我国劳务派遣雇主责任制度研究Word下载.docx
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sliabilityinlabordispatchinChina
Abstract：
Theemployerliabilitysystemisabasisfortheestablishmentoflaborrelationsinthelabordispatchonemployersandemployeesofidentity,thedistributionoftheemployerresponsibilityandresponsibilitysystemmode,andthecorrespondingsecuritymeasures,isanimportantcontentofregulationoflabordispatch.Itssettingshouldnotonlyembodytheparticularityoflabordispatch,butalsoconformtothetraditionallaborlawtraditionandvalueorientation.
Thisarticleisdividedintofourpartstostudytheemployerliabilityoflabordispatch.Thefirstpart:
thebasictheoryofemployerliabilityoflabordispatchinchina.Thispartisdividedintotwosections,namelythelegalrelationshipanalysisoflabordispatch,thebasicsituationofemployerliabilityofemployerinchina.Theformerformstheformallaborrelationbetweentheemployerandthedispatchedemployee,theactuallaborrelationsbetweentheemployerandthedispatchedemployee,andthecivilcontractrelationshipbetweentheemployerandtheemployer"
.Thelatterisalsoanalyzedfromthreeaspects,namely,"
thelegislativeevolutionoftheemployer"
"
theprincipleofliabilityfortheemployer"
andthespecificstandardsofemployer'
sliability"
.Thesecondpartisabouttheliabilityofemployer'
sliabilityinlabordispatch.Thispartisdividedintofoursectionstoconductin-depthanalysis,respectively,fromtheemployingunitsandthetortliability"
and"
dispatchunitfaultandsupplementaryliability"
dispatchunitsgenerallynottorecovertheemployer"
laborunits,dispatchunitstobesenttothestafftoenjoythelimitedrightofrecourse"
.ThethirdpartanalyzesthedefectsofemployerliabilitysysteminChina'
slabordispatch.Inthispart,theauthorbasedontherealityofourcountry,analyzedandsummarizedthelackofacomprehensivesystemofemployers'
liabilityinsurance"
thedispatchunitofemployerliabilityforlowability"
employers'
liabilitiessubjectinitiativeislimited"
