试论我国的物权变动模式.docx

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试论我国的物权变动模式

试论我物权变动模式

法学院庄晗201300040134

［摘要］物权的变动是指物权的产生、变更和消灭。

建立一种合理的物权变动模式是维护交易安全、进行有效的物权保护,形成良好物权秩序的基础。

流行的物权变动模式有物权变动模式有债权意思主义，物权形式主义和债权形式主义三种。

［关键词］物权变动债权意思主义债权形式主义物权形式主义二元化物权变动模式

物权的变动是指物权的产生、变更和消灭。

从权利主体角度看,即指权利人对物权的取得,变更和丧失。

物权作为一种重要的私有财产权,它是权利主体生存的基本保障,也是权利主体人格独立的必要条件。

因此，物权变动在私法领域中的意义毋需多言。

所以物权变动应该是严谨和严肃的，需要用一定的可以遵循的模式，而不是随心所欲的。

研究物权变动模式对确保物权变动的效力和秩序,从而达到稳定社会秩序和交易安全发挥着重要作用。

现今流行的物权变动模式大致可以分为三种，即物权形式主义，债权意思主义和债权形式主义。

物权形式主义以德国民法典为代表，是指物权变动除了要有债权的合意外，还需要具备一定的形式，即为独立的物权行为，承认物权行为的无因性。

物权变动中的债权合同只能发生债权法上的权利义务关系，欲发生物权变动，还必须借助独立于债权合同而存在的物权合同。

既为公示，这是物权变动成立的生效要件。

这即是所谓的物权行为的独立性。

物权变动是物权行为的效力，与其原因行为的债权行为效力无关，如果原因行为（债权合同）无效或被撤消，依此原因行为所为的物权行为不能当然失效，当事人只能基于不当得利请求救济，而不能依据物权请求权要求返还原物，并以此来实现对交易中第三人的保护，这就是物权行为的无因性。

物权合同的核心是“物权的合意”，但仅有独立于债权意思的物权合意尚不足以引起物权变动，还必须具备一定的形式，方可最终引起物权变动。

其中，不动产须有登记，动产须有交付。

如果没有登记或交付行为，即使有债权合同与物权合意，也不能发生物权变动。

物权形式主义中的物权变动由物权行为和债权行为共同组成，严格贯彻公示原则，承认物权行为的无因性，在保障交易安全的同时，使法律关系客观化，明确化，当事人间的物权变动关系对第三人的公示关系一致。

但同时也导致交易过程变得繁琐抽象，另人难以理解，甚至违背日常生活习惯，忽视了当事人的意志自由，弱化了对真实权利人的保护。

债权意思主义以法国民法典为代表，是指物权变动只需要根据当事人关于物权变动的债权合意就可以发生，不承认独立的物权合意的存在，也无须任何外在的表现形式。

物权变动仅依当事人之间的债权合意就可以实现，不需要任何外在的形式。

不动产物权移转所为的登记或者动产物权移转的转移占有，系对抗要件，而非物权变动的成立或生效要件。

其二，不存在独立于债权合意之外的“物权合意”。

物权变动只是债权合同的当然结果，在立法上不承认物权行为理论。

其三，既然不存在物权行为的概念，因而物权变动的效果自然受原因行为（债权合同）的影响，物权行为无因性无从谈起，采用善意取得制度来实现对于物权变动中第三人的保护。

债权意思主义认为所有权是一种纯粹的观念构造，所有权的转移，仅需有单纯的、诺成的合意即可，无须贯彻公示原则，公示不具备公信力。

由于公示为第三人提供的仅是一种“消极信赖”，而不是“积极信赖”，第三人仅能由没有公示认为未发生物权变动，而不能认为一旦公示即发生物权变动，即第三人是无法从公示中知晓是否真的发生了物权变动的。

故意思主义下，公示不具备公信力。

无公示即无物权变动。

物权的公示为第三人提供的是一种“消极信赖”，即一物权虽然发生变动，但只要没有公示，由此便可认为没有物权变动发生。

即使公示内容与真正的权利状态不同，亦信赖该权利状态为不存在。

公示仅作为物权变动的对抗要件。

债权意思主义充分贯彻了民法的意思自治的基本原则，集中反映了民法的私法性格，以自然法思想为基础，基于个人主义的价值观念，强调国家对于个人的干预必须是最低限度的，从而可以实现市民阶层追求自由、平等的要求。

