保护精神利益，另外，隐私权还有个特色，它既不能被继承，也不能让与，因为它保护的是精神利益。
这个情形可能就不足以满足一个运动员的形象被用来做运动广告、一个艺人的声音被用来做商品广告等问题了。
但这些问题在美国频频发生，后来一直都是用privacy来解决的；
当然，你可以授权给别人使用，但是授权只是个债的关系。
一直到1953年，这是很有意思的一年，因为这一年出现了一个新的权利——rightofpublicity。
我不知道在座的各位同学，老师在给你们上英美法的时候有没有给你们讲过，英美法有两个很重要的权利：
一个是rightofprivacy，隐私权；
另一个是rightofpublicity。
这个词有很多翻译，但还没有定论，日本人很简单，说就是rightofpublicity，因为他们是用片假名来翻译的。
而我们怎么翻译也有疑问，在台湾，大部分人将其翻译为公开权，是指将我自己的同一性、认知性公开出来使用。
1953年有一个case，这个case在我的文章中可以看到，各位同学在学校里的casebook中应该也可以查到。
这个case是说，有一个人是运动员，他将他自己的肖像、姓名给人家做口香糖广告。
他先将这个做口香糖广告的权利让与给一个人，然后又让与给第二个人。
结果，第二个人使用的时候，第一个人就告他，说你不能使用，因为我已经取得了这个绝对的权利。
开庭的时候，法官可能就会说，这个权利是个债权关系，因为没有取得物权的性质。
可是，他碰到了一个伟大的法官——Frank法官——他是美国一位伟大的法官，美国法官伟大的时候通常都有传记，比如Cardozo。
德国只有教授有传记，法官没有传记，所以这也算是美国一个特色。
之所以说Frank法官是个伟大的法官，是因为他是美国现实法学派中一个很重要的人物——在他的判决中，他提出，除了隐私权之外还有一个公开权，即rightofpublicity。
我把他判决中的一段话念给大家听一下：
“Wethinkthatinadditiontoandindependentofthatrightofprivacy（whichinNewYorkderivefromstatute）,amanhasarightinthepublicvalueofhisphotograph,i.e.,therighttogranttheexclusiveprivilegeofpublishinghispicture[…]Thisrightmightbecalleda'
rightofpublicity.'
”意思就是说，我们相信，除了隐私权以外，每个人还对于他的相片等利益之存在有一个权利，能够将他的照片等公开，我们称之为公开权。
在美国法上，这就是公开权的诞生。
所以说，美国的隐私权的诞生是源于1890年的一篇文章，而公开权的诞生是源于一个判决。
在大陆，和在美国一样，一个判决能够获得生命，除了法官以外，还要有学者能够appreciate它，能够阐扬它，能够让它获得生命。
我想，如果我们的最高人民法院做出了一个判决，这个判决可能没有什么名称，也不是特别重要；
但是有一个教授发现这个判决中隐含着一个很重要的法律原则，然后将其阐扬出来，这样就赋予了这个判决以生命——这是教授的任务！
在Frank法官创造了rightofpublicity之后，1954年，又有个Nimmer教授，他后来成为了美国最著名的著作权法的学者，他写了篇文章，如果没有这篇文章，这个rightofpublicity可能就不受重视了。
后来又有个McCarthy，他也是研究美国人格权的人。
他对公开权的诞生，引用圣经创世纪的话语，认为犹如耶和华从亚当的肋骨创造了夏娃。
1953年诞生了公开权，法律就获得了人格化的生命，很多判决就慢慢成长起来。
Nimmer教授有一句很有名的话，说隐私权是适用于波士顿高级住宅区的人的生活，因为Warren和Brandes就住在那里；
但是公开权却适用于好莱坞，因为好莱坞的名人需要受保护，它就是适应这些名人的出现而出现的。
就这样，从一开始有不同的判决，到1977年联邦最高法院有一个案件特别承认说，我们肯定所谓的rightofpublicity。
这样，这个权利就已经受到了联邦的肯定，之后，它就会为大多数的邦所遵循。
直到发展到今天，我们现在将其作为一个体系来讨论它。
这样发展而来，我们的脑中就知道了，美国法上关于人格的保护有两个权利：
rightofprivacy和rightofpublicity。
这两个权利加以比较的时候，我们就发现了，rightofprivacy的特征在于：
第一，其理论基础就是“让我独处”，letmealone，即对这四个类型提出了一个共同的原则，即letmealone。
第二，它所保护的是精神利益，比如感情、思想、主观的认知等等，所以是个精神方面的保护。
第三，它不得让与，也不得继承。
而rightofpublicity也有它自己的特色：
第一，它的意义在于，每一个人对于自己的肖像、声音、identity有控制的权利，可以作排他的使用，可以授权给别人，也可以自己利用，这些可以控制的权利的内容包括声音、肖像、姓名或其他动作等等，凡是能够认知其人的identity的，都有自己支配的权利。
