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行政指导作为现代市场经济迅速发展和行政民主化潮流这一宏观背景下出现的重大和复杂的行政现象，需要系统深入地加以研究；
但限于篇幅，本文只能择要就行政指导的合法性和法治化进程的有关问题试作探讨，以助于按发展社会主义市场经济和民主法治的基本要求，通过观念更新和制度创新来推进我国行政指导法治化。
一、行政指导的合法性之多角度探讨
由于一部分行政指导行为是在没有具体法律依据（指行政作用法的具体规定）的情况下实施的，或者虽有具体法律依据但为了更有效率地实现行政目的而作为强制性执法行为的前置程序实施的，或者为确保行政指导实效性而采取了具有利益诱导性、精神引导性甚至某种事实强制性的保障措施，因此行政指导的合法性问题就成为肯定或否定行政指导的人们争论的焦点。
2特别是在我国处于社会转型发展时期，即从封闭走向开放，从人治走向法治，从传统计划经济转向社会主义市场经济的过程中，行政指导的运用更加引人注目，人们有理由要求对行政指导的合法性问题作出论证。
这也是行政指导能否形成广泛共识、发挥积极作用、克服负面效应和得以健康发展，在实施行政指导的过程中贯彻行政法治原则的一个关键。
鉴于此，本文首先从如下4个方面对行政指导的合法性略加探讨。
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（一）从依法行政角度看行政指导的合法性
1.依法行政理念的演变与行政指导的合法性
（1）传统依法行政观评析。
依法行政是一个历史悠久的概念，是近代法治国家所普遍奉行的一个准则。
依法行政的最早最基本的含义，是指行政必须服从国会法律。
这种原初的法治观是对封建时代的人治观（此处的“人”，实为封建君主、领主，由他们一手把持行政，实行专断统治）的一种革命性超越。
依法行政原则是早期资产阶级思想家提出来的，其背景是：
在许多国家的资产阶级革命初期，国会中新兴资产阶级力量占优势，而政府则是封建贵族势力的堡垒，资产阶级在主观上需要以国会制定的法律（实为资产阶级的意志）去规制政府中保守的封建贵族势力及其影响；
而当时社会发展缓慢，公共管理较为简单固定，政府职能主要是征税和维护公共安全秩序（即所谓“只需要税吏和警察的国家”），客观上有可能由国会提供公共行政所需的全部法律规范，因此当时就规定一切政府行为均须有议会法律依据，否则政府“不得越雷池半步”，更不得随政府的意志来限制人民权利和增加人民义务。
简言之，“无法律之处即无行政”，政府只能囿于国会法律而消极行动，成为国会意志（也既资产阶级意志）的单纯执行者。
对此，罗斯科。
庞德概括地形容为：
由法律“将行政限于无以复加的最小限度，在当时被认为是我们这个政体的基本原则。
”4尽管各国历史背景和法律传统不同，确立和推行这一原则的过程、做法及影响千差万别，但这种传统的依法行政理念毕竟再次给古老的法律注入了新的内容和活力，大大推动了民主政治发展的进程，从而成为近现代行政和行政法的核心原则。
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西方国家传统的依法行政原理（日本行政法学界也称之为“法治行政的原理”）之首要原则是法律保留原则，它要求行政机关的一切行政活动都必须有国会制定的法律依据，此即“全部保留说”的含义。
6从这一角度来看，那些没有具体的国会法律依据的行政指导行为显然是违背法律保留原则的，当然也就不符合依法行政的原理。
所以在传统的依法行政理念之下，是不可能正确理解和积极运用行政指导这一现代行政活动方式的。
（2）行政方式的变化与依法行政理念的当代发展。
但是，进入本世纪特别是“二战”以来，世界各国特别是各主要资本主义国家的情势发生了很大变化，主要表现在社会经济和科技高度发展，人际之间、社会组织之间和人与社会组织之间的交往日益频繁，社会公共管理需求大大增加，政府职能也相应地急剧扩展，加之国会立法由于在时间性和专业知识方面的局限而不能满足客观需要，并且国会和政府已由资产阶级“一统天下”；
因此，传统的“三权分立”治国方式有所发展变形，传统的依法行政理念逐渐增加了新的内涵。
