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合同法笔记

第一章合同与合同法概述

合同法的原则

一、基本原则的功用

1、合同立法的准则

2、解释和补充合同法的准则

3、解释、评价和补充合同的依据

4、本身具有规范作用

5、强行性规范

二、法律地位平等原则

即权利能力平等原则。

合同法第3条。

三、合同自由原则

缔约自由、选择相对人自由、合同内容自由、合同方式自由。

合同法第4条

四、公平原则

合同法第5条。

给付与对待给付之间的等值性、风险的合理分配、其他类型的合同负担的合理分配。

如附随义务的配置，损害赔偿的合理归责等

五、诚实信用原则

合同缔结时、合同存续时、合同终了时

六、公序良俗原则

七、合同神圣及合同严守原则

合同法第8条。

第二章合同的分类

一、典型合同与非典型合同

二、双务合同与单务合同

区分意义：

同时履行抗辩权、风险负担、合同解除

三、有偿合同与无偿合同

区分意义：

责任轻重不同、主体资格不同、债权人撤销权的构成要件不同、能否构成善意取得不同、买卖规则的准用

四、诺诚合同与要物合同

区分意义：

合同的成立要件不同、当事人义务的确定不同

五、要式合同与不要式合同

六、一时合同与继续性合同

区分意义：

合同的无效或撤销、合同的履行、违约补救、解除权的发生、合同解除的效力

七、主合同与从合同

八、预约与本约

区分的意义：

预约的担保功能、预约的效力

九、束己合同与涉他合同

第三章合同的订立

第一节合同的订立与合同成立

一、合同成立的一般要件

（一）存在双方或多方缔约主体

（二）对主要条款达成合意

1、合意

（1）合意的判断标准：

主观抑或客观标准？

（2）合意的范围：

全部合意抑或部分合意？

2、不合意

三、合同成立的法律意义

1、合同约束力的发生：

当事人不得任意变更或解除合同

2、债权或期待权的发生

3、债权或期待权的不可侵犯性

第二节要约

一、要约及其构成要件

（一）特定人所为的意思表示

（二）受拘束的意旨

1、受拘束的意旨

2、要约邀请

（三）内容的确定性

（四）向相对人发出

二、要约的形式

（一）要约的具体方式

1、商品标价陈列

2、自动售货机的设置

3、悬赏广告

（二）构成要约与否需要具体分析的情形

1、公用事业

2、普通商业广告

（三）要约邀请的具体情形

1、寄送的价目表

2、拍卖公告

3、招标公告

4、招股说明书

四、要约的法律效力

（一）生效时间采到达主义原则

（二）要约法律效力的内容

1、形式拘束力。

我国原则无形式拘束力，但有例外

2、实质拘束力。

（三）要约的存续时间

1、定有期限的场合

2、未定有期限的场合

五、要约的撤回和撤销

（一）撤回

生效之前

（二）撤销

生效之后

1、撤销权的行使

（1）撤销通知达到受要约人

（2）要约撤销权的终止

（3）要约撤销无效的后果

（4）撤销的强度

（5）举证责任

2、对撤销要约的限制

（1）表明不可撤销

（2）对要约的信赖

3、不可撤销性的效力

六、要约的失效

（一）受要约人拒绝

（二）要约人依法撤销要约

（三）承诺期限届满而受要约人未作出承诺

（四）受要约人对要约的内容作出实质性变更

（五）当事人死亡或丧失行为能力时要约的效力

第三节承诺

一、承诺及其构成要件

（一）由受要约人作出

（二）向要约人作出

（三）与要约的内容一致

（四）在承诺期限内到达要约人

1、到达主义

2、期限的起算

3、承诺的迟到。

必然的迟到与偶然的迟到

二、承诺的方式

（一）明示的承诺

（二）默示的承诺

（三）沉默

三、承诺的生效时间

到达主义

四、承诺的撤回

五、格式之争问题

双方对合同格式未达成一致，要看是否是对合同作出的实质性变更。

第四节依要约承诺以外的方式成立合同

一、交叉要约

二、意思实现

根据交易习惯，承诺无须向要约人表示，或者要约人预先声明无须表示的，即使没有向要约人表示承诺，承诺一经作出，合同即告成立。

三、事实合同的关系

第五节合同的形式

一、合同形式的目的

1、证据目的

2、警告目的

3、境界线目的

