企业法律顾问资格考试《实务》笔记Word文档格式.docx
《企业法律顾问资格考试《实务》笔记Word文档格式.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《企业法律顾问资格考试《实务》笔记Word文档格式.docx（72页珍藏版）》请在冰点文库上搜索。
从严约束国企；
高管人员。
6.总法律顾问①特征：
层次高（公司制企业中应当由股东大会或董事会根据章程规定程序聘任）、要求严、职权重、责任大。
地位：
高管、全面负责法律事务、对法人代表（或主要经营者）负责。
②主要职责：
全面负责企业法律事务工作，统一协调处理企业决策、经营和管理中的法律事务；
参与企业重大经营决策，保证决策的合法性，并对相关法律风险提出防范意见；
协助企业主要负责人组织企业重要规章制度的制定和实施，建立健全企业内部法律事务机构；
负责企业的法制宣传教育和培训工作，组织建立企业法律顾问的再教育和业务培训制度；
对企业及下属单位违反法律、法规的行为提出纠正意见，监督或协助有关部门予以整改；
指导下属单位法律事务工作，对下属单位法律事务负责人的任免提出建议。
③组织模式集中、分散、混合模式。
7.企业法律风险特征：
原因的法定性（约定性）、结果的强制性、领域的广泛性、形式的关联性、后果的可预见性。
8．建立法律风险机制基本原则：
识别的系统性；
分析的科学性；
控制的整体性；
运行的持续性。
9.法律风险机制内容和方法：
①识别：
最基础最重要的环节，方法问卷、访谈、流程梳理、梳理、法律法规梳理②分析：
任务是分析特点和分别情况，评估和测量风险发生的可能性、损失度和风险期望值，进行风险登等级划分③控制：
按收益最大化的原则确定控制战略。
控制数量不超20%④实施评估与更新
10.法律风险防范①策略：
避免、转移、降低（常用）和接受。
②组织体系：
总顾问制度建设、法律事务机构的建立和设置、防范的工作体系（内部防范机制、内外联动机制、中介交流平台三个层次）③管理模式：
纵向集中、横向分散、纵横结合或网络。
第二章参与重大经营决策法律事务
1.参与~的有关规定：
75.5.3经贸委《企法管理办法》；
2002.7.18七部委《重点企业开展。
指导意见》；
2004.5.11国资委《国企顾问管理办法》；
2008.5.13国资委法制工作会议。
2.参与~的制度保障：
会议制度、文件审签制度、专项规章制度、企法顾问制度。
3.参与~的方式①参加企业重大经营决策会议（最重要和最佳的方式）②为企业重大决策提供咨询意见（最直接和常见的方式）③参加~前期谈判和承办相关法律事务④通过起草、修改、审核有关法律文件参与⑤主动提出意见和方案，促请领导做出决策（最高形式）。
3.参与~的具体要求①了解决策事项的有关背景（议题.目标.对象.初步方案）②了解有关当事人的资信情况③熟悉有关的法律法规规章政策④协调好与企业有关业务部门的关系⑤为经营决策提供正确完整的法律意见和方案（根本任务和本质要求，也是作用的直接体现）。
4.参与~常用法律文书：
法律意见书和法律意见审核表。
2003.7国资委《通知》要求有本企业法律顾问专门论证；
2005.12办公厅转国资委《国有改制意见》企业改制必须出具法律意见书。
由审批方案的单位的法律顾问或该单位决定聘请的律师事务所出具，拟改制为国有控股且职工不持有本企业股权的，可由审批单位授权改制企业的法律顾问出具；
2005.1国资委《重大纠纷办法》报送的备案文件应出具意见书；
2008.5国资委法制会议提出全面实行意见书制度。
5.企业改制①国独企业改公司②国独企业、公司改国有资本控股或非控股公司③国有控股改非控股。
6.凡通过公开招聘、内部竞争上岗或对企业做出重大贡献的管理层，经国资批准，可通过增资扩股持有本企业股权，但不得达到控股或相对控股数量。
7.改制后责任承担：
①企业公司改制，国有企业改国独有限公司，由改后的承担；
通过增资扩股或转让部分资产实现他人参股，改为有限或股份，由改后的承担；