这主要表现为在坚持法治精神和原则的前提下，委任立法产生和盛行起来（在资本主义早期和按照传统依法行政观，由政府进行“委任立法”简直是不可思议的胡作非为！
），行政机关的裁量行为范围及数量显著增大，政府对经济、科技和环保等日益增多的领域进行积极干预和调控。
由于各国社会历史条件和法治传统的差别，现在人们对依法行政的内涵和外延的理解也各有不同，特别是大陆法国家和英美法国家的依法行政理念各有侧重；
但总的来说，既重视形式上的法治要求又强调实质上的法治要求，这已基本形成共识；
而且随着经济与社会的发展和国家干预的扩张，依法行政之“法”不再限于国会立法，已逐渐扩大到行政立法、地方立法了。
特别是在行政模式由传统的秩序行政、管理行政逐步走向给付行政、服务行政等现代行政的情况下，行政指导作为一种柔软灵活的行政方式也就应运而生并稳步发展起来，它在行政过程中以不违背宪法和法律的精神、原则和规则的不具有国家强制力的行为方式（如指导、劝告、建议、提醒、鼓励等）来调动行政相对人自愿协同政府管理的积极性，以弥补相关国会立法和委任立法之缺环（“立法空域”）和不完善之处（“立法漏洞”和“立法软地”）。
由上可见，行政指导是社会生活发展、治国方式变化和行政模式转换的产物，是对传统的“依法行政”以及进一步对“委任立法”的必要补充，并不违背现代法治原则。
换言之，从行政法理上说，这是由于在经济与社会生活等更基础的层面上发生了重大变化，使得传统的依法行政范畴增添了更丰富的内容，有了更多地实施积极行政（包括行政指导行为）的客观需求和条件，并有力地促成了依法行政理念的变迁；
因而我们现在来考量依法行政问题时，已不能局限于争论究竟是应当采取“全部保留说”还是采取“侵害保留说”抑或采取“重点保留说”，应当跳出这个层面的争论去认识行政指导的合法性问题。
（3）关于行政指导合法性的“法”的一般构成。
对行政指导的合法性问题，还可通过对“法”、“法律依据”等概念的构成进行具体分析，来进一步加以认识。
依法行政的核心词是“法”，对它作何理解，关系到能否科学、民主、合法、高效地行政。
按照传统的依法行政观，这个“法”只是也只能是议会制定的法律，其理由前已论及，此不赘述。
随着社会生活与公共管理的发展，特别是随着现代市场经济的发展和法治的演进，人们对依法行政这一概念的认识也进一步拓展和深化，主要表现在实行依法行政原则较早的一些主要市场经济国家，对行政权力的法律控制（legal
control
of
administrative
powers）较为普遍地出现了由简单呆板到宽泛灵活的发展变化，它已包括立法控制、行政控制、司法控制等多种监督制约机制在内。
具体而言，就是对作为行政依据的“法”的理解逐步扩展，于是“在有的国家，行政所合之法还包括习惯、判例、解释、法理、政策、道德等。
在这些国家中，在某些有限制的条件下，行政及其行为符合习惯、判例等，可被认定为合法。
”7这种情况在各种法系和法律传统的国家都存在。
日本著名的法律社会学家千叶正士教授也曾指出，现在已不能将法律仅仅理解为制定法，而应将法律视为3层结构的一个整体。
他认为，人类社会中的法律是法律原理、官方法、非官方法这样3个结构层次组成的（这3要素可简单理解为由自然法、制定法和习惯法引申而来），它们作为一个国家现行法律的整体结构，适合于并调整着包括西方和非西方在内的整个人类社会中各民族的全部法律生活。
8可见，行政指导作为行政机关在没有行政作用法的具体规定时亦可实施的行为，不仅是对传统依法行政的必要补充，而且本身就蕴含于现代行政法治理念之中。
2.结合我国实际看依法行政与行政指导的关系
（1）依法行政原则在我国的理解和表现。
在我国社会历史背景下来考察依法行政原则和实践，有助于更清楚地认识行政指导的合法性问题。
随着改革开放和法制建设的发展，我国行政法学界到80年代末期开始正式和明确地提出依法行政这个概念。
在引介进来的外国行政法学理论中，对我国影响最大的是日本的依法行政理念，特别是“三要素说”。
9一些学者提出：
在我国，依法行政是依法办事（Everything
must
be
done
accordingto
law）这一原则在行政法中的体现；
行政机关要依法办事，自觉遵行“法律优先”原则和“法律保留”原则，这是社会主义民主和法制的基本要求，也是由行政机关的性质、地位、作用以及公共行政管理的基本特点决定的，甚至可以说是有中国特色社会主义民主制度的一个重要组成部分。