4、信息提供目的

5、其他

二、合同形式的类型

1、书面

合同书、信件、数据电文、公证、鉴证、登记、审批与合同书面形式

2、口头

3、推定

4、混合形式

三、合同形式欠缺的效果

1、一般后果：

合同不成立

2、特别后果：

合同无效

3、其他后果

4、因履行而治愈

第六节合同成立的时间与地点

第七节缔约上过失责任

一、缔约过失的类型

（一）合同未成立型

1、恶意开始磋商

2、恶意继续磋商

3、恶意中止磋商

（二）合同成立型

（三）合同无效型

1、合同无效的情形

2、合同被撤销的情形

3、效力未定合同不被追认

4、附生效条件不成就

（四）合同有效型

1、违反情报提供义务

2、可撤销合同被变更情形

3、因撤销权的消灭而变为完全有效合同的情形

二、归责事由

中国采过失责任，例外承认无过失

三、缔约过失责任的性质

与违约责任、侵权责任的差异

四、缔约过失构成要件

1、先契约义务的违反及判断标准

2、相对人受有损失

3、违反先合同义务与损失间的因果关系

4、违反先合同义务各方的归责事由

五、先合同义务

（一）缔约阶段的利益冲突及其协调

（二）信赖关系的发生及其认定

（三）先合同义务概念的生成与展开

（四）中国法上的先合同义务

1、合同订立过程中的义务

（1）诚信缔约义务

（2）告知义务

交涉能力不平等场合：

经营者与消费者、用人单位与劳动者、保险业者与投保人、医师与患者、律师与委托人。

非属交涉能力不平等场合：

担保场合、期货投资、保险合同、运输合同、赠与合同、保管合同、合伙合同、

（3）保密义务

（4）其他先合同义务

警告义务、保护义务、

六、缔约过失的法律后果

（一）损害赔偿

1、赔偿范围

（1）信赖利益的赔偿

（2）完全性利益的赔偿

2、被害人与有过失

（二）继续履行先合同义务

（三）返还不当得利

（四）合同解除

（五）其他后果

第四章合同的效力

第一节合同的效力概述

一、合同的成立与生效

罗马法上并不区分成立于生效，法律行为的无效即包括不成立和无效两种情形。

区分的意义：

1、符合生活逻辑与法律逻辑；2、符合合同自由原则；3、在合同标的出现履行不能的情况下，二者后果不一样。

二、效力评价与效力内容

1、法律行为上的后果

2、法律行为外的效果

三、合同效力的发生根据

在古罗马，合同奉行形式主义，只要满足特定要件，就产生约束力。

法国法上，乃是由于意思自治之结果。

今年欧洲大陆也在反思，是否仅仅来自于合意通常认为，合同的效力并非来自当事人的意志，而是来源于法律的赋予。

韩世远认为，是基于经济秩序以及道德秩序的要求。

第二节有效合同

一、合同生效的一般要件

（一）当事人具有相应的缔约能力

探讨自然人、法人、其他组织的缔约能力

（二）当事人意思表示真实

二、合同效力及其具体表现

（一）对内的效力

任意履行、强制履行、损害赔偿、合同解除

（二）责任财产保全的效力

（三）对外的效力

第三人侵害债权

第三节无效合同

一、合同无效概述

（一）无效的特征

1、当然性

2、自始性

3、确定性

二、合同无效的原因

1、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益

2、恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益

3、以合法形式掩盖非法目的

4损害社会公共利益

5、违反法律、行政法规的强制性规定

第四节可撤销的合同

一、可撤销合同及其特征

1、可撤销合同的命运可由撤销权人决定

2、可撤销合同属于未决的生效

3、可撤销合同不同于效力未定的合同

二、可撤销合同发生的原因

（一）欺诈

（二）胁迫

（三）乘人之危

（四）重大误解

（五）订立合同时显失公平

第五节效力未定的合同

一、限制民事行为能力人订立的合同

二、无权代理人以被代理人名义订立的合同

三、无权处分行为

合同法第51条

（一）无权处分所订合同的效力

1、效力未定说

其一，明确区分处分行为与负担行为，同时又认为，动产或不动产的买卖，虽属债权行为，但债权的行使或债务的履行结果，将导致物权的移转变更，因此既包含处分行为也包含负担行为。