以部分资产和相应债务与他人组建新公司，对所转债务，债权人认可的，由新公司承担，未通知债权人或虽通知但不认可的，由原企业承担，原企业无力偿还的，新企业在所接受的财产范围内与原企业连带；
以优质资产与他人组建新公司，将债务留原企业，债权人以其为共同被告的，新公司在所受资产范围内连带②企业股份合作制改制时，公告通知了债权人，改制后，债权人就原企业出资人隐瞒或遗漏的债务起诉股份企业的，如申报过债权，股份企业承担责任，可向原企业出资人追偿；
如未申报，不承担，债权人可另行起诉原企业出资人③分立的，对原企业债务有约定并经债权人认可的，按约处理；
未约的或不明，或债权人不认可，分立后的企业承担连带责任。
承担后，各分立企业对原承担有约定的，按约，没有的，按分立时的资产比例分担④国有小型企业出售合同被认无效或撤销，期间发生的盈亏，由买受人承担。
8.企业并购方式：
①股权收购，交易主体为收购公司和目标公司的股东，客体为目标公司股权，标的为权益，完成后收购公司成为目标公司的控股股东，目标公司仍具法人资格，整合难度大，首先适用公司法和证券法，然后适用合同法和民法②资产并购②资产收购，交易主体为收购方和目标公司，客体为被收购方的资产所有权，标的为资产，完成后，被收购方资产转移为收购方进行重组，被收购方停止经营清算注销。
整合难度小，主要适用合同法和民法，只是在内部决策程序上用公司法。
两者都受反垄断法约束。
9.企业并购类型：
横向、纵向和混合。
10.应提交上市公司并购重组委员会审核的范围：
①出售或购买资产的总额占其最近一年度经审计的合并财报期末资产总额的70%以上②出售全部经营性资产，同时购买其他资产③申请发行股份购买资产。
上市公司重大资产重组不存在上述情况，但需要主动申请审核的：
①购买的资产符合规定的完整经营实体，且业绩需模拟计算的②上市公司对对证监会有关职能部门提出的反馈意见表示异议的。
完整经营实体条件①经营业务和资产独立完整，且近2年为发生重大变化②在进入上市公司前，已在同一实际控制人下持续经营2年以上③进入前实行独立核算，或虽未独立核算但能分清④上市公司与该经营实体的主要高管签定聘用合同或其他方式对经营和管理作出的恰当安排。
11.外国投资者并购境内企业的
（一）有关规定：
①并购后设立的外资注册资本中外资比例大于25%享受外资待遇；
低于的不享受，并在审批证书上加住注低于25%字样②境内公司企业或自然人以其在境外设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内公司，其所设立的企业不享受外资待遇，但该境外公司认购境内公司增资，或想并购后所设企业增资，增资额占注册资本25%以上除外③股权并购的，并购后所设外企承继被并购境内公司的债权债务。
资产并购的，出售资产的境内企业承担原债权债务。
（二）价款的支付：
①外国投资者并购境内企业设立外企的，自外企执照日起3个月内向转让股权的股东、或出售资产的境内企业支付全部对价。
特殊需延长的，竟批准，自执照日起6个月内支付60%以上，1年内付清，并按实际交付比例分配收益。
低于25%，以现金出资的，执照日起3个月交清，以实物等出资的6个月。
②认购境内公司增资，有限公司和发起设立的境内股份公司的股东，应在公司申请外资企业执照时交付不低于20%的新增注册资本③资产并购的，应在拟设立的外企合同、章程中规定期限。
设立外资企业，并通过其协议购买境内资产并运营该资产的，与资产对价部分的出资，外国投资者应在执照日起3月内支付全部对价。
12．经营者集中反垄断审查：
①申报的标准：
参与的所有经营者上一年度全球营业额合计超100亿人民币，且其中至少2个以上在境内均超4亿；
参与的所有经营者在境内合计超20亿，其中至少2个以上均超4亿。
②例外：
参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者50%以上有表决权的股份或者资产的；
参与集中的每个经营者50%以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。
