建设工程中的承揽合同是指合同doc.docx

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建设工程中的承揽合同是指合同doc

建设工程中的承揽合同是指合同

篇一：

建设工程合同与承揽合同之区分

建设工程合同与承揽合同之区分

[要点提示]建设工程合同本质上属于承揽合同，两者的区别仅在于所承揽工作内容的不同，即承揽建设工程的为建设工程合同，承揽其他工作的为承揽合同。

由此，区分建设工程合同和承揽合同的问题可转化为界定建设工程的问题。

在界定建设工程时，必须以建设工程合同法的立法目的为指导，井结合相关行政管理性法规的规定加以分析。

[案情]

原告：

浙江大东吴集团钢构有限公司。

被告：

湖州升浙建筑工程有限公司。

2005年12月，大东吴公司与升浙公司签订钢构件加工承揽合同，约定大东吴公司为升浙公司承建的浙江天峰制药厂1#仓库钢结构构件进行制作和安装，总包干价61万元；升浙公司应在签约后7天内付款20％，主构件进场安装后3天内付30％，屋面板进场安装后3天内付30％，工程完工验收合格后3天内付15％，余款在工程竣工验收合格1年内付清等。

2006

年2月24日，监理公司项目部代表朱大德对上述钢结构工程验收合格。

升浙公司已付给大东吴公司工程款46.6万元。

因升浙公司所承建的浙江天峰制药厂1#仓库工程未在主管机关竣工备案，根据合同的约定，该公司应在工程完工验收合格后3天支付总工程款95％，扣除5％质保金后，升浙公司实际结欠大东吴公司11.35万元及逾期付款违约金6363.95元。

大东吴公司起诉称：

升浙公司尚有14.4万元工程款未付，请求法院判令该公司支付上述欠款及逾期付款损失33112元。

升浙公司庭审辩称：

大东吴公司的起诉已超过法定诉讼时效，且所涉钢结构工程有质量问题致使业主至今未结付工程款，请求法院驳回大东吴公司的诉请。

[审判]

浙江省湖州市吴兴区人民法院一审认为：

本案双方当事人之间的承揽合同有效，各方应履行合同义务。

大东吴公司起诉升浙公司支付工程款及逾期付款利息损失应予支持，但鉴于涉诉工程尚未竣工验收，故有关5％的质保金其可另行主张。

另外，关于本案诉讼时效的问题，因涉诉工程尚未竣工验收，故大东吴公司的诉请理应受到法律保护。

同时，对于涉诉工程的施工质量问题，升浙公司未提供相关证据进行抗辩，对此其可在证据完备时另行主张。

法院据此判决升浙公司给付大东吴公司货款11.35万元及逾期付款违约金6363.95元。

大东吴公司不服一审判决，提起上诉称：

原判适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决并改判支持其一审诉请。

一、涉诉工程早由业主浙江天峰制药厂投入使用，应视为该工程已通过验收。

二、原判计算逾期付款违约金错误。

该违约金的起算点应以双方签订的合同及监理公司出具的完工验收证明为依据，即从2006年2月25日而非2009年3月26日起算。

升浙公司亦不服一审判决，提起上诉。

上诉理由与一审答辩时的理由相同。

二审中，双方当事人对原判认定大东吴公司为升浙公司承建的浙江天峰制药厂1#仓库钢结构房屋工程进行制作和安装，以及升浙公司尚有14.4万元工程款未付等事实没有异议，二审法院予以确认。

另查明：

1．大东吴公司具有建设主管机关颁发的钢结构工程建筑专业承包资质；升浙公司无此资质，但具有对一般房屋工程建设实施总承包的资质。

2．2005年11月23日，升浙公司通过招投标取得浙江天峰制药厂1#仓库及地下室土建和钢结构房屋工程总承包工程项目，并订立建设工程施工合同。

同年12月7日，升浙公司将原总承包中的1#仓库钢结构房屋工程部分分包给具有钢结构房屋制作和安装资质的大东吴公司承包建设并签订钢构件加工承揽合同。

3．2007年3月，包括土建在内的整个工程完成并随即交付业主浙江天峰制药厂使用，因种种原因该工程尚未由主管机关验收备案。

浙江省湖州市中级人民法院二审经审理认为：

随着新材料、新工艺、新技术、新设计在建筑领域的广泛运用和推广，传统意义上的土木砖瓦、钢筋水泥等结构的房屋被越来越多的钢铁结构、钢塑结构、“水立方”、“鸟巢”等现代新型建筑更新和突破。