practiceisdifficulttoavoidthetworesponsibilitythemutualprevaricationphenomenon"
ofthefouraspectsoftheproblem.Finally,aimingatthedefectsofthesummaryonthepartofthepathofperfectingthelabordispatchsystemofemployerliability,respectively"
tofurtherstandardizetheemployerresponsibilityallocationmode,improvetheLaborDispatchLegalGuaranteeLiabilityofemployer"
labordispatchtostrengthenmarketsupervision"
.
Keywords:
labordispatching;
Theemployerresponsibility;
Systemconsummation
1我国劳务派遣雇主责任的基本理论1
1.1劳务派遣中的法律关系分析1
1.1.1用人单位与被派遣者之间形成形式劳动关系1
1.1.2用工单位与被派遣者形成实际劳动关系2
1.1.3用人单位与用工单位形成民事合同关系3
1.2我国用人单位雇主责任的基本情况4
1.1.1用人单位承担责任的立法沿革4
1.1.2用人单位承担责任的归责原则5
1.1.3用人单位承担责任的具体标准7
2我国劳务派遣雇主责任的归责情况11
2.1用工单位的侵权责任11
2.1.1用工单位对外承担侵权责任11
2.1.2用工单位承担侵权责任的构成要件12
2.2派遣单位的过错及补充责任13
2.2.1派遣单位的过错责任13
2.2.2派遣单位承担补充责任15
2.3派遣单位一般不得向用工单位追偿17
2.4用工单位、派遣单位对被派遣的工作人员享有有限的追偿权18
3我国劳务派遣雇主责任制度的缺陷分析19
3.1缺少全面系统的劳务派遣雇主责任立法保障19
3.2派遣单位的雇主责任能力较低20
3.3劳务派遣雇主责任关系主体的主动性受到限制20
3.4实践中难以避免二者责任承担的相互推诿现象21
4我国劳务派遣雇主责任制度的完善路径21
4.1健全劳务派遣雇主责任法制保障22
4.1.1进行劳务派遣立法22
4.1.2及时解决程序法的衔接问题22
4.1.3做好法制宣传22
4.2增强劳务派遣关系主体的能动性23
4.2.1增强派遣单位和用工单位自主性23
4.2.2提高派遣劳动者的能力24
4.3加强劳务派遣市场监管24
结语25
参考文献26
致谢1
1我国劳务派遣雇主责任的基本理论
1.1劳务派遣中的法律关系分析
法律关系即对应着权利义务，法律关系的存在即权利义务的存在。
法律责任由法律关系决定，只有明确了主体间所存在的法律关系性质，才能判断各主体间的责任和义务。
在劳务派遣法律关系中，也自然不例外。
只有明确了派遣关系中三个主体间的法律关系，才能确立雇主责任的承担。
然而，目前实务界和理论界对派遣关系中三方法律关系有着较大争议。
尤其是在劳动者和用工单位的关系性质上，由于我国并未对其进行立法上的明确，导致实务对于劳务派遣责任的承担陷入困境。
对此，笔者认为明确劳务派遣用工过程中的三方关系对于雇主责任的明确有着不容忽视的积极意义。
《劳动合同法》第五十八条规定：
“劳务派遣单位是本法所称用人卑位，应
当履行用人单位对劳动者的义务。
劳务派遣单位应当与被派遣者订立两年以上的
固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；
被派遣者在无工作期间，劳务派遣单位
应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。
”这一规定，
明确了劳动者与派遣单位形成的正式劳动关系，二者是劳动合同的双方主体。
但
是，在这种劳动关系中，派遣单位虽然是劳动关系的一方当事人，但他只是形式
上的用人单位，因为他并不是劳动者劳动实际给付的对象。
这种形式上的劳动
关系并不是完整的劳动关系，劳务派遣单位和劳动者只是履行劳动关系中的部分
义务。
实际上，很多劳动者在与用人单位（即派遣单位）签订劳动合同时往往不知道是要被派遣到其他单位提供劳务。
换言之，很多劳动者是在不知情的情况下，“被迫”选择了劳务派遣模式。
由于劳动者大部分时间都在派遣单位，更多地受到派遣单位的管理与安排，劳动者也对派遣单位有着强烈的依赖性，两者之间有着长期且稳定的劳动关系。