那么，为什么要将这种identity的支配作为一种权利呢？
所有的判决都在讨论这个理由，因为它是一个新的权利。
如果我们中国将来要采取这种理论的话，也需要理由，所以我们把这个理由特别地说明一下。
第一个理由是劳力说。
大家知道一个伟大的哲学家洛克，他提倡劳力说，意思是说，因为我要建立reputation，这就是一种财产，需要投资，比如姚明投球的动作、MichaelJackson的一个演绎，都需要耗费多少的精神投资才能够形成，所以是有劳力在其中的。
第二个理由是诱因说。
意思是说，因为如果我们对这些reputation能够赋予权利，那么每个人就会致力于做这些事情，这就有助于整个社会的发展。
第三个理由是禁止不当得利。
意思是说，你不能利用人家的肖像、姓名等去得利。
第四个理由是经济效率。
意思是说，如果一个人对这种自己的形象、自己的同一的认知都可以支配的话，能够使资源的利用更有效率。
波斯纳就有很多判决都用了经济分析来肯定，为什么要承认rightofpublicity。
第五个理由是保护消费者。
意思是说，因为就代言来说，如果什么人都可以代言，可能对商品的保护就不妥当。
基于这五个理由，很多的法院和学者就肯定，说我们应该承认有一种权利叫作rightofpublicity。
当然很多反对的人也可以举出很多理由。
比如不当得利说，他们会说你已经从你的声望中得到了很多利益，所以没有再保护的必要。
但是，凡是支持这个rightofpublicity的学者，大凡都是用这些理由来支持。
我们承认rightofpublicity之后，其最主要的功能就在于，让它具有财产权的性质，排他的独占的利益。
比如，我对我的肖像有一种权利，这个权利我可以让与给别人，在美国，rightofpublicity可以部分让与，也可以全部让与。
这个财产权的性质又相当于什么呢？
在美国，认为其相当于商标、专利这种智慧财产权的性质，因为权利的诞生总要附着于现有的某种权利。
这是它最主要的特色。
至于它保护的内容，我们大凡讲到一个权利的保护内容，一般从法学的分析上来讲，可以分成人的保护内容和物的保护内容两方面。
那么，这个公开权的保护范围是不是只限于名人呢？
一般人有没有这个权利呢？
开始的时候是都限于名人，后来就说，任何人都享有rightofpublicity。
因为加以区别是没有道理的，而且人家既然会用你的姓名、肖像，证明你也有这种价值。
至于是不是名人，只是量定赔偿的范围问题，而不是有没有这个权利的问题。
这是人的保护范围。
关于物的保护范围，是说哪些法益要受保护。
就这个权利来说，包括肖像、姓名、声音、动作、现场表演等都包括在内，也就是说，rightofpublicity的范围很广，凡是能够由这些认知可以认出他是某人的，都要受到保护。
它保护的方法也很重要：
第一，可以请求损害赔偿，如果这种rightofpublicity是相当于智慧财产权的话，他能够请求损害赔偿的范围就是通常应有的报酬了。
第二，可以主张不当得利，在美国法上叫作restitution，这能够保护它，严重的时候还可以请求punitivedamages。
这变成了美国rightofpublicity的一个核心机制。
如果说我讲的只是纲要的话，希望各位同学可以参考我今天所讲的，去看美国的侵权行为的书。
最近美国侵权行为的几本书都有新版，其中也包括Prosser的书，都是2007、2008年的新版。
总之一句话，美国法对人格利益的保护的特色，是分为精神利益和财产利益，即rightofprivacy和rightofpublicity。
这是我们讲的美国法的发展。
下面我们要讲德国法的发展。
我今天讲的虽然是纲要，但是我们花上好几个月甚至一年的时间，恐怕都不够来完成这样一个通盘了解的工作。
所以希望这样讲过之后，大家能够有一个orientation和comparative的了解，还能够将我们中国法的发展放在一个全世界人格权法主要法系上的content上去了解它，这就像我们了解一个条文的方法一样。
希望能够将我们中国法的发展，放在一个全世界人格权法主要法系的一个context上去了解他。
这样对于我们认识一个条文，一个规定，就能够把它放在整个人类人格价值理念发展的位置上去理解它，而不是看它的条文，这样可以有一个更深刻的把握。
那么现在我们来讲另外一个伟大的故事。
前面一个伟大的故事是关于美国从1890年到今天将近一百年才形成的两个权利，rightofpublicity和rightofprivacy。
现在我们讲一个同样伟大的故事，这是人类人格价值理念在历史中发展的过程，听了这个过程让我们非常感动。
这就是德国一百年的发展。
中国大陆很多的学者都会提到德国的人格权，多少年来中国大陆的作者在写作上都引用德国的著作，但是据我了解，很少有这样一个历史的宏观的了解。
而我们希望这有助于你。
这个帮助的意思是说，他是
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