而这些现代新型建筑本

质上仍属于房屋建筑范畴，因此对其建设活动仍应受建筑法律的调整。

本案升浙公司将其总承包的浙江天峰制药厂1#仓库及地下室工程中的钢结构房屋部分分包给具有专业承包资质的大东吴公司承建并订立钢构件加工承揽合同，并不违反建筑法律的禁止性规定，为有效合同。

而从该合同双方当事人约定的权利义务内容看，属于建设工程分包合同，双方在履行中发生的诸如本案工程款纠纷，依法应定性为建设工程分包合同纠纷；原判确定承揽合同纠纷不符合民事案件案由定性的司法解释规定，应予纠正。

本案的争议焦点有以下三方面：

一、关于大东吴公司起诉的时效问题。

本案涉诉合同约定升浙公司支付大东吴公司的最后一期工程款系工程竣工验收合格1年内付清，而本案事实表明有关该工程竣工验收合格的证据并不存在，因此2009年10月大东吴公司起诉本案，并没有超过法定诉讼时效。

二、关于大东吴公司诉请全部工程款的问题。

涉诉工程整体已于2007年3月由业主浙江天峰制药厂在未竣工验收的情况下实际使用。

根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条、第14条规定，可视为本案业主浙江天峰制药厂对涉诉工程质量的认可。

有鉴于此并审视在本判决作出其时间上已超过3年，因此对于大东吴公司主张全部工程款的请求，已符合双方约定的付款条件，应予照准。

三、关于大东吴公司诉请的逾期付款损失问题。

由于涉诉合同未约定具体内容，根据《解释》第17条、第18条规定，该损失应为升浙公司欠付14.4万元工程款的利息损失，具体金额的计算方法：

以浙江天峰制药厂2007年3月31日对涉诉工程实际使用及涉诉合同约定工程款支付的最后期限为依据，参照银行同期贷款利率经核算该利息损失为23889元。

综上，原判对本案纠纷定性及适用法律不当，且部分事实认定不清，应予以撤销；升浙公司的上诉请求，依据不充分，不予支持；大东吴公司的上诉，除逾期付款起算时间不妥外，其请求撤销原判支持全部工程款的主张，理由充分，予以支持。

二审法院据此判决：

一、撤销吴兴区人民法院湖吴商初字第1979号民事判决；二、升浙公司给付大东吴公司工程款14.4万元及其逾期付款利息损失23889元，共计167889元；三、驳回大东吴公司其他诉讼请求。

[评析]

审理本案有一个先决问题，就是本案中的钢构件加工承揽合同究竟为承揽合同还是建设工程合同，这不仅仅是个案由问题，更是一个法律适用问题，对当事人来说，则会影响到权利义务的具体分配。

一、建设工程合同与承揽合同之关系

各国民法典一般以当事人所约定的典型给付的种类为主要标准来区分合同的性质，而建设工程合同与承揽合同的典型给付实际上是相同的，即均以完成一定工作并交付工作成果为典型给付，这表明建设工程合同在本质上属于承揽合同，合同法第二百五十一条和第二百六十九条关于两者的定义以及第二百八十七条关于建设工程合同可适用承揽合同条款的规定亦可对此予以印证。

德国、意大利、瑞士、日本等绝大多数大陆法系国家的民法典都将建设工程合同归入承揽合同之中，而不单独作为有名合同作出规定。

追根溯源，我国将建设工程合同从承揽合同中分离出来的做法乃移植于苏联民法。

苏联把建设工程合同称为基本建设包工合同，并在民法典中将“基本建设包工”列为独立一章，位于“承揽”之后。

这是因为，在高度集中的计划经济体制之下，所有合同的唯一目的就是落实国家计划，而工程建设具有事关国计民生的极端重要性，这使得建设工程合同成为落实国家计划的重要工具，自然有独立出来予以规定的必要。