十分稳定且较为长久的劳动关系。
无论是理论界还是实务界，对于用工单位与被派遣的劳动者之间的关系都有着不同的意见。
有的认为，用工单位与被派遣的劳动者之间所形成的是真正的劳动关系，虽然二者之间并没有签订直接的劳动合同，但存在着事实劳动关系。
也有的否定上述观点，认为应当将用工单位与被派遣的劳动者之间的关系排除在劳动关系的范畴之外，将其当成一般的劳务关系。
笔者认为，后者观点在一定程度上损害了劳动者的合法权益。
根据《劳动合同法》和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释
（二）》（以下简称《解释二》）的相关规定，用工单位与被派遣者之间的关系应认定为实际劳动关系。
《劳动合同法》第92条规定：
劳务派遣单位违反法律规定，使被派遣者权益受到损害的，由劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。
《解释二》第10条规定：
“劳动者因履行劳务派遣合同产生劳动争议而起诉，以派遣单位为被告；
争议内容涉及接受单位的，以派遣单位和接受单位为共同被告。
”此条规定将劳务派遣关系中的派遣单位和用工单位设定为共同被告，也说明了用工单位也是劳动关系的一方当事人。
《劳动合同法》中还规定了用工单位对劳动者的义务，这些义务主要是与劳动过程有关的义务。
劳动者实际劳动给付的对象是用工单位，劳动者要服从用工单位的指挥和命令，遵守用工单位的规章制度，并实际给付劳动。
用工单位作为实际劳动给付的主体，行使和承担着劳务派遣协议中规定的权利和义务，包括为劳动者提供实现劳动过程的工作岗位和其他劳动条件、进行劳动组织和监督管理、劳动安全卫生教育等。
因此，用工单位与劳动者的关系是一种实际的劳动关系，但这种关系也不是完整的劳动关系。
由此可见，派遣单位（即用人单位）与接受单位（即用工单位）对于受派遣劳动者的关系都是劳动关系。
但是这两种劳动关系却都是不完整的劳动关系。
其中，劳务用人单位与劳动者的关系属于“有关系没劳动”的形式劳动关系，而用工单位与劳动者的关系是“有劳动没关系”的实际劳动关系。
因此，必须将二者结合起来观察，它们构成一个完整的劳动关系。
这种劳动关系，都要受到《劳动法》以及《劳动合同法》的调整和规范。
在劳务派遣关系中，有两个独立且平等的民事主体--派遣单位和用工单位，此两者有着具有法律效益的民事合同关系，即在双方自愿的条件下共同签订约定双方权利和义务的劳动派遣协议，并自愿受到协议约束。
派遣单位与用工单位关于劳动者劳动权的转让关系。
符合条件的劳动者与派遣单位签订合同后，派遣单位根据用工单位的需求，与之签订相应的派遣协议，将符合条件的劳动者所享有的权利转让给用工单位，并从用工单位收取相应的报酬和费用。
可见，用人单位与用工单位之间基于劳务派遣协议而产生相应的民事合同关系。
综上所述，在劳务派遣模式中，有派遣单位，劳动者和用工单位，用工单位是指劳动合同外的第三方。
派遣单位在此模式中是雇佣主体，拥有劳动力使用的转让权，负责招聘符合条件的劳动者，并通过派遣协议将劳动力输送给用工单位。
劳动者在此模式中是在法律关系相对较弱的一方，被派遣单位掌握着自我的劳动权。
而新出现的第三方——用工单位，主要是接收与派遣单位签订了协议的符合条件的劳动者，并为派遣单位提供相应的报酬和费用。
近年来，我国涉及到劳务派遣的法律中加大了对派遣单位的资质能力和资质承担能力的关注，也更多的注重派遣单位的设立条件和行政监管。
2012年12月出台的《修正案》中明文规定，派遣单位的注册资本需达到200万元，还复杂了申请设立的行政审批制度，这是对派遣单位设立门槛的提高，使得劳务派遣单位的设立更加正规，也带动了派遣单位承担责任能力的提高，更为劳动者的合法权益提供了保障。
1.2我国用人单位雇主责任的基本情况
对雇主进行个人和单位的划分，并且在法律上予以有区别规定，这是我国法律对于雇主责任的一般立法方法，这一立法方法叫做分拆式立法。
作为用人单位来说，当其作为雇主，且其所雇用的员工在工作中给他人带来了损害时，就这一损害进行赔偿的主体为用人单位，其所承担的是一种特殊侵权责任。
当用人单位做雇主时，在《侵权责任法》实施之前，对于其责任的承担的规定是根据其性质的不同而不同的。
《民法通则》第43条规定：
“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”。