其二，在肯定51条的基础上，进一步解释认为，因无权处分而订立的合同在权利人追认和处分人时候取得权利之前，该合同是效力待定状态。

其三，反对债权行为与物权行为之区分，认为此种划分过于繁琐，不一定符合现实的需要。

2、有效合同说

主要是德国民法采此规定。

另外，日本民法并没有采纳德国的物权行为理论，但物权处分订立的合同仍然有效。

几点评论：

第一，认为物权处分订立的合同无效者，主要是法国民法，目前法国也已经通过相对无效来弱化其效果。

第二，合同法的立法指导思想以及第51条的立法目的。

首先，就维护财产的静态安全而言，基本上是要依靠物权法规范。

物权法采纳了原因行为与物权变动的分离原则，即区分负担行为与处分行为。

物权法第15条规定：

“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。

”

其次，就交易安全而言，物权法第106条已经确立了善意取得制度，但这只能解决部分问题，即解决买卖合同相对人取得所有权的问题。

交易安全不仅体现在使合同相对人取得有效物权，也可以体现在使相对人获得有效债权上。

第三，无权处分的讨论与物权行为无因性理论没有必然联系。

延伸：

负担行为与处分行为

一、基本概念

（一）负担行为

负担行为又称义务行为，是指使一方相对于它方承担一定行为义务的法律行为。

负担行为以契约为原则。

单方负担行为较为少见，仅包括悬赏广告、捐助行为、遗赠。

商事领域存在的单方负担行为有票据行为、公司设立行为。

（二）处分行为

是直接让与权利、变更权利内容、设定权利负担或废止权利之法律行为。

处分行为也以契约为原则。

物权行为理论的起源：

1、学说汇攥体系关于民事权利制度的研究；2、格老修斯等人提出并发展的意思表示理论，以及在这一基础上形成的法律行为理论；3、萨维尼的贡献

二、处分行为与负担行为的关联

首先，仅存在负担行为而无处分行为。

例如，无偿的保管契约。

其次，仅存在处分行为而无负担行为。

如抛弃所有权行为。

三、二者之区别

（一）法律效果

首先，负担行为产生请求权，而处分行为则直接变动既存权利。

其次，负担行为不会直接引起当事人积极财产减少，而处分行为则导致处分人积极财产的直接减少。

再次，负担行为之义务需要借助给付行为而得到履行。

（二）处分权

负担行为无处分权的要求，而处分行为的有效以处分权为必要。

（三）效力的相对性与绝对性

负担行为仅约束当事人，处分行为属于物权变动，约束所有人。

（四）特定原则与确定原则

处分行为奉行客体特定与确定原则。

即处分行为所处分的必须是一项权利或者一项权利之一部分，确定原则是指，至迟在处分行为生效前，必须明确所处分的具体是哪项权利。

负担行为则不适用特定原则，且确定性的程度也不如处分原则。

（五）目的无涉

处分行为一般无因，负担行为则有因。

四、分离原则

其一，效果分离。

其二，要件分离。

（一）分离原则的基础

1、理念基础：

私法自治、正义法则

2、规范基础：

债物二分、物权客体特定原则

我国制定法上债权行为无直接变动物权之效力，那么变动物权是否需要借助独立的法律行为？

首先，我国制定法没有规定，原因行为无效，物权变动随之无效。

其次，依合同法第135条规定，出卖人负有两项义务：

一交付标的物，二移转所有权。

显然需要两个行为才能完成。

再次，买受人有义务支付价金，移转货币所有权。

最后，合同法第134条规定，当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行价款或者其他义务的，标的物所有权属于出卖人。