1981年出台经济合同法时，我国仍处于计划经济时代，理所当然地参照苏联的做法，将“建设工程承包合同”作为不同于承揽合同的一类合同单独作出规定，这种做法延续到了1999年的统一合同法之中。

虽然1994年1月的统一合同法立法方案和1995年1月的统一合同法草案第一稿中，建设工程合同都被作为一节归入承揽合同章中，但最终出台的合同法还是把建设工程合同与承揽合同并列加以规定。

这是因为当时建设工程合同中收回扣、送红包，造成建设工程质量低劣，造成桥倒屋蹋，造成严重的人身、财产损害的问题比较严重，不仅造成人民财产的极大损害，还败坏国家机关的作风，基于此种现状，立法者延续经济合同法的做法，专章规定建设工程合同对工程建设领域的违法违规行为加以详细规制。

二、建设工程合同与承揽合同之区分标准

由上可知，建设工程合同本质上属于承揽合同，只不过因为建设工程的重要性和工程建设领域的混乱状况，合同法才把建设工程合同从承揽合同中分离出来单独加以规定。

两者的区别仅在于所承揽工作内容的不同，即承揽建设工程的为建设工程合同，承揽其他工作的为承揽合同。

由此，两者的区分问题可转化为如何界定建设工程的问题。

在界定建设工程时，必须考虑到合同法将建设工程合同从承揽合同中分离出来的立法目的。

前文已述，合同法专章规定建设工程合同主要是为了规范建设市场，解决建设工程质量低劣的问题，近几年，建设领域拖欠工程款和民工工资的问题也日趋严重，最高人民法院出台《解释》作出特殊规定予以应对。

建设工程合同独立性得以确立的主要原因和合理化因素也正是这两个方面：

其一，规范建设市场，确保工程质量；其二，解决拖欠工程款和民工工资的问题。

在界定建设工程时，必须考虑到这两个立法目的并以之为指导。

可以说，对建设工程合同作出独立规定是基于建设市场的现实需要。

此外，界定合同法上的建设工程还应结合相关行政管理法规的规定。

由于建设工程的重要性，国家出台许多行政管理性法规对之加以规范，如城乡规划法、建筑法、招标投标法、《建设工程质量管理条例》、《建筑业企业资质管理规定》等等，这与建设工程合同法的第一个立法目的是相通的，也正是由于建设工程的重要性，合同法才将建设工程

合同专章加以规定，这些行政管理性法规能够印证建设工程合同法立法目的之所在，从而为界定合同法上的建设工程提供帮助。

三、本案中钢构件加工承揽合同的性质

本案中当事人双方签订的钢构件加工承揽合同，在名称上为加工承揽合同，一审法院根据合同名称直接认定为承揽合同。

然而，判断合同的性质不能仅仅以合同所冠之名称为依据，而必须考察合同的内容。

关于这一点，最高人民法院早在1996年11月就曾发布《关于经济合同的名称与内容不一致时如何确定管辖权问题的批复》，指出：

“合同约定的权利义务内容与名称不一致的，应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质。

”

根据二审查明的事实，先是升浙公司承包了浙江天峰制药厂1#仓库及地下室土建和钢结构房屋工程总承包工程项目，而后升浙公司将总承包中的1#仓库钢结构房屋工程部分的建设工作分包给大东吴公司并与之签订钢构件加工承揽合同。

虽然相较于土建工程，钢结构工程的施工工序稍微简单一些，但钢结构工程同土建工程一样需要保证工程质量，建设过程中也可能存在拖欠民工工资的问题，故有认定为建设工程的必要；另外，国家对钢结构工程承包企业实行严格的资质管理，原建设部《建筑业企业资质等级标准》将钢结构工程专业承包企业资质分为三个等级，对每个等级都规定了从业经验、从业人员、注册资本、年工程结算收入、设施设备等具体的标准，各个等级的企业只能承包与资质等级相符的钢结构工程，通过这些行政管理性法规，我们能够发现建设工程合同法立法目的之所在。

