二建建设工程法规及相关知识.docx
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二建建设工程法规及相关知识
建设工程法律体系
法律体系的基本框架
序号
法律部门
包括的主要法律
宪法
民法商法
民法通则、合同法、物权法、侵权责任法、公司法、招标投标法
行政法
行政处罚法、行政复议法、行政许可法、环境影响评价法、建筑法等
经济法
土地管理法、标准化法、节约能源法、反垄断法
社会法
劳动法、安全生产法、劳动合同法、矿山安全法等
刑法
刑法
诉讼与非诉讼程序法
民事诉讼法、行政诉讼法、刑事诉讼法、仲裁法、
法的形式和效力层级
一、法的形式学习时特别注意掌握两个层次的问题，一是教材中关于各种法律形式的例举性规定，容易考。
二是《立法法》第条的规定。
制定单位
名称
法律地位
宪法
全国人大
《宪法》
地位和效力最高
法律
全国人大及常委会
《法》
效力低于宪法，高于其他法
行政法规
国务院
《条例》
《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》
效力低于宪法和法律
地方性法规、自治条例和单行条例
省、自治区、直辖市、省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常务委员会
部门规章
国务院各部委
《办法、规定》
效力低于宪法和法律、行政法规
地方规章
地方政府
《地办法、规定》
部门规章效力低于法律、行政法规
地方政府规章效力低于法律、行政法规，低于同级或上级地方性法规
二、法的效力层级
★需要由有关机关裁决适用的特殊情况
、
（）法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。
（）行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。
、地方性法规（地方人大制定）与部门规章（国务院部委制定）之间对同一事项的规定不一致，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当适用地方性法规；国务院认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决
、部门规章之间、部门规章（国务院部门）与地方政府规章（地方政府）之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决
（六）备案和审查
建设工程法人制度
一、法人的分类
法人
分类
取得法人资格的时间★
企业法人
是指以营利为目的，从事生产经营活动的法人，企业法人也就是营利法人
经工商行政管理机关核准登记后取得法人资格
非企业法人
机关法人
如建设行政主管部门
有独立经费的机关从成立之日起，具有法人资格
事业单位法人
如学校
不需要登记的，从成立之日起，具有法人资格；需要登记的，经核准登记，取得法人资格。
社会团体法人
如消费者协会
建设工程代理制度
二、建设工程代理的终止
委托代理
法定代理或指定代理
（）代理期间届满或者代理事务完成；
（）被代理人取消委托或者代理人辞去委托；
（）代理人死亡；
（）代理人丧失民事行为能力；
（）作为被代理人或者代理人的法人终止。
（）被代理人取得或者恢复民事行为能力；
（）被代理人或者代理人死亡；
（）代理人丧失民事行为能力；
（）指定代理的人民法院或者指定单位取消指定；
（）由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。
★三、无权代理与表见代理
（一）无权代理
、无权代理一般存在三种表现形式：
（）自始XX。
（）超越代理权。
（）代理权已终止。
、后果：
效力待定的行为
（）被代理人追认——转化为有权代理。
（）被代理人不予追认的——对被代理人不发生效力。
（二）表见代理
一是行为人没有代理权；二是表面上有足以使人相信有代理权的实施；三是该代理行为有效。
、表见代理的构成要件
★（）须存在足以使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由。
这是构成表见代理的客观要件。
（）须本人存在过失。
其过失表现为本人表达了足以使第三人相信有授权意思的表示，或者实施了足以使第三人相信有授权意义的行为，发生了外表授权的事实。
（）须相对人为善意。
这是构成表见代理的主观要件。
如果相对人明知行为人无代理权而仍与之实施民事行为，则相对人为主观恶意，不构成表见代理。
．表见代理的法律后果
行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
（三）本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。
——推定该代理有效
物权制度
物权的法律特征和主要种类
一、物权的法律特征
《物权法》规定，本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。
物权具有以下特征：
支配权,绝对权,财产权,排他性
二、物权的种类
物权是指权利人对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。
分类
内容或特征
权能
物权
所有权
所有权，是指所有人对自己的不动产或者动产依法享有占有、使用、收益、处分的权利。
占有：
占有权是行使物的使用权的前提条件
使用：
对财产的实际利用和运用的权能
收益：
处分：
最基本的权利，是所有权内容的核心
用益物权
指当事人依据法律规定，用益物权人队他人所有的不动产或动产，依法享有的占有、使用和收益的权利。
担保物权
是指担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的视线担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利
土地所有权、建设用地使用权和地役权
二、建设用地使用权
★设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。
工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。
建设用地使用权自登记时设立。
登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。
（三）建设用地使用权的流转、续期和消灭
建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律另有规定的除外。