13.企业发行股票并上市的条件：
①发行人主体资格符合要求：
股份、3年以上、资产股权清晰、生产经营合法、近3年主营和董监高没重大变化②发行人业务完整、独立经营：
资产、人员（发行人的总和副总经理、财负、董秘等高管不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业担任除董事以外的职务）、财务、机构、业务独立③发行人运作规范④发行人财会制度健全、财状良好（近3年净利润为正且累计超3千万；
近3年经营性现金流量净额累计超5千万或收入超3亿；
发行前总股本不少3千万；
最近一期无形资产占净资产的比例不高20%）⑤募集资金运用符合规定。
⑥创业板上市的财务指标：
持续3年以上股份公司；
近2年盈利，净利润累计不少1千万；
或最近1年盈利且净利润不少500万，最近1年收入不少5千万，近2年收入增值率不低30%；
期末净资产不少2千万；
发行后总股本不少3千万。
14.控股股东控股比例在30%以上的上市公司，应采用累积投票制。
15.信息披露文件主要包括招股说明书、募集说明书、上市公告书、定期报告和临时报告等。
16.定期报告：
（一）年度报告①内容：
公司基本情况；
主要会计数据和财务指标；
公司股票、债券发行及变动情况，报告期末股票、债券总额、股东总数，公司前10大股东持股情况；
持股5%以上股东、控股股东及实际控制人情况；
董监高任职情况、持股变动情况、年度报酬情况；
董事会报告；
管理层讨论与分析；
报告期内重大事件及对公司的影响；
财务会计报告和审计报告全文；
其他。
②时间：
每个会计年度结束之日起4个月内③报告中的财务会计报告应当经具有证券、期货相关业务资格的会计师事务所审计。
（二）中期报告：
①内容：
公司股票、债券发行及变动情况、股东总数、公司前10大股东持股情况，控股股东及实际控制人发生变化的情况；
报告期内重大诉讼、仲裁等重大事件及对公司的影响；
财务会计报告；
其他事项。
上半年结束之日起2个月内（三）季度报告①内容：
主要会计数据和财务指标。
第3个月、第9个月结束后的1个月内。
17.临时报告：
（一）发生可能对上市公司证券及其衍生品种交易价格产生较大影响的重大事件，投资者尚未得知时，上市公司应当立即披露，说明事件的起因、目前的状态和可能产生的影响。
重大事件包括：
经营方针和经营范围的重大变化；
重大投资行为和重大的购置财产的决定；
订立重要合同，可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响；
发生重大债务和未能清偿到期重大债务的违约情况，或者发生大额赔偿责任；
发生重大亏损或者重大损失；
生产经营的外部条件发生的重大变化；
董事、1/3以上监事或者经理发生变动；
董事长或者经理无法履行职责；
持有公司5%以上股份的股东或者实际控制人，其持有股份或者控制公司的情况发生较大变化；
公司减资、合并、分立、解散及申请破产的决定；
或者依法进入破产程序、被责令关闭；
涉及公司的重大诉讼、仲裁，股东大会、董事会决议被依法撤销或者宣告无效；
公司涉嫌违法违规被有权机关调查，或者受到刑事处罚、重大行政处罚；
董监高涉嫌违法违纪被有权机关调查或者采取强制措施；
新公布的法律法规规章行业政策可能对公司产生重大影响；
董事会就发行新股或者其他再融资方案、股权激励方案形成相关决议；
法院裁决禁止控股股东转让其所持股份；
任一股东所持公司5%以上股份被质押、冻结、司法拍卖、托管、设定信托或者被依法限制表决权；
主要资产被查封、扣押、冻结或者被抵押、质押；
主要或者全部业务陷入停顿；
对外提供重大担保；
获得大额政府补贴等可能对公司资产、负债、权益或者经营成果产生重大影响的额外收益；
变更会计政策、会计估计；
因前期已披露的信息存在差错、未按规定披露或者虚假记载，被有关机关责令改正或者经董事会决定进行更正；
其他情形。
（二）上市公司应当在最先发生的以下任一时点，及时履行重大事件的信息披露义务：
董事会或者监事会就该重大事件形成决议时；