第121规定：
“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任”。
针对上述两条法律规定，《民通意见》第58条“以法人名义从事的经营活动”进一步细化了其侵权者的具体侵权行为要件和范围，第152条明确了“国家机关”是其承担责任的主体，总体来说两者分别以细化了关于法人行为的问题，即以法人名义所作的一定的行为就是法人行为。
并且《人身损害赔偿司法解释》第8条明确规定：
“法人或者其他组织的法定代表人、负责人及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第121条的规定，由该法人或其他组织承担赔偿责任。
”
上述这些法律规定分散，各种主体名称不甚相同，不利于法律的适用和实际纠纷的顺利解决。
为了解决上述问题及进一步规范这一领域的法律规定和适用，《侵权责任法》顺应时代发展，在其第三十四条第一款中，明确将担责主体用“用人单位”和“工作人员”进行统一的规定和区分，并且进一步的扩大了其适用的范围。
这样一来，明确而统一了这一领域的法律规定。
对于用人单位来说，并不要求其主观上存在过错，其担责时所需要满足的条件只要求有致害人的违法行为，有造成的损害后果和行为与后果之间的因果关系。
简单来说，一旦存在其雇员的违法行为所造成的损害结果，其就应当承担民事责任和进行赔偿。
所以说，无过错责任原则是其承担雇主责任时所适用的归责原则。
对于这一原则的适用，从宏观角度看，对于整个社会的发展和长远利益的考量来说是利大于弊的，它可以真正的发挥侵权责任法的预防等多个功能，维护社会的健康有序发展和整个社会的稳定运行和进步。
从微观角度来说，虽然对于用人单位来讲，这一原则过于苛刻和沉重，但是对于整个社会和侵权领域，这一原则的适用能够非常实用和有效的减少这种侵权行为的发生。
从归责原则上来看，每个国家或者地区的法律法规对于其规定不甚相同，总体上来说可以分为三种：
第一种是英美法上的归责原则。
这一原则被称为严格责任，以有无主观过错为标准进行划分。
具体到用人单位的雇主责任来说，恰如前面我们所论述的，对于用人单位而言，其并没有要求以其主观存在过错为承担责任的条件，而仅仅要求其所雇用的员工存在致人损害的违法行为、损害结果以及两者之间的因果关系。
通说认为用人单位承担赔偿责任的主要依据在于公共政策（publicpolicy）。
这就意味着，用人单位可以通过公共政策来转移这部分风险，即通过责任保险的方式将风险向社会进行转移，通俗的说就是讲用人单位本应承担的风险以提高服务或者价格等手段而转移给社会大众。
第二种则是来源于德国法的过错责任原则，其设立的主要目的在于预防雇主利用不具备责任能力的人来逃避其所应当承担的责任。
需要注意的是，在德国民事立法上并没有雇主这一概念，而是通过“使用人”一词进行代替，这与我国的现行立法有所差异。
依据该国的相关规定，倘若执行人员在使用人的授意下执行某件事务，在此过程中对第三人造成了一定的侵害，不论执行人员在完成指派任务的过程中是否存在着过错，原则上都由使用人对第三人之损失承担相应的赔偿责任。
但是，倘若在此过程中，使用人已经完全尽到其所应尽的注意义务，比如虽然是在使用人的支配下才使用的某些特殊装置或者器具，但是使用人已经将其所要的指导、监督义务均已完成，那么此时就免除相应的责任。
因为，德国立法者在设立这一原则时，其目的在于规范那些没有尽到选任监督义务的使用人，通过这样的规则方式来促进使用人注意义务的承担。
第三种是适用于我国台湾地区的讲推定过失责任跟衡平责任相互综合的归责原则。
从其民法第188条之规定不难发现，其在一定程度上借鉴了德国法上的过错归责原则，即倘若劳动者在雇主（德国法上称之为使用人）的授意下所实施的执行行为给第三人带来了侵害，那么原则上要求雇主承担相应的责任。
台湾民法第188条明确对上述情况作出规定，要求雇主与劳动者承担连带责任。
但其同时也考虑到英美法系的立法特点，认为雇主的责任承担应当考虑其是否尽到了相应的注意义务。
倘若其已经尽到了应尽的监督等注意义务，那么可以排除上述原则性的归责规定之适用而无需为此承担责任。
此外，我国台湾的立法者对于举证责任方面有着其独到的见解，考虑到现实中第三者往往很难得知雇主与被雇佣的劳动者之间的关系，因此采取了举证责任倒置的方式来减轻第三人的举证责任，从而保障各关系主体之间的平衡。