建设用地使用权人将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，应当符合以下规定：
（）当事人应当采取书面形式订立相应的合同。
使用期限由当事人约定，但不得超过建设用地使用权的剩余期限。
（）应当向登记机构申请变更登记。
（）附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。
住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。
三、地役权
地役权自地役权合同生效时设立。
地役权的变动
需役地以及需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，受让人同时享有地役权。
物权的设立、变更、转让、消灭和保护
一、物权的设立、变更、转让和消灭
（一）不动产物权的设立、变更、转让和消灭
．不动产物权的设立、变更、转让和消灭行为的生效。
不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。
依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。
不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。
★．物权变动的基础往往是合同关系，如买卖合同导致物权的转让。
需要注意的是，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。
二、动产物权的设立和转让
动产物权以占有和交付为公示手段。
动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。
动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。
船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。
债的基本法律关系
建设工程债的发生根据
根据《民法通则》的有关规定，债的发生根据主要包括如下几种：
合同、不当得利、无因管理、侵权行为等
不当得利:
不当得利是指没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失。
无因管理:
无因管理是指没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失而进行管理或者服务的行为。
知识产权制度
知识产权的法律特征
知识产权是权利人对其创造的智力成果依法享有的权利。
一、知识产权的基本类型
我国的知识产权包括著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权以及其他科技成果权。
其中，前三类权利构成了我国知识产权的主体.
建设工程知识产权的常见种类
一、专利权
（一）专利权的概念
（二）专利法保护的对象
我国《专利法》保护的是发明创造专利权，并规定发明创造是指发明、实用新型和外观设计。
发明是专利权保护的最主要对象。
（三）授予专利权的条件
．授予发明和实用新型专利权的条件
授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。
（）新颖性。
新颖性是指该发明或者实用新型不属于现有技术，也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政主管部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。
但是，申请专利的发明创造在申请日前个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：
①在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；②在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；③他人未经申请人同意而泄露其内容的。
（）创造性。
（）实用性。
．授予外观设计专利权的条件
授予专利权的外观设计，除了新颖性外，外观设计还应当具备富有美感和适于工业应用两个条件。
（四）专利权人的权利和期限、终止、无效
专利权的期限:
发明专利权的期限——年，
实用新型专利权和外观设计专利权的期限——年，均自申请日起计算。
三、著作权
著作权主体
著作权的主体是指从事文学、艺术、科学等领域的创作出作品的作者及其他享有著作权的公民、法人或者其他组织。
在特定情况下，国家也可以成为著作权的主体。
、单位作品——单位为作者
由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。
如招标文件、投标文件，往往就是单位作品。
单位作品的著作权完全归单位所有。
、职务作品
职务作品与单位作品在形式上的区别在于，单位作品的作者是单位，而职务作品的作者是公民个人。
一般情况下，职务作品的著作权由作者享有，但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。
作品完成年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。
、委托作品
在建设工程活动中，有些作品属于委托作品。
一般情况下，勘察设计文件都是勘察设计单位接受建设单位委托创作的委托作品。
受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。
合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。
委托作品与职务作品见页的案例
（四）著作权的保护期
（）作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。
（）公民的作品，其发表权、使用权和获得报酬权的保护期，为作者终生及其死后年。
如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第年的月日。
（）法人或者其他组织的作品、著作权（署名权除外）由法人或者其他组织享有的职务作品，其发表权、使用权和获得报酬权的保护期为年，截止于作品首次发表后第年的月日，但作品自创作完成后年内未发表的，不再受著作权法保护。
建设工程担保制度
建设工程保证担保的方式和责任