10近期有学者更系统、明确地提出：
依法行政就是行政机关行使行政权力、管理公共事务必须由法律授权并依据法律规定，其内涵包括职权法定、法律保留、法律优先、依据法律、职权与职责统一等等。
11还有学者进一步指出：
在我国，依法行政的实质乃是“正确地按照法律化的制度处理政府与人民的关系”。
12这些解释，都着重强调了行政活动必须依据法律规定这一面，但有的解释对司法审查这一面注意得不够。
总的说来，随着我国社会生活的不断发展，对依法行政这个概念的理解也逐渐演化。
但也应看到，无论人们主观上想把行政法律规范体系设计得如何周全，实际上都不可能穷尽行政事项并对之全部作出细密的规定，难免存在行政的法律空域（此即“立法文件永远落后于社会生活”这种现象的表现之一），主观愿望与客观现实之间的上述矛盾对于正在逐步健全中的我国行政法来说显得尤为突出。
特别是在我国深化市场取向改革，处于快速成长期之际，各种新情况、新事物、新问题和新矛盾迭出不穷，许多社会关系都需要按社会主义市场经济和民主政治的要求来及时有效地加以调整；
而无论人大立法还是行政立法（一般认为行政立法的性质仍是行政机关执行法律或者说执行代议机关意志的行为）都难以完全适应客观要求，人民政府的角色要求又决定了它不能以“此事没有具体法律规定”为由而对某些现实的社会管理需求采取视而不见、消极回避的态度。
因此，我国行政机关在不违背宪法和法律的精神、原则和规则的前提下，及时灵活地采取行政指导措施（某些行政指导措施可能并无具体的法律依据）并谋求相对人同意或协力，以加强和改善经济与社会管理，积极推动行政目标的达成，从而增进公共利益，这显然是必要、合理和正当的，符合社会主义市场经济和民主政治的要求；
同时这也体现了在重视形式合法性的前提下对实质合法性的一种新追求。
不言而喻，在某些已有关于行政指导的具体法律规定的情况下依法实施行政指导，这种行为本身更不存在合法性问题。
总之，在我国发展市场经济和加快民主法治进程的背景下实施行政指导，不仅不违背行政法治原则，恰恰是“行政法上的法治原则的含义随时代变迁而变化”的结果。
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（2）现阶段我国狭义的行政指导法律依据分析。
在我国市场导向的经济体制改革和经济社会发展进程中，各层次法规文件对行政指导作了数量逐渐增多的规定（尽管还比较零散且不尽规范），这对我国经济与社会发展起到了一定的积极作用，并成为我国进一步完善行政指导规范、健全行政指导制度的现实基础。
14这些制定法规范可谓狭义的行政指导法律依据。
限于篇幅，这里谨简要举例分析如下：
首先，从宪法来看。
我国现行宪法第8条第3款规定：
“国家……鼓励、指导和帮助集体经济的发展。
”宪法第11条第2款规定：
“国家通过行政管理，指导、帮助和监督个体经济。
”宪法修正案第1条规定：
“国家……对私营经济实行引导、监督和管理。
”宪法第26条第2款规定：
“国家组织和鼓励植树造林，保护树木。
”此外，现行宪法中还有多处以指导、引导、提倡、帮助、鼓励、奖励等提法，对各层次含义的行政指导作出了规定。
其次，从法律来看。
例如，于1993年10月31日由八届全国人大常委会第四次会议通过的《中华人民共和国注册会计师法》第5条规定：
“国务院财政部门和省、自治区、直辖市人民政府财政部门，依法对注册会计师、会计师事务所和注册会计师协会进行监督、指导。
”再如，于1993年7月2日由八届全国人大常委会第二次会议通过的《中华人民共和国农业法》第37条第2款规定：
“国家鼓励和引导农民从事多种形式的农产品流通活动。
”该法还采用鼓励、支持等提法，对农业行政指导作了多处规定。
又如，于1994年7月5日由八届全国人大常委会第八次会议通过的《中华人民共和国劳动法》，在第5条、第6条、第10条、第11条、第67条、第75条等多处，采用提倡、表彰、奖励、支持、鼓励等提法，对行政指导作了规定。
再次，从行政法规来看。
例如，于1983年3月20日由国务院发布的《全国中小学勤工俭学暂行条例》第4条规定：