这就意味着，要求雇主提供相应的证据来证明其已经尽到了应尽的注意义务，否则将承担相应的不利后果。
综上所述，以上的这三种模式对于责任主体的称呼上虽然有所区别，如有的称之为“雇用人”跟“受雇人”，有的则称之为“使用人”、“被使用人”，但是其所涵盖的内容却是一致的。
只是在名称上有所不同，但是其内容上并没有本质上的区别。
在对于雇员主观上的要求来说，德国法律上并不要求雇员存在主观上的过错，而英美法和我国的台湾地区则要求其主观上存在过错。
对于其他要件来说，三者都要求雇员实施了侵权行为，并且造成了相应的损害结果以及两者之间的因果关系。
在雇主的主观状态上，英美法上并不要求雇主在雇佣雇员和监督雇员执行相应工作时存在过错或者说是尽到了注意义务，而德国法律和我国台湾地区的法律规定都要求在这方面因没有尽到对应的注意义务而存在相应的过失和过错。
就目前的社会发展的现实状况来说，笔者认为无过错责任能够顺应当今的社会发展方向和实际情况，切合侵权领域的发展现状。
这一原则在英美法系国家发展了几百年，其推动了这些国家侵权法领域上雇主责任的发展，维护了其经济的健康有序发展。
在这一领域，就德国法上所存在的严格责任原则来说，许多侵权法学家也注意到这一原则对于受害者求偿的各种阻碍。
为了修正这一原则来解决这一问题，德国的侵权法学家和立法者正通过单行法规来加强对受害者利益的保护，通过推出这方面的经典判例来加强对雇主责任方面的法律适用和司法实践的指引。
我国台湾地区在这一领域基本上继承了德国的法律规定，但在修正这一原则来解决这一问题时采取了与德国不同的办法。
具体来说，其通过在程序法上的特别规定-举证责任倒置来减轻受害者的举证责任，并且创造性的提出了衡平责任原则来使得其原本的过错责任原则向无过错责任原则过度。
由此可知，无过错责任原则是这一领域归责原则发展上的必然归宿，保护受害责利益是这一原则确立的价值取向。
而从我国的立法与司法现实来看，无过错责任原则已经被我国的学者所接受，在我国的《侵权责任法》上也有明确体现。
就这一原则来说，其为我国保护受害者的利益提供了坚实的保障。
在雇主责任这一领域，雇员的侵权行为以及损害结果以及两者之间的因果关系是无论我国还是英美法、德国法以及我国台湾地区法律规定是都明确要求的。
对于无过错归责原则的的确立，虽然对于雇主来说可能过于严苛，但其可以通过责任保险等一系列的方式来转移这种风险。
从整体来说，这一归责原则的确立促进了雇主责任承担的良性发展和立法进步。
对于用人单位来说，其所承担的责任可以按内部和外部的标准来划分。
这一划分的标准依据的是承担责任的对象不同而划分的。
具体来说，前者解决的是用人单位和其所雇佣的工作人员之间的担责和追偿的问题；
后者解决的只是对于受损害的第三人的赔偿的问题。
具体如下：
（1）对外仅由用人单位承担侵权责任
在如何对外承担侵责任这一问题上，有的观点认为雇主与雇员应当承担连带责任，有的观点则认为只能由雇主承担相应责任。
在这一方面的法律规定大体可以分为一下三个种类：
一种是在外部责任承担方面，雇主与雇员承担连带责任。
这一规定在我国台湾地区法律规定上有明显体现。
具体来说，雇员在工作中的工作行为给第三人造成了损害，对此损害的雇主与雇员应当承担连带赔偿责任。
但在某些特殊的情况下，如在雇主雇佣其工作人员和监督其工作人员工作时尽到了注意义务，或即使尽到注意义务损害仍不可避免的发生时，雇主对于因此而造成的第三人损害不承担赔偿责任。
对于雇主与雇员承担连带责任的规定有助于对受害者的充分救济，其可以选择雇主或雇员中的一方或双方对其承担赔偿责任。
一种是只有当雇员在其工作行为致人损害时，其主观上存在过错，则其与雇主承担连带责任。
除此之外，对于由此所致的受害者的损害仅有雇主承担赔偿责任。
这一观点目前被日本所用。
虽然在具体法条上，日本用法人来代替我国的用人单位，但其内涵相同。
具体来说，雇主或用人单位及其代理人或雇佣人员在工作的行为造成第三人损害的，由雇主或用人单位承担相应的责任。
但在非用人单位或者雇主的业务范围内或工作范围内的工作行为给第三人造成的损害，用人单位或者雇主不当然承担责任，而是由人单位或者雇主企业内部赞成这一工作行为的成员或工作人员承担连带责任。
这一规定与我国《人身损害赔偿司法解释》第9条的作用相似，都确定了以雇主承担赔偿责任为一般，以雇员与雇主承担连带责任为特殊的原则。
然而，两者又有所区别，前者对雇员承担连带责任所
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