有关各方就该重大事件签署意向书或者协议时；
董监事高知悉该重大事件发生并报告时。
第三章：
公司治理法律实务
1.公司治理①特征：
经济关系；
权责明确各司其职；
委托代理纵向授权；
激励与约束并存②模式：
美国单轨制，由股东会和董事会构成；
德国三会构成双轨制，股东会选监事，监事会选董事③意义：
促进公司经营目标实现；
减少代理成本，保护股东和相关利益者利益；
对大、小股东一体化保护；
吸收境内外资本的重要条件。
2.章程对公司、股东、董监高均具约束力，是公司组织及行为的准则。
①特征：
要式性、法定性、自治性、公开性。
有限修改必须经代表2/3以上股东通过，股份必须经出席会议的股东所持表决权2/3以上通过。
②作用：
公司设立要件之一；
指导公司的基本规范；
公司向其成员表面信用并向外表明商誉的证明；
对政府的书面保证③
3.章程内容：
（一）绝对必要记载事项：
①有限：
公司名称和住所；
公司经营范围；
公司注册资本；
股东的姓名或者名称；
股东的出资方式、出资额和出资时间；
公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；
公司法定代表人；
股东会会议认为需要规定的其他事项。
股东应当在公司章程上签名、盖章。
②股份：
经营范围；
设立方式；
股份总数、每股金额和注册资本；
发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间；
董事会的组成、职权、任期和议事规则；
法定代表人；
监事会的组成、职权、任期和议事规则；
利润分配办法；
解散事由与清算办法；
通知和公告办法；
股东大会会议认为需要规定的其他事项。
（二）相对必要记载事项：
①股东（大）会定期的召开，时间地点等②董（副）事长产生办法③董事任期④股东（大）会议事方式和表决程序。
3.章程制定：
设立时全体股东②一人有限由股东制定③国独公司由国资制定，或董事会制定报国资批准④股份：
发起设立由全体发起人共同制定；
募集设立发起人制定，创立大会确认。
创立大会须有代表股份总数过半的发起人、认股人出席才能举行，章程须经出席会议的认股人所持表决权过半数同意通过。
4.章程的修改程序①由股东或董事会提案②董事会召集股东（大）会表决③有限代表2/3以上表决权的股东通过；
股份须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过④须主管机关批准的获批⑤变更登记。
5.股东（大）会：
全体股东组成；
最高权力机关；
法定必设机构②召集：
由董事会召集，董事长主持；
董事长不能或者不履行职务的，由副董事长主持；
副不能或不的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。
董事不召集的，由监事会召集和主持；
监不的，代表1/10以上表决权的股东可以自行召集和主持（股份为连续90日以上单或合持10%）
6.股东（大）会表决机制：
除公司法规定外，由章程规定。
修改章程、增减资决议，以及合并分立解散变更形式，必须经代表2/3以上表决权股东通过②股份：
股东大会决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过，重大事项（同前）须经出席的所持表决权2/3以上通过③上市公司1年内出售、购买重大资产或担保额超公司资产总额的30%时，应由股东大会决议，并经出席的2/3通过④有限、股东可在章程中自行约定投资、担保的决策是股东（大）会还是董事会。
7.股东（大）会决议瑕疵：
①目的外事项决议：
对股份该决议无效，对有限通常认定有效。
召开股东大会，应将时间、地点和审议事项于会前20日通知各股东，临时会议15日，大会不得对前两款通知中未列事项作出决议②表决权受限股东行使表决权的决议，由公司提供担保的股东不得参与该担保事项的表决③违反章程的决议，股份视为无效或可撤销。
股份具体情形有：
由无召集权人召集作出的；