意思主义认为的观念的所有权是对自然法所倡导的个人主义和自由主义思想的贯彻，负载着主体的人格尊严与价值，认为主体意思所至，物权关系应随之变动，所有权的移转行为被观念的债权契约所吸收，使之成为债权行为的效果构成，系对当事人意思的充分尊重。

且法律未强行规定统一物权变动的方法，给当事人提供了充分的自由选择的空间，避免了各种繁琐的形式，灵活简便，有利于简化交易程序，促进交易迅捷，意思主义的确立系对古代法形式主义的超越，有着深远的历史意义。

正如肖厚国先生所言，“（意思主义）这种立法主义涤荡了物权交易的繁琐形式，保障了交易的迅捷；同时也使物权交易当事人的自主意思获得最充分的表达，排除了国家权利对物权交易的介入和干涉，避免国家对私的生活的侵扰，从而拓宽和提升了人的生存境界，使人的存在的主体性不至于被掩映在国家权力与交易形式编织的罗网之中。

”然而,债权意思主义模式因其自身特征,过分追求个人意思自由和交易效率,也难免存在一些缺陷:

首先,存在法理上的逻辑矛盾。

在债权意思主义立法下,债权合同成立时买受人即取得标的物所有权,但不经公示不具有对抗第三人的效力。

众所周知,所有权等物权是对世权,对世应该是毫无条件的,可以对抗当然包括第三人在内的一切人。

这样矛盾就出现了,既然买受人己取得标的物的所有权,但如果未经公示就不能对抗第三人,那么,只有公示条件才可发生对抗效力的物权,这是否还是真正意义上的物权,让人难以理解。

买受人取得的是所有权么?

所有权是对世权,不能对抗第三人的所有权是一种什么样的所有权呢?

要么买受人没有取得所有权,要么他取得的不是所有权。

台湾学者王泽鉴先生也认为,公示对抗主义“有以成立物权不得对抗第三人之弊,与物权之本质不合,理论上也不当”。

第二,缺乏足够的交易安全。

物权变动依当事人意思表示一致就发生法律效力,买受人在此时成为合法所有人,只要没有公示,买受人将标的物再次转让的行为也是所有权处分,次买受人也可以基于买卖合同的签订而取得合法所有权,依次类推下去,如标的物经再次转让,次买受人的买受人亦可根据买卖合同而取得合法所有权。

如此众多“所有权”之间的利益该如何衡量?

价值那个轻那个重?

债权意思主义模式并没有能提供完善的解决规则。

又因为生效的物权不能对抗第三人,所以取得的物权不论是所有权、用益物权还是担保物权,都处于被他人追夺的危险之中。

在一个物上容易产生多个处分权,取得的物权处于他们追夺的风险中,这两种弊端交叉循环,显得意思主义模式过分保护主体意思自由,而对于交易安全的保护太过于疏漏,交易安全不可避免地存在着威胁。

第三,无法协调交易当事人之间的利益。

2`意思主义模式下,买受人在债权合同成立时获得所有权人的地位,合同履行时,买受人就可以行使物上请求权,而出卖人变成债权人。

所有权的转移与合同的履行相分离,同时履行抗辩权的行使与所有权的转移无牵连,出卖人只能以物的拒绝交付而不能以所有权的转移行使同时履行抗辩权。

这就造成了,在同一交易关系中,买受人享受所有人的地位,而出卖人享有债权人的地位,交易双方利益出现不平衡,债权意思主义模式没有注意平衡双方当事人的利益。

最后,增加交易成本。

在债权意思主义模式下,特别是不动产转移,由于登记只是对抗要件而不具有公信力,交易过程中当事人为了确定自己取得的物权可获得有效的法律保护,而不惜聘请律师来调查产权的真实性,或者,他们还不得不通过购买产权保险来承担权利受不到保护时的风险,以避免遭受更大的财产损失。

聘请律师、买产权保险都增加了交易的成本

债权形式主义以奥地利民法典为代表，是对债权意思主义和物权形式主义的折中，指物权因法律行为发生变动时，当事人间除有债权合意外，还需履行登记或交付的法定方式。

即虽然原则上要求以交付或登记行为作为标的物所有权移转的表征，但并不承认所谓物权合意的存在，物权变动法律效果的发生是债权合同这一法律行为与交付或登记这一事实行为相结合而产生的结果，债权合同是所有权移转的内在动力和根本原因。