“各级政府的计划、经济、财政及其它有关部门，要把校办工业、农业做为经济工作的一个组成部分，积极予以扶持和指导，把勤工俭学的事业筹划好、安排好。
”第13条规定：
“学校为开展勤工俭学举办工厂或经营其他项目，要按国家有关规定办理，报经教育行政部门批准，按规定向当地工商行政管理部门申请登记，核发营业执照。
有关部门要积极予以支持和指导。
”第24条规定：
“各级教育行政部门的勤工俭学管理机构，是校办工厂、农场的主管部门，其主要职责是：
（1）贯彻执行党的教育方针和国家的有关政策，拟定有关的规章、制度和实施细则，组织、指导勤工俭学工作的开展。
（2）制定和实施勤工俭学的长远规划和年度计划，组织和指导学校的勤工俭学管理工作，……”再如，于1987年12月21日再次修订的《中华人民共和国中外合资经营法实施条例》第6条第2款规定：
“主管部门对合营负指导、帮助和监督的责任。
”又如，于1993年5月1日起施行的《国有职工待业保险规定》第17条第2款规定：
“县级以上地方各级人民政府劳动行政主管部门负责……指导待业保险机构做好待业保险基金的筹集、管理和发放以及待业职工的组织、管理等工作。
”又如，于1993年9月15日起施行的《城市民族工作条例》第22条规定：
“城市人民政府应当在少数民族中加强计划生育的宣传、教育和指导工作。
”又如，于1994年1月10日起施行的《地震监测设施和地震观测环境保护条例》第4条规定：
“县级以上人民政府管理地震工作的部门对地震监测设施及其观测环境的保护工作，负责监督、检查、指导和协调。
”
第四，从地方性法规（包括自治条例和单行条例）来看。
这个层次的有关规定种类多、数量大，例如：
于1994年5月28日由四川省八届人大常委会第九次会议批准的《重庆市社会法律咨询服务管理条例》第18条第3项规定：
司法行政机关的主要职责之一是“指导和监督社会法律咨询服务机构的业务活动”；
于1995年2月11日由四川省八届人大常委会第十三次会议批准的《重庆市乡镇股份合作条例》第8条规定：
“乡镇管理部门负责对股份合作制进行规划、指导、管理、监督、协调和服务”。
第五，从部委规章来看。
这个层次的有关规定特别多，此处仅举一例：
于1997年由国家工商管理局发布的《商标使用许可合同备案办法》（商标[1997]号文件）第19条规定：
“县级以上工商行政管理机关依据《商标法》及其他法律、法规和规章的规定，负责对商标使用许可行为的指导、监督和管理。
第六，从地方规章来看。
这个层次关于行政指导的规定更多。
仅举一例：
于1992年9月30日由重庆市人民政府颁布的《重庆市实施〈中华人民共和国城镇集体所有制条例〉的若干规定》第23条规定：
各区（市）县人民政府城镇集体经济管理机构和市级主管部门的主要职责之一是：
“指导和检查有关政策、法规在集体的贯彻执行情况”。
简短评析：
从笔者已查阅到的我国各层次法规性文件中有关行政指导的规定来看，大致有如下几个特点：
一曰这些规定大多数是在实行改革开放以来向社会主义市场经济体制转轨过程中出台的，这本身就说明行政指导是适应市场经济发展要求的行政活动方式。
二曰这些规定的绝对数量还不多，相对数量则更少（在整个法律规范总量中只占极小的比例），尚不适应市场经济条件下的公共管理需求。
三曰其中有少数规定的实际内涵中，还带有计划经济模式的痕迹和影响。
如宪法中规定的行政指导对象，是按所有制来划分和指称的。
其实，行政指导也应适用于国有。
四曰行政指导的名称使用得较为庞杂，一般使用的是“指导”、“引导”、“鼓励”、“提倡”等提法，在立法和行政立法中尚未见到完整地使用“行政指导”的提法，这也从一个侧面表明“行政指导”是有所抽象的概念（而且这些行政指导的规定有时是泛化地指称的一种国家职能）。
但最新的司法解释出台后，“行政指导”
这一经过抽象的行政法学术语已如“具体行政行为”一样成为正式的行政法用语了。
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五曰多数规定都相当原则，即便结合上下文来看，在理解上的伸缩性仍相当大。
六曰绝大多数规定属于经济行政管理方面的，在社会事务管理方面的规定较少。
这从一个角度反映出长期以来我国各级政府经济管理职能偏重的实际情况以及加快职能转变的必要性。