未向部分股东发召集通知、不遵守通知期限、通知方式不正确或事项不全；
超越股东大会权限的决议；
权限内事项不按委托的约定委托他人；
违法章程中股份平等原则进行的决议。
决议瑕疵的法律救济：
召集程序、表决方式违反法律法规或章程，或决议内容违反章程，股东（任何股东）可自决议作出日起60日内请法院撤销。
8.异议股东回购请求权：
有下列情况之一，对股东会该项决议投反对票的股东可请求公司按合理价格收购其股权①连续5年不分配利润，且该5年连续盈利并符合分配条件的②合并、分立、转让主要财产的③章程规定营业期满或其他解散事由出现，决议修改章程使公司存续的。
自股东会决议通过日起60日内，股东与公司不能达成收购协议的，股东可自决议日起90日向法院起诉；
股东应合并分立要求回购的，公司可回购，但应在6个月内转让或注销。
9.股东（大）会对董事会、监事会的制衡：
①决定权的制衡：
决定公司的经营方针和投资计划，并由董事会据此制定方案；
选举和更换由非职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬；
审议批准董事会报告；
审议批准监事会报告；
审议批准年度财务预算方案、决算方案；
审议批准利润分配方案和弥补亏损方案；
对公司增加或减少注册资本作出决议；
对发行公司债券作出决议；
对公司合并、分立、变更公司形式、解散和清算事项作出决议；
修改公司章程；
章程规定的其他职权。
公司为实际控制人提供担保的，也须经股东会决议，该厉害关系人不得参与，该表决由出席会议的其他股东过半数通过②累积投票制的制衡。
可依照章程或股东大会决议实行。
上市公司董事选举中，控股股东控股比例在30%以上时应采用。
10.董事会特征：
由股东会选举产生，并对其负责；
经营决策机构；
集体执行公司事务的机构；
必设和常设机构（股东人数少或规模小的有限可不设，由1名执董）。
11.董事会：
①会议召集和主持：
董事长召和主，不能时由副，副不能时由半数以上董事推举1名董事召和主。
股份临时会议，董事长应接提议后10日内召和主。
召集程序违反章程，股东可自决议日起60日内请法院撤销②会议决议：
表决实行一人一票制，有限议事方式和表决程序，除法律外，由章程规定；
股份应由过半数出席方可举行，所做决议必经全体董事过半数通过。
与董事有厉害关系的决议该董事不得参加表决。
上市公司决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。
该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。
出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。
③董事表决代理权：
股份董事不能出席可书面委托其他董事代为出席表决。
12.董事会专门委员会：
战略、审计、提名、薪酬与考核。
委员会全部有董事组成，其中审计、提名、薪酬中独立董事应占多数并担任召集人，审计中至少1名是会计专用。
13.监事会职权：
①检查公司财务；
②对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高管提出罢免的建议；
③当董事、高管行为损害公司的利益时，要求予以停止和纠正；
④向股东会会议提出提案⑤提议召开临时股东会会议，在董事会不履行职责时召集和主持股东会会议（监事会如遇紧急情况或股东请求时，可向董事会提议召开临时股东会，董事会在合理时间没履行时，才行使）⑥代表公司诉讼：
对董事、高管违法违规违章程时提起诉讼。
14.监事会行使职权的保障措施①质询或建议②调查经营的异常情况③聘请会计事务所协助调查④所需经费由公司承担⑤董事、高管协助义务。
15.经理层股权激励：
①方式：
股票、股份、股权、现金收益。
②股权来源：
向激励对象发行、回购，但对于国有控股公司，不得由单一国有股股东支付或擅自无偿量化国有股权③实施应具备的条件：
A非上市公司特别是非上市高新企业为产权清晰法人治理全；