五、抽象原则（物权行为无因性）

（一）抽象原则的基础

1、理念基础：

私法自治中的效果意思

2、规范基础：

物权公示、公信原则

（二）抽象原则的功能

1、厘清法律关系

2、捋顺法律关系

3、维护交易安全

（三）抽象原则的限制

瑕疵同一、条件关联、行为一体等及其反驳。

第五章违约责任

第一节违约责任概述

一、违约责任的性质

1.民事责任

2.财产责任

3.合同义务的转化形态

二、违约责任与合同责任

违约责任并不包括缔约过失责任，而合同责任则包括缔约过失责任

第二节违约责任的归责原则

我国法由过错责任道严格责任。

第三节人的行为或原因与债务人的责任

一、过错责任原理背景下：

为履行辅助人负责的法理构成

二、严格责任背景下：

为通常事变负责的法理构成

第四节强制履行

一、强制履行的概念分析

1.强制性

2.实际性

二、构成要件

1，存在违约行为

2，违约方能够继续履行合同

3，守约方请求继续履行合同

三、强制履行的方法及具体形态

1.直接强制

2.代替执行

3.间接强制

四、不适用强制履行的情形

1.不能履行

2.债务标的不适合强制履行或者旅行费用过高

3.债权人在合理期限内未要求履行

第五节赔偿损失

一、概说

二、从完全赔偿主义到限制赔偿主义

三、减损规则

四、与有过失

五、损益相抵

第六节违约金

违约金能否与其它违约责任同时使用，要分情形，比如在拒绝履行、履行不能的情况下就不能与强制履行并用，在履行迟延，不完全履行的情况下，则可以同时使用。

第七节减价

一、权利性质

形成权说。

减价的标准：

瑕疵物买卖时应有的实际价值，与无瑕疵时应有的价值的比例，计算应减少的价格。

第六章合同的权利义务终止

第一节解除

一、解除的类型

1.法定解除

2.约定解除

3.合意解除

三、解除制度的目的与功能

1.解除制度的目的。

合同有效成立后，有时会因主观或客观情况的变化，而使合同履行成为不必要或者不可能，使当事人一方或者双方的合同目的无法实现，如仍固守合同约束力，不但于一方甚或双方当事人没有好处，于社会整体利益也没有任何增益。