《担保法》规定，担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。
一、保证的基本法律规定
（一）保证合同
保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。
保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。
★
（二）保证方式当看到关于保证的题目，首先判断是一般保证还是连带责任保证
保证的方式有两种：
（）一般保证；（）连带责任保证。
当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。
当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
（四）保证责任:
保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。
当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
（五）保证期间
（）一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起个月。
（）连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起个月内要求保证人承担保证责任。
★．保证期间内的合同变更
（）保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。
保证合同另有约定的，按照约定。
（）保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务．不再承担保证责任。
（）债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。
保证合同另有约定的，按照约定。
抵押权、质权、留置权、定金的规定
一、抵押权
★抵押物
可以抵押的财产
登记
不得抵押的财产（、多选）
（）建筑物和其他土地附着物（包括正在建造的建筑物）；
法定登记
（抵押权自登记之时设立）
（）土地所有权；
（）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；
（）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；
（）所有权、使用权不明或有争议的财产；
（）依法被查封、扣押、监管的财产；
（）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。
（）建设用地使用权；
（）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；
（）抵押人依法有权处置的国有机器、交通运输工具和其他财产
自愿登记
（抵押权自抵押合同生效之时设立，未登记的，不得对抗善意第三人）
（）生产设备、原材料、半成品、产品；
（）依法可以抵押的其他财产。
（三）抵押的效力
抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。
同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：
二、质权
质押担保的分类
质押分为动产质押和权利质押。
动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。
能够用作质押的动产没有限制。
★权利质押一般是将权利凭证交付质押人的担保。
可以质押的权利包括：
（）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；（）依法可以转让的股份、股票；（）依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权；（）依法可以质押的其他权利。
三、留置
★因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。
★四、定金
、定金罚则:
给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
、定金合同与定金数额
定金合同从实际交付定金之日起生效。
定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的％\
建设工程保险制度
保险与保险索赔的规定
（二）保险合同
保险合同一般是以保险单的形式订立的。
保险合同分为财产保险合同、人身保险合同。
．财产保险合同
建筑工程一切险和安装工程一切险即为财产保险合同。
．人身保险合同
保险人对人身保险的保险费，不得用诉讼方式要求投保人支付。
二、保险索赔
（一）投保人进行保险索赔须提供必要的有效的证明
（二）投保人等应当及时提出保险索赔
建设工程保险的主要种类和投保权益
★一、建筑工程一切险（及第三者责任险）（单选）
（一）投保人与被保险人
、投保人——工程开工前，发包人应当为建设工程办理保险，支付保险费用。
、被保险人具体包括：
（）业主或工程所有人；（）承包商或者分包商；（）技术顾问，包括业主聘用的建筑师、工程师及其他专业顾问。
（二）保险责任范围:
（）自然事件（）意外事故
（五）赔偿金额
保险人对每次事故引起的赔偿金额以法院或政府有关部门根据现行法律裁定的应由被保险人偿付的金额为准，但在任何情况下，均不得超过保险单明细表中对应列明的每次事故赔偿限额。
在保险期限内，保险人经济赔偿的最高赔偿责任不得超过本保险单明细表中列明的累计赔偿限额。
（六）保险期限
建筑工程一切险的保险责任自保险工程在工地动工或用于保险工程的材料、设备运抵工地之时起始，至工程所有人对部分或全部工程签发完工验收证书或验收合格，或工程所有人实际占用或使用或接收该部分或全部工程之时终止，以先发生者为准。
建设工程法律责任
法律责任的基本种类和特征
按照违法行为的性质和危害程度，可以将法律责任分为：
刑事法律责任、民事法律责任、行政法律责任
建设工程民事责任的种类及承担方式
一、民事责任的种类:
民事责任可以分为违约责任和侵权责任两类。
二、民事责任的承担方式
《民法通则》规定，承担民事责任的方式主要有：
（）停止侵害；（）排除妨碍；（）消除危险；（）返还财产；（）恢复原状；（）修理、重作、更换；（）赔偿损失；（）支付违约金；（）消除影响、恢复名誉；（）赔礼道歉。
以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