所以，1#仓库钢结构房屋工程应认定为建设工程，本案中的钢构件加工承揽合同应认定为建设工程合同。

最高人民法院《民事案件案由规定》在三级案由“建设工程合同纠纷”项下列出勘察合同纠纷、设计合同纠纷、施工合同纠纷、分包合同纠纷、监理合同纠纷和装饰装修合同纠纷六个四级案由，由于钢构件加工承揽合同事实上是升浙公司总承包工程项目下的一个分包合同，所以本案案由应定为建设工程分包合同纠纷。

四、本案其他的争议焦点

本案钢构件加工承揽合同的性质确定之后，法律适用问题亦随之解决，本案其他的争议焦点问题也可迎刃而解。

关于诉讼时效问题。

由于合同约定最后一期工程款于工程竣工验收合格1年内付清，而本案所涉工程并未经正式的竣工验收合格，因此大东吴公司的起诉并未超过法定诉讼时效。

关于诉请全部工程款问题。

根据《解释》第13条的规定，发包人擅自使用未经竣工验收的建设工程后，不得再对工程质量提出异议。

本案二审查明，涉诉工程已于2007年3月由业主浙江天峰制药厂在未竣工验收的情况下实际使用，表明业主认可工程质量符合约定。

既然工程质量符合约定，合同目的即已达到，升浙公司就应支付全部工程款，且至二审判决作出时该工程已被擅自使用3年多时间，根据利益衡量原则，二审法院对大东吴公司要求支付全部工程款的诉请予以支持。

关于逾期付款利息损失问题。

对欠付工程价款利息的计付标准，《解释》第17条、

第18条作了明确规定，二审法院根据该规定计算支持大东吴公司利息损失23889元。

篇二：

承揽合同与建设工程合同的区别是什么

承揽合同与建设工程合同的区别是什么

1、主体不同。

法律对建设工程合同的发包人和承包人的主体资格均有要求。

发包人一般为建设工程的建设单位，承包人为具有从事勘察、设计、施工业务资格的法人，而且要具有相应的资质。

自然人即不能成为建设工程合同的发包人，也不能成为承包人。

而承揽合同则不然，承揽人即可以是具有相应的资质的法人，也可以是其他单位或者个人，定作人可以是自然人、法人和其他组织。

2、合同标的的限定性不同。

建设工程合同的标的一般是比较大型的项目，而且在许多情况下要通过招投标的方式来签订合同。

而承揽合同的标的一般较小。

因此，为一般工程建设项目而订立的合同不属于建设工程合同，如自然人为修建或者装修房屋而与其他自然人或者单位订立的合同就属于承揽合同。

3、合同的要式性不同。

根据我国《合同法》的规定，建设工程合同应当采用书面形式;而承揽合同即可以是书面的亦可以是口头形式，而且在定作人为自然人时多采用口头形式。

4、主要工作可否交由第三人完成不同。

在建设工程合同中，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成，但主体工程必须自己完成;而在承揽合同中，除当事人另有约定外，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作。

5、工作交由第三方完成时责任承担者不同。

在建设工程合同中，第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任;而在承揽合同中，无论是承揽人经定作人同意将全部工作交由第三人完成，还是将辅助工作交第三人完成，都是由承揽人向定作人承担责任，第三人不向定作人承担责任。