因而通过法律手段让合同提前终了，并妥善处理善后事宜，诚属必要。

2.功能。

（1）法定解除场合。

包括客观不能以及违约。

非违约方合同义务的解放，交易自由的回复及违约方合同利益的剥夺。

（2）约定解除的场合。

多数当事人是为了防备一方违约而约定解除权的，其功能体现在对法定解除要件和效果进行修正、缓和或者补充，并使当事人在观念上对此明确化。

四、合同解除的法律属性

1.以有效成立并继续存在的合同为标的

2.必须具备解除的条件

3.必须有解除行为

4.解除的结果是使合同关系终了

五、解除权的发生

（一）约定解除权的发生

（二）法定解除权的发生。

合同法第94条。

1.因不可抗力而发生的解除权。

2.因拒绝履行而发生的解除权。

3.因迟延履行而发生的解除权。

4.因不能行而发生的解除权。

5.因不完全履行而发生的解除权。

6.不安抗辩场合的催告解除权。

7.附随义务违反的解除权。

7.债权人迟延与解除权。

8.缔约上过失与解除权。

六、解除权的行使

1.意思通知。

形成权

2.不可撤销性。

七、解除权的效果

折中效果说。

即对于尚未履行的债务自解除时归于消灭，对于已经履行的债务并不消灭，而是发生新的返还义务。

第二节抵销

一、抵销总说

抵销的目的与功能：

1.便利功能。

节省履行费用、降低交易成本。

3.保持公平的功能。

破产情形下。

3.但包功能。

三、法定抵销

（一）构成要件

1.二人互负有效存在的债务

2.双方债务的给付种类及品质相同

3.双方均为适于抵销的债务：

法律禁止抵销、债务性质不得抵销、约定不得抵销

（二）抵销的方法

1.由抵销人以意思表示进行

2.抵销权的行使属于单方行为

3.抵销须由抵销人以意思表示向对方作出

4.抵销不得附条件或者期限

（三）抵销的效力

1.二人互负的债务按照抵销数额而消灭

2.抵销的溯及效力。

溯及到最初得为抵销时。

3.履行地不同的债务抵销时的损害赔偿。

4.抵销的抵充

四、合意抵销

第七章合同的变更和转让

第一节合同变更

一、合同变更的要件

1.原已存在有效的合同关系

2.合同的内容须有变更

3.变更本身的有效性

4.变更本身的明确性

二、合同变更的效力

1.变更的效力仅向将来发生

2.变更对权利义务关系的影响

3.合同变更与损害赔偿

第二节债权让与

一、债权让与的类型

1.基于法律规定而发生

2.基于裁判命令

3.基于法律行为

二、债权让与的必要性

1.资金的早期流动化

2.债权回收的手段

3.债权的担保化

4.债权的催收

三、债权让与的性质

1.行为处分性

2.债权让与的独立性

3.债权让与的有因无因问题

4.债权让与是让与人与受让人之间的诺成、不要式合同

5.效果是不改变其同一性的前提下使之移转于受让人

四、债权的让与性及其限制

约定禁止转让的效力，当事人之间的约定，不得对抗善意第三人。

五、债权让与的对内效力

1.债权由让与人转移至受让人

2.从权利随同转移

3.证明文件的交付与必要情形的告知

4.让与人对让与债权的担保义务

六、债权让与的对外效力

对第三人的效力，二重转让的效力，时间上，“先来后到”原则

第二节债务承担

第八章合同履行的障碍

第一节不可抗力

一、不可抗力的构成及范围

（一）构成

1.是一种客观情况

2.属于不能预见的客观情况

3.不能避免

4.不能克服

（二）不可抗力的范围

1.自然灾害

2.社会异常事件

3.国家行为

二、不可抗力的效力

1.不可抗力对合同履行的阻碍

2.债务人的通知义务及证据的提供

3.合同的变更活着解除

4.完全免责或者部分免责

5.迟延履行场合不免责

第二节情势变更

一、情事变更原则的要件

1.须有情事变更的事实

2.情事变更须发生在合同成立后履行完毕前

3.须情事变更的发生不可归责于当事人

4.情势变更是当事人缔约时所不能预见的

5.须情事变更使履行原合同显失公平或者不能实现合同目的

二、情势变更原则的法律效果

（一）实体法上的效果

1.再交涉义务

2.合同的变更或改订

3.合同的解除或者终止

（二）程序法上的效果

1.当事人主义

2.行成判决

第四节迟延履行

一、迟延履行的要件

（一）有效债务存在

（二）债务能够履行

（三）债务履行期徒过而债务人未履行

二、迟延履行的效力

（一）免责事由的存在与责任的免除

（二）实际履行

（三）损害赔偿

1.延迟损害赔偿

2.填补损害赔偿

（四）违约金

（五）合同解除

（六）履行迟延场合的加重责任