三、建设工程民事责任的主要承担方式
（一）返还财产
（二）修理
（三）赔偿损失
（四）支付违约金
建设工程行政责任的种类及承担方式
一、行政处罚
在建设工程领域，法律、行政法规所设定的行政处罚主要有：
警告、罚款、没收违法所得、责令限期改正、责令停业整顿、取消一定期限内参加依法必须进行招标的项目的投标资格、责令停止施工、降低资质等级、吊销资质证书（同时吊销营业执照）、责令停止执业、吊销执业资格证书或其他许可证等。
二、行政处分
行政处分是指国家机关、企事业单位对所属的国家工作人员违法失职行为尚不构成犯罪，依据法律、法规所规定的权限而给予的一种惩戒。
行政处分种类有：
警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。
建设工程刑事责任的种类及承担方式
《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法，》）规定，刑罚分为主刑和附加刑。
主刑包括：
（）管制；（）拘役；（）有期徒刑；（）无期徒刑；（）死刑。
附加刑包括：
（）罚金；（）剥夺政治权利；（）没收财产；（）驱逐出境。
一、工程重大安全事故罪
《刑法》第条规定，建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的，对直接责任人员处年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；后果特别严重的，处年以上年以下有期徒刑，并处罚金。
二、重大责任事故罪
《刑法》（《刑法修正案（六）》）第条、第条规定，在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处年以上年以下有期徒刑。
强令他人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处年以上有期徒刑。
安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处年以上年以下有期徒刑。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害矿山生产安全刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，具有下列情形之一的，属于重大伤亡事故或者其他严重后果：
（）造成死亡人以上，或者重伤人以上的；（）造成直接经济损失万元以上的；（）造成其他严重后果的情形。
三、串通投标罪
《刑法》第条规定，投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照以上规定处罚。
施工许可法律制度
《建筑法》规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。
按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。
施工许可证和开工报告的适用范围
我国目前对建设工程开工条件的审批，存在着颁发“施工许可证”和批准“开工报告”两种形式。
多数工程是办理施工许可证，部分工程则为批准开工报告。
一、施工许可证的适用范围
（一）需要办理施工许可证的建设工程
在中华人民共和国境内从事各类房屋建筑及其附属设施的建造、装修装饰和与其配套的线路、管道、设备的安装，以及城镇市政基础设施工程的施工，建设单位在开工前应当依照本办法的规定，向工程所在地的县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。
★
（二）不需要办理施工许可证的建设工程
《建筑工程施工许可管理办法》规定，工程投资额在万元以下或者建筑面积在平方米以下的建筑工程，抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，可以不申请办理施工许可证。
（三）不重复办理施工许可证的建设工程
按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。
这有两层涵义：
一是实行开工报告批准制度的建设工程，必须符合国务院的规定，其他任何部门的规定无效；二是开工报告与施工许可证不要重复办理。
（四）另行规定的建设工程
《建筑法》规定，军用房屋建筑工程建筑活动的具体管理办法，由国务院、中央军事委员会依据本法制定。
二、实行开工报告制度的建设工程
开工报告审查的内容主要包括：
（）资金到位情况；（）投资项目市场预测；（）设计图纸是否满足施工要求；（）现场条件是否具备“三通一平”等的要求。
申请主体和法定批准条件
一、施工许可证的申请主体
《建筑法》规定，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。
★★二、施工许可证的法定批准条件
（一）已经办理该建筑工程用地批准手续
（二）在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证
（三）需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求
（四）已经确定建筑施工企业
发生以下几种情形，所确定的施工企业无效：
（）按照规定应该招标的工程没有招标；
（）应该公开招标的工程没有公开招标；
（）肢解发包工程；
（）将工程发包给不具备相应资质条件的企业。
（五）有满足施工需要的施工图纸及技术资料
《建设工程质量管理条例》第条规定，“建设单位应当将施工图设计文件报县级以上人民政府建设行政主管部门或者其他有关部门审查”。
“施工图设计文件未经审查批准的，不得使用”。
（六）有保证工程质量和安全的具体措施
《建设工程质量管理条例》第条进一步规定：
“建设单位在领取施工许可证或者开工报告之前，应当按照国家有关规定办理工程质量监督手续。
应当提供建设工程有关安全施工措施的资料”；
★（七）建设资金已经落实
（）建设工期不足一年的，到位资金原则上不得少于工程合同价的％，建设工期超过一年的，到位资金原则上不得少于工程合同价的％；（年单选）
（）建设单位应当提供银行出具的到位资金证明，有条件的可以实行银行付款保函或者其他第三方担保。
（八）法律、行政法规规定的其他条件
目前，已增加的施工许可证申领条件主要是监理和消防设计审核。
略
建设行政主管部门应当自收到申请之日起日内，对符合条件的申请颁发施工
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