七曰几乎所有的规定都未对行政指导的程序作出安排。
这也反映出多年来我国立法领域存在的“重实体法、轻程序法”之缺陷。
与日、韩等国的行政指导程序立法相比，差距就更为明显。
八曰几乎所有的规定都未对行政指导的救济方面作出安排。
这也反映出我国法制建设实践（包括立法、执法、司法、监督等诸领域）中长期存在的“重管理、轻责任”、“重权力行使和‘效益’、轻权利保护和救济”等弊端。
（3）现阶段我国广义的行政指导法律依据分析。
16在我国经济、政治、文化
历史背景和社会转型发展的现实情况下并在一定限制的范围内，依法行政所依据的“法”不仅限于上述制定法的一些规定，对其可以作且应当作广义的理解。
换言之，笔者认为我国现阶段依法行政的“法”，从广义上理解则既包括宪法、法律、法规、规章中一切有关公共行政管理的规定，即上述制定法规范，又应包括一些基本的法理（包括法的精神、原则及人们对法现象所形成的其他普遍共识），在特殊条件下还包括那些尚未上升为法律规范的国家政策。
17这是因为，实践早已证明，一些基本的法律原理、原则（如人权保障原则、信赖保护原则、正义原则、比例原则、公平负担原则、正当程序原则等）在法治实践中具有难以替代的最基础且最高度的导向功能，它们在依法行政的过程中起着重要的指导作用，堪称是有效克服行政专断、行政滥权、行政消极、行政疲软等行政陈疾的一种“理性补剂”。
因此，龚祥瑞教授认为将“法”的含义加以适当扩展，把法理或正义（justice）等内容纳入进去，这就比所谓“依法办事”的原则更进了一步。
18再则，一般而言，国家制定的政策（指狭义上的政策，因为有的学者认为广义上的政策是国家制定的包括法律在内一切行动准则）是符合大多数人民群众的意愿和利益的，一般来说并不违背宪法和法律，不仅在依法行政中具有指导作用，而且作为一种还未通过法定程序上升为法律规范的所谓“前法律规范形态”，在尚未被法律规范覆盖的行政管理领域（即“立法空域”），以及在法律规范调整作用发挥欠佳之处或时机尚不成熟之际（即“立法漏洞”和“立法软地”），可发挥比较直接的调整作用，其深层原因在于执行正确政策的价值取向与狭义依法行政的价值取向是相合的。
由此观之，在我国市场经济条件下，特别是在尚无具体法律规范的领域中，主要是基于法律精神、原则和政策规定而采取的行政指导措施，显然具有广义的“法”的依据，是现代依法行政的一种特殊表现形式。
因此，不能仅仅看到某些行政指导行为没有行政作用法上的具体规定这一表面现象，就简单地得出行政指导不合法的结论。
（二）从法社会学角度看行政指导的合法性
法律是一种社会规范，一种社会群体意志的表现，对社会发生作用的一切因素都对该社会的法律产生影响。
但传统的行政法学具有一种简单注释（或解释）法律规范的形式主义品格，比较倾心于对既存的行政法规范进行文义阐释，也就事论事地泛泛解说个别案例以作点缀，而较少关怀和研析行政法规范与判例产生及运作的前提和背景——社会现实，这是其缺陷之一。
对此，美国著名行政法学家戴维斯教授指出：
“法律学现在已不单单是解释法令、运用判例法了，如何解决实业、政治和技术互相交织在一起的各种问题成为法律学的新课题。
”19因此，“通过法律研究社会，同时在社会中研究法律”（科特维尔语，1985年），就成为必然的选择。
20为拓展和深化对行政指导行为的认识，有必要从法社会学的视角和层面对行政指导行为的诸多因素加以系统研究。
本节限于篇幅，仅选取其中若干因素略加讨论。
1.行政指导的行为背景因素。
任何行为都是在一定的背景条件下发生的，难免受到彼时彼处的背景条件的影响。
按社会学的社会系统观，如将一个组织行为的全部背景条件视为一个系统，则该组织行为就是这个系统的一个要素或子系统；
而要素是在系统的影响下发生、发展、发挥作用的，系统与要素之间的关系和影响很深很大，特别是系统对要素的影响至深至大。
所以判断一个组织行为是否必要和恰当，不能离开其行为背景而孤立地来看，行政指导行为也是如此。
考察起来，行政机关作出行政指导行为的社会背景条件，大致可分为两类：
一类是人治社会背景，一类是法治社会背景；
往下细分还有许多过渡状态（即由人治向法治社会过渡
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