027第五章合同法律制度7.docx

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027第五章合同法律制度7

四、质押（★★★）（P244）

1．动产质押

（1）质押合同自成立时生效，质权自出质人交付质押财产时设立。

【解释1】质物的交付不是质押合同的生效条件，而是质权设立的条件。

【解释2】出质人以间接占有的财产出质的，自书面通知送达占有人时视为移交。

【解释3】质权人将质物返还于出质人后，以其质权对抗第三人的，人民法院不予支持。

（2）在质押合同中对质押的财产约定不明，或者约定的出质财产与实际交付的财产不一致的，以实际交付占有的财产为准。

【相关链接】抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。

【例题·单选题】甲与乙签订借款合同，并约定由乙将自己的钻戒出质给甲。

但其后乙并未将钻戒如约交付给甲，而是把该钻戒卖给了丙。

丙取得钻戒后，与甲因该钻戒的权利归属发生纠纷。

根据《物权法》与《合同法》的规定，下列关于该钻戒权利归属的表述中，正确的是（）。

（2009年）

A．丙不能取得该钻戒的所有权，因为该钻戒已质押给甲

B．丙能取得该钻戒的所有权，但甲可依其质权向丙追偿

C．丙能取得该钻戒的所有权，甲不能向丙要求返还该钻戒

D．丙能否取得该钻戒的所有权，取决于甲同意与否

【答案】C

【解析】

（1）动产质权自出质人“交付”质押财产时设立，在本题中，乙未向甲交付钻戒，质权并未设立；

（2）动产物权的设立和转让，自“交付时”发生效力，但法律另有规定的除外，在本题中，乙将钻戒交付给丙，丙依法取得了该钻戒的所有权。

2．权利质押（P245）

（1）有价证券的质押：

交付（登记）设立

以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权自权利凭证交付之日起生效；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。

（2）基金份额、股权的质押：

登记设立

①以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。

②基金份额、股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。

（3）知识产权的质押：

登记设立

①质权自有关主管部门办理出质登记时设立。

②以知识产权（注册商标专用权、专利权等）设定质权后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。

（4）应收账款的质押：

登记设立

①质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。

②应收账款出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。

【例题1·单选题】根据《物权法》的规定，下列债务人有权处分的权利中，不能用以设定权利质押的是（）。

（2010年）

A．可以转让的股权

B．应收账款

C．土地承包经营权

D．存款单

【答案】C

【解析】

（1）选项ABD：

依法可以转让的股权、应收账款和存款单均可以设定权利质押；

（2）选项C：

以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权可以设定抵押，但不能设定质押。

【例题2·单选题】甲公司向乙银行借款，并以其所持有的某上市公司的股权用于质押。

根据《物权法》的规定，该质权设立的时间是（）。

（2008年）

A．借款合同签订之日

B．质押合同签订之日

C．在工商行政管理部门办理出质登记之日

D．在证券登记结算机构办理出质登记之日

【答案】D

【例题3·多选题】下列关于质权设立时间的表述中，符合《物权法》规定的有（）。

（2007年）

A．以机器设备出质的，质权自机器设备移交质权人占有时设立

B．以仓单出质的，质权自仓单交付时设立

C．以非上市公司的股份出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立

D．以依法可转让的专利权出质的，质权自有关主管部门办理出质登记时设立

【答案】ABCD

五、留置（★★）（P246）

1．留置权是指债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的“动产”，并有权就该动产优先受偿。

【解释】留置权属于法定的担保物权，仅限于动产。

2．在承揽合同、运输合同、保管合同、仓储合同、行纪合同中可以产生留置权。

【加工承揽合同】加工承揽合同的定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外。

【运输合同】运输合同的托运人或者收货人不支付运费、保管费以及其他运输费用的，承运人对相应的运输货物享有留置权，但当事人另有约定的除外。

【保管合同】保管合同的寄存人未按照约定支付保管费以及其他费用的，保管人对保管物享有留置权，但当事人另有约定的除外。

【仓储合同】仓储合同没有明文规定留置权问题，但是根据《合同法》第395条的规定，仓储合同没有规定的，适用保管合同的有关规定，因此，仓储合同也可以适用留置权。

【行纪合同】行纪合同的行纪人完成或者部分完成委托事务的，委托人应当向其支付相应的报酬。

委托人逾期不支付报酬的，行纪人对委托物享有留置权，但当事人另有约定的除外。

【例题·多选题】根据合同法律制度的规定，下列合同中，债务人不履行债务时，债权人有留置权的是（）。

A．保管合同

B．运输合同

C．行纪合同

D．建设工程合同

【答案】ABC

【解析】留置权的行使范围仅限于动产，不包括不动产。

3．留置担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用。

4．债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。

【例题·判断题】甲企业向乙企业购买了一批总价款100万的建筑材料，甲企业支付了60万元，约定其余的40万元在3个月内付清。

后甲企业将一台价值30万元的施工设备交由乙企业代为保管。

3个月后，几经催告，甲企业仍未支付乙企业40万元货款。

则甲企业要求提取该设备时，乙企业可以将该设备留置以担保货款债权的实现。

（）（2010年）

【答案】√

5．留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间；没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人2个月以上的履行债务期间，但鲜活易腐烂的动产除外。

债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。

【解释】先留置、后拍卖。

6．同一动产上已设立抵押权或质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。

【例题·判断题】个体户郑某向林某借款10万元，以自有的生产机器一台抵押于林某，且办理了抵押登记。

其后，郑某因违规操作致使该机器损坏，送至甲修理厂修理，后因郑某无力向林某偿还借款和向甲修理厂支付修理费而发生纠纷，由于抵押权办理了登记且先于甲修理厂的留置权成立。

所以，林某认为，抵押权应优先于留置权受偿，林某的观点是正确的。

（  ）（2009年）

【答案】×

六、定金（★★）（P247）

1．定金数额不得超过主合同标的额的20％，超过20％的部分，人民法院不予支持。

2．定金合同从实际交付定金之日起生效。

3．实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。

【解释】保证合同、抵押合同、质押合同均自签订之日起生效，定金合同从实际交付定金之日起生效。

4．定金的类型

（1）违约定金

给付定金的一方不履行合同的，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行合同的，应当双倍返还定金。

（2）担保定金

以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立合同的，无权要求返还定金；接受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。

（3）生效定金

当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。

（4）解约定金

定金交付后，交付定金的一方可以以丧失定金为代价而解除合同，收受定金的一方也可以以双倍返还定金为代价而解除合同。

5．定金罚则的适用

（1）因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。

（2）因合同关系以外的第三人的过错，致使主合同不能履行时，适用定金罚则。

受定金处罚的一方当事人，可以向第三人追偿。

（3）因当事人一方延迟履行或者有其他违约行为，“致使合同目的不能实现”，可以适用定金罚则。

（4）当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。

第六节合同的变更和转让

一、合同的变更（P248）

1．合同的变更是在合同的主体不改变的前提下对合同内容的变更，合同性质并不改变。

2．合同变更的效力原则上仅对未履行的部分有效，对已经履行的部分没有溯及力，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

二、合同的转让（★★★）（P249）

1．合同权利转让

（1）债权人转让权利，不需要经债务人同意，但应当通知债务人。

未经通知，该转让对债务人不发生效力。

（2）债权人转让主权利时，附属于主权利的从权利也一并转让，受让人在取得主债权时，也取得与主债权有关的从权利（如抵押权、质权）。

（3）债务人接到转让通知后，债务人对让与人的抗辩（如债权无效）可以向受让人主张。

（4）债务人对让与人享有债权，并且其债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。