1.不可抗力的损害赔偿

2.价格制裁

（七）部分履行迟延

第五节履行不能

一、履行不能的效力

自始不能与嗣后不能及对自始不能的批判

第六节拒绝履行

一、期前拒绝履行与先期违约制度的比较

二、拒绝履行的要件

1.存在有效的债务

2.不履行的意思表示

3.债务人有履行能力

4.债务人没有正当事由

三、拒绝履行的效力

1.不安抗辩权

2.合同解除权

3.受领拒绝权

4.履行请求权

5，损害赔偿请求权

6.违约金请求权

第七节不完全履行

第八节债权人迟延

一、债权人迟延的构成要件

1.债权人协助的必要性

2.债务人依债务本旨提供了履行

3.债权人受领拒绝或者受领不能

二、债权人迟延的效力

1.债务人不履行责任的免除

2.债务人自行消灭债务的权利发生：

提存、自助卖却与抛弃占有

3.约定利息的终止

4.孳息返还范围的缩小

5.债务人注意义务的减轻

6.增加费用的赔偿

7.向债权人的风险移转

8.对债务人遭受的上述第六项以外的其他损害的赔偿

9.债务人解除合同

第九章债的保全

第一节债权人代位权

一、债权人代位权的意义与性质

（一）意义。

解决三角债问题

（二）性质

1.属于债权的对外效力

2.属于实体法上的权利

3.属于广义上的管理权

二、债权人代位权行使的要件

（一）债权人对债务人拥有合法的债权

（二）债务人怠于行使其权利

（三）债权保全的必要性。

金钱与非金钱的区分

（四）债务人已陷于迟延

三、债权人代位权的客体

1.可代位行使的权利：

纯粹财产权力、主要为财产上的利益而承认的权利、诉讼上的权利

2.不可代位行使的权利：

专属债务人自身的权利、不许扣押的权利

四、代位权的行使

（一）行使的方法

1.以自己的名义

2.以诉讼的方式

五、代位权行使的效果

（一）行使的效果

1.债务人处分权的限制

2.时效的中断

（二）效果的归属

效果直接归属于债务人。

债权人并不享有优先受偿权，但是如有抵销的情形，可以适用。

（三）费用偿还请求权

第三节债权人撤销权

一、债权人撤销权的意义与性质

（一）意义。

保全一般债权人的共同担保，本旨在于保障一般债权人的全体利益。

（二）性质。

1.形成权说

2.请求权说

3.折中说

4.责任说

二、债权人撤销权的要件

（一）债权人方面的要件

1.被保全债权的类型

2.被保全债权的成立时期

（二）债务人方面的要件

1.客观要件：

诈害行为

（1）须有债务人的行为

（2）债务人的行为须以财产位标的

（3）债务人的行为有害债权

a.不动产及其他财产的转让

b.清偿

c.代物清偿

d.但保全的设定

e.充当保证人

2.主观要件：

诈害意思

（三）受益人、受让人方面的要件

1.受益人的恶意

2.转得人的恶意

三、撤销权的行使

（一）行使方法

1.裁判上行使

2.撤销权诉讼。

性质、当事人

（二）撤销权行使的范围

（三）撤销权行使的期限

四、撤销权行使的效果

（一）相对的效力抑或绝对的效力？

对人：

绝对。

财产：

想对

（二）效果的归属

（三）费用的负担

第十章同时履行抗辩权

一、同时履行抗辩权的根据

发生上的牵连性、存续上的牵连性、履行上的牵连性

同时履行抗辩权是以诚实信用原则为基础，体现“一手交钱，一手交货”的交易观念，具有双重机能：

担保自己债权实现；迫使对方履行合同。

二、同时履行抗辩权与留置权

1.根据不同。

2.性质不同

3.保护的债权不同

4.标的物不同

5.权利行使的不同

6.消灭的原因不同

三、同时履行抗辩权的成立要件

1.须因同一双务合同互负债务

2.对方的债务及自己的债务均已届清偿期

3.对方未履行债务或者履行债务不符合约定

部分履行、权利瑕疵、质量不符合约定

五、同时履行抗辩的效力

（一）实体法上的效力

1.存在效力。

a.附同时履行抗辩权的债权不得以之为自动债权主张抵销b.有同时履行抗辩权的债务人不陷于履行迟延c.对方如欲解除合同，须提供自己的履行

2.行使的效力。

拒绝履行

（二）程序法上的效力

1.行使。

诉讼上及诉讼外都可行使。

必须经过行使，法院才能追究。

仅需援用即可。

2.判决方式。

同时履行判决。

德国及日本。

我国，理论上，附条件的判决。

3.执行。

六、同时履行抗辩权的扩张

1.基于双务合同本来的债务变形的场合

2.没有双务合同的对立性却有对价关系的场合

第十一章不安抗辩权

一、要件

1.双方当事人同一双务合同而互负债务

2.后履行一方有丧失或可能丧失