6、合同计价条款的变动性不同。

一般来说，建设工程合同因工程量较大，工期较长，材料和费用在订立合同时难以准确计算，所以在结算时通常可以突破合同的计价条款。

而承揽合同中的价款条款较为固定，除经双方协商变更外，一般应当按照合同中约定的价款计算。

7、合同解除的条件不同。

根据法律规定，承揽合同的定作人享有解除权，可以随时解除合同;而在建设工程合同中，除具备双方约定或者法定的解除条件时，是不允许随意解除合同的。

8、一方违约时的救济方式不同。

在承揽合同中，定作人解除合同后，承揽只能要求定作人赔偿损失，而不能要求继续履行;而在建设工程合同中，除特定情形外，一方违约时，对方当事人都可以要求其继续履行。

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篇三：

承揽合同与建设工程合同的区别

浅析承揽合同与建设工程合同

实习律师陈清旭

2010年11月25日

一、案情简介

原告人刘某，系被害人张某之妻。

被告人卫某，系个体经营户。

被告人沈某，系美食城老板。

某日，卫某与沈某达成口头协议，沈某以1500元价格将该美食城二楼广告牌制作工程交由卫某完成。

卫某在没有营业执照及相关资格证明的情况下，雇佣不具备电工作业资格的张某从事广告牌霓虹灯接线工作。

工作过程中，卫某在未确认供电设备通电状态的情况下，安排张某进行霓虹灯线路与电源线路接驳，后张某不慎触电身亡。

刘某后起诉至法院，诉请卫某和沈某连带赔偿各项经济损失65万元人民币。

法院经审理认为，该案的灯箱广告牌制作工程不仅包括灯箱广告牌的制作工作，还包含灯箱广告牌的安装、内部电线接驳等施工工作，可见，该案灯箱广告牌制作工程属于建设工程，沈某为发包人，卫某为承包人。

根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：

雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。

雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应该知道接受法宝或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。

张某受雇于卫某，在从事雇佣活动中遭受人身损害，作为雇主的卫某理应承担赔偿责任。

沈某在发包灯箱广告牌制作工程时，没有严格审查卫某相应资质和安全生产条件，理应与卫某承担连带赔偿责任。

判决卫某与沈某连带赔偿65万元人民币。

二、承揽合同与建设工程合同区别

在实际生活中，该案往往被视为承揽合同，法院却认定为建设工程合同。

它究竞是承揽合同，还是建设工程合同？

要想对该合同的性质作出准确的判断，就必须弄清这两种合同之间的区别。

一是合同定义不同。

根据《合同法》的规定，建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。

二是合同主体不同。

建设工程合同的主体是发包人和承包人，法律对建设工1程合同的发包人和承包人的主体资格均有明确要求，发包人一般为建设工程的建设单位，承包人为具有从事勘察、设计、施工业务资格的法人，应当在依法取得的资质等级许可的业务范围内承揽工程。

自然人不能成为建设工程合同的发包人，也不能成为承包人。

而承揽合同则不然，承揽人即可以是具有相应的资质的法人，也可以是其他单位或者个人，定作人可以是自然人、法人和其他组织。

三是合同标的限定性不同。

建设工程合同的标的一般是比较大型的项目，而且在通常情况下要通过招投标的方式来签订合同（《建筑法》第十九条规定：

建筑工程依法实行招标发包，对不适于招标发包的可以直接发包。

）。

而承揽合同的标的一般较小，如自然人为修建或者装修房屋而与其他自然人或者单位订立的合同就属于承揽合同。

四是合同的要式性不同。

根据《合同法》的规定，建设工程合同应当采用书面形式；而承揽合同即可以是书面的，亦可以是口头形式，而且在定作人为自然人时多采用口头形式。

五是工作交由第三方完成时责任承担者不同。

在建设工程合同中，第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任；而在承揽合同中，无论是承揽人经定作人同意将全部工作交由第三人完成，还是将辅助工作交第三人完成，都是由承揽人向定作人承担责任，第三人不向定作人承担责任。

六是合同解除的条件不同。

根据《合同法》第二百六十八条规定：

定作人可以随时解除合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。

而在建设工程合同中，除具备双方约定或者法定的解除条件时，是不允许随意解除合同的。

七是风险责任承担方式不同。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：

雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任；第十条规定：

承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。

但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承当相应的赔偿责任。

这就表明，在发包人、定作人存在过失情形下，发包人承担连带损害赔偿责任，定作人则承担按份赔偿责任。

三、判决评析

综上，该案卫某与沈某的合同当事人均为自然人，采用口头形式订立，标的额仅为1500元，沈某可随时解除合同，该合同应当属于承揽合同，沈某对张某的身亡不需承担赔偿责任，除了沈某对卫某、张某的指示存在过失。

而在该案中，2法院以“灯箱广告牌制作工程不仅包括灯箱广告牌的制作工作，还包含灯箱广告牌的安装、内部电线接驳等施工工作”为由，推定该案灯箱广告牌制作工程属于建设工程”。

这显然是片面理解施工的定义，建设工程合同中施工的含义应仅仅属于大型项目的施工。

农村中常见的自然人为其他自然人修建小型房屋尚且属于承揽合同，这里面也包含了大量的门窗安装、电线铺设等工作。

举重以明轻，个人以为，无论从哪个角度看待案中合同，都系承揽合同。

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