发生债权的意思表示即为物权变动的意思表示，二者合一，并没有什么区别，此与债权意思主义同，而与物权形式主义相异。

发生物权变动的法律行为，仅有当事人之间的债权意思表示尚有未足，仍须履行登记或交付的法定方式。

就物权变动须具备一定形式而言，与物权形式主义相同，与债权意思主义相异。

物权的变动，仅须在债权的意思表示之外加上登记或交付即可，不需另有物权的合意，故无所谓物权行为的独立性。

物权行为既无独立性，则物权行为之效力自然受其原因关系及债权行为的影响，故也无物权行为无因性可言。

债权形式主义被称为折中主义，一方面具有纯粹意思主义的优点，使债权意思表示直接作为物权变动的唯一动力，否认物权合意的独立存在，简化了交易程序，避免了因理论认知的复杂性所带来的一系列问题；另一方面又具有物权形式主义的优点，债权形式主义将物权变动的命运紧系于公示这一物质形式，系在维护交易安全的法律价值上予以侧重考虑，力求在个人价值与社会价值之间寻求一比较完善的平衡点。

概言之，债权形式主义既充分尊重了当事人的意思，又使物权变动当事人之间的内部关系与对第三人之间的外部关系相统一，从而切实保障了物权交易的快捷和安全。

但同时我们也不可否认债权形式主义在法理上存在着缺陷，混淆了债权变动和物权变动。

因为双方当事人在合同生效后并非必然地发生物权移转,合同生效与物权转移并非同时发生,所以法理上有必要把物权变动和债权变动区分开来损害合同当事人的利益。

过于注重保护第三人利益,当第三人不存在时,仍坚持该制度设计会在双方当事人之间产生物权变动的不确定性。

从我国现行的物权法看，起草者对各国物权变动模式的利弊进行了认真深入地研究,充分吸取了各国经验,并且立足于我国现实,注重总结过去司法实践的经验,对物权变动模式作了较为先进的规定,既没有采纳德国法中的物权行为理论,也没有采纳法国法中的债权意思主义,而是采取了形式主义与意思主义相结合的模式,即以形式主义为主,意思主义为例外的二元化物权变动模式。

《物权法》第9条规定:

“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登一记,发生效力:

未经登一记,不发生效力,但法律另有规定的除外。

”第23条规定:

“动产物权的设立和转让,自交付时发生效力,但法律另有规定的除外。

”这两条为不动产、动产物权的变动规定了一般的生效要件一公示。

其中,不动产物权变动以登记为公示方法,动产物权变动以交付为公示方法,未经公示,物权变动不发生效力。

采形式主义固然符合法理,但是一个国家的法律不能只建立在法理的基础上,它还必须和一个国家的现实情况紧密相连。

法律是为人服务的。

尤其是物权法,它是保护劳动群众合法财产的法律,应当与民众的生活息息相关,着力为广大群众的利益服务。

鉴于我国目前农村的实际情况,《物权法》对于土地承包经营权和地役权的变动等没有要求以公示为要件,而是采纳了意思主义。

兹以为这种二元化物权变动模式，有效地结合了两种物权变动模式的有点，并很大程度的避开两种模式的缺陷，保障了交易的便捷，维护了交易的安全，符合我国传统的法律传统和交易习惯，较为契合我们国家的社会经济发展状况。

但在适用过程中我们也会发现一系列问题，比如二元化模式在物权立法上存在着明显的不足，造成了物权法体系矛盾。

同时削弱了公示生效主义的公信力，导致物权变动存在着一定风险。

对第三人保护模式的善意取得制度存在不足，在不动产物权登记方面也存在着缺陷。

因此，在未来我们应该在适用过程中不断完善，比如吸取物权形式主义模式中的合理成分确立区分原则，有条件的适用公信原则和完善善意取得制度进而加强保护第三人的力度，实行统一的不动产登记制度。

建立一种合理的物权变动模式是维护交易安全、进行有效的物权保护,形成良好物权秩序的基础。

因此在物权变动模式的研究上还任重道远

［参考文献］

1.肖厚国:

《物权变动研究》,法律出版社,2002年版

2.王泽鉴：

《民法学说与判例研究》（第一册），中国政法大学出版社1998年版

3.孙宪忠：

《论物权法》，法律出版社2001年10月版。

4.梁慧星：

“制定中国物权法的若干问题”，载梁慧星主编：

《民商法论丛》第16卷，金桥文化出版（香港）有限公司2000年版。

5.孟勤国：

《物权二元结构论》，人民法院出版社2002年1月版。

6.梁慧星：

《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年3月版。