近3年每年用于研发费占销售额的5%以上，研发人员占职工总数10%以上；
近3年税后利润形成的净资产增值额占净资产总额的30%以上；
建立了规范的考评制度、财务制度，财报真实；
战略计划明确，高成长性。
B上市公司实施激励的条件：
治理规范，外部董事半数以上；
薪酬委员会由外部董事构成；
内控、绩效健全；
战略明确；
近3年财务无违法规④原则：
定股、定人、定量、定价、定时。
16.经理层的约束机制：
①内部：
组织制度、管理制度②外部：
产品服务竞争市场的约束；
经理人才市场竞争；
资本市场竞争；
债权人约束；
法律法规约束。
17.董监高义务：
（一）忠实义务：
①不得因自己的身份而受益，公司不得直接或通过子公司向董监高提供借款，应定期向股东披露其报酬②不得利用职权收受贿赂③不得侵占和擅自处理公司财产（挪用公司资金；
将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；
违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保）④不得擅自泄露公司秘密⑤非经法定程序不得自我交易（违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易）⑥未经股东会或者股东大会同意，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。
董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。
（二）勤勉义务①善意②注意③合理地相信其行为符合公司的最佳利益。
（三）违反的法律责任①民事责任：
损害赔偿、没收所得②行政责任③刑事责任。
（四）民事责任的追究：
①董事、高级管理人员有违反规定的情形的，有限股东、股份连续180日以上单或合持1%以上股份的股东，可以书面请求监事会向法院提起诉讼；
监事有违反规定的，前述股东可以书面请求董事会向法院提起诉讼。
②股东代表诉讼：
监事会、董事会收到前款股东书面请求后拒绝起诉的，或在30日内未起诉，或情况紧急，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接起诉。
③股东直接诉讼：
股东利益遭受侵害时可直接向法院起诉，诉讼时效2年，被侵害超过20年的不予保护。
第四章合同实务
1.我国实行政府指导价或政府定价的商品或服务价格包括①与国民经济罚则和人民生活关系重大的极少数商品②资源稀缺的少数商品③自然垄断经营的商品④重要的公用事业价格⑤重要的公益服务价格。
2.合同法律审查
（一）审查类别①按审查内容的性质分程序性和②按审查层级分为本级和上级审查
（二）审查方式：
书面流转；
集中会审；
网络信息化审查。
（三）正确处理合同审查的几种关系①合同管理与法律服务②发现问题与解决问题③正确处理好不同市场主导地位性合同关系：
市场主导地位性合同包括采购权利型支出合同和供应权力型收入性合同；
市场被动地位性合同包括供应义务型收入合同和采购义务型支出合同④宣传合同法知识与学习有关业务知识关系（四）工作方法：
调查、比较、征求意见（五）审查内容：
合法性、真实性、公平性、周密性、程序性、
2.合同合法性审查①主体：
法人、非法人、外方当事人、公民个人、代理人资格审查。
②形式③内容④手续。
3.合同管理制度:
归口管理、分类专项管理、管理人员资格、审查审批、专用章、监督检查、纠纷处理、统计分析、归档、考核与奖惩。
4不得撤销要约的情形：
①要约中规定了承诺期限或以其他形式明示要约不可撤销②受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并且已经为履行合同做了准备工作。
5.要约失效：
①依法撤回（撤回通知要在要约到达受要约人之前或同时到达才行）；
②撤销（撤销要约的通知要在受要约人发出承诺通知之前到达）；
③受要约人拒绝要约④承诺期已过，受要约人未承诺⑤受要约人对
升级会员 