商法笔记范建.docx
《商法笔记范建.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《商法笔记范建.docx（50页珍藏版）》请在冰点文库上搜索。
商法笔记范建
商法笔记-范建
商法
商法概述
第一商法概念、特征、基本原则
商法概念：
商法是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系，即商事关系的法律规范的总称。
有广义和狭义之分，狭义：
商法仅仅指商法典及其附属法规，如商法典及其施行法等等；广义：
商法包括全部商事法律部门，不仅包括商法典，即商人身份法和商行为法等内容，而且包括全部商事经济活动密切相关的各种法律，如公司、票据、银行、保险、运输、代理、信托、消费者保护、工商权利保护等法律。
特征
（1）商法调整行为的营利性特征。
指经济主体通过经营活动而获取经济利益的特性，是主要特性。
（2）商法调整对象的特定性。
或者仅适用与履行了商事登记而具有商主体资格的人，或者仅适用于商行为。
（3）商法规范较强的技术性和易变性。
（4）商法的公法性。
商法作为调整上市交易主体关系的法律作为民法的特别法，从根本上说属于私法范畴。
同时包含大量的公法性条款，即国家通过立法形式而敢于上市交易活动的规范，如商事登记，商号等
（5）商法的国际性。
起源于商事交易习惯，而商事交易本身
商事关系,简单地说,就是具有商事主体资格的自然人或法人,以营利为目的,进行营利性行为而形成的社会关系.（就是一定社会中通过市场经营活动而形成的社会关系。
它主要包括两个部分：
商事组织关系和商事交易关系。
）
四、商事关系分类
从主体类型化角度可将商事关系区分为四类:
商主体与商主体之间以营利为目的的商事关系;
商主体与作为监管者的非商主体之间与营利相关的商事关系;
商主体与作为消费者的非商主体之间基于商主体的营利目的而形成的商事关系
非商主体与非商主体之间偶尔为之的营利性行为形成的商事关系.
五、商法对商事关系的特别调整
1），商法有独特的调整对象。
商法调整的是商事关系，包括商事交易关系和商事组织关系。
从商法调整的交易关系来看，其具有以下特点：
商事交易主体从自然人到商事公司；交易客体从特定物到种类物，从有形商品到无形的证券化、票据化的权利；交易目的从对标的物的实际利用到追求营利；交易关系链由短到长；交易特点从随机性到营业性；交易条件从任意到定型化。
从商法调整的组织关系来看，其规范的是以营利为目的的商人，包括商个人、商合伙和商法人。
其惟有通过商业登记依法取得经营资格才具有商事能力，从事商事活动。
2），商法有独特的调整方法
与民法注重自由和公平不同，商法更注重营利。
在各国商法中，无论是其商业登记制度、商业账簿制度、商业财产制度、商号制度，还是有关交易、代理、仓储、票据、证券、海商、保险等特别法规则，无一不考虑商事活动的营利性。
商法中有关利率、结算、税收、公示原则，以及交易公平、迅捷、安全、效益等原则，都从不同角度反映了商法强调营利目的的价值取向。
3），商法有独特的调整原则。
4），商法有相对独立的体系和结构。
第五当代中国商法体系
我国商法体系的概念
指商法作为一个独立的法律部门，其内部具有逻辑联系的各项商事法律制度所组成的系统结构。
商法体系的构成
1）传统商法体系：
商身份法，包括商人的概念和种类；商人资格之取得，商人名称即商号；商人财产管理即商事登记；商人权利委托即经理权、代办权；商人的特殊形式即从事辅助性行为的商人如代理商；商人身份补救措施或不完全星戴如表现善根等
商行为法，涉及一般商行为：
商事物权，商事债权，商事交易中的交互计算方式等内容
和特殊商行为：
商事买卖、商事代理、居间、信托、运输等
2）现代商法体系：
商身份法，商事组织法，商事管理法，商事行为法，商事秩序法，
商法不仅涉及商人身份，还规定勒商事经营机构的组织程序和结构如企业法，公司法等，不仅确认了商行为的种类，范围，法律效力，还规定勒对行为者和行为本身的管理措施，如证券交易法，期货交易法等，
我国商法的渊源
（1）法律，公司法、票据法、证券法等
（2）行政法规，国务院及其归属机构制定的规范性文件，如公司登记管理条例，银行结算方法等
（3）地方性法规，地方国家权力机关和行政机关制定的规范性文件，如深圳经济特区商事条例等
（4）国际条约、国际惯例。
我国参加的国际条约，如国际贸易术语解释通则，国际商事合同通则等
（5）立法解释，全人常对商事法律的解释
（6）司法解释，最高院对商事立法的解释
（7）商事自治规则。
商主体就其组织、运作、成员的权利义务、相对人的权利义务等内容自主制定的，不予国家法律和行政规章相冲突的规则。
如公司章程，交易所业务规则，一些商主体预先制定的定型合同条款。
第二章、商事主体
第一商主体概述
一、商主体概念
1）概念：
商主体又称商事法律关系的主体，是指依照法律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享受权利和承担义务的人，包括个人和组织。
二、商主体特征
1）本质上，商主体是一种法律拟制的主体，它所享有的权利能力和行为能力具有特殊性，此种特殊性主要表现在能力的形成上，即商主体的形成一般需经过国家的特别授权程序，如履行工商登记
2）是从事以营利为目的的营业活动的主体，商主体能力的存在于其所实施的营业活动密切相连。
3）是商事法律关系中的当事人，即在商法上享有权利并承担义务
三、商事主体构成
1）人格要素：
对外，有独立名义与独立意志。
2）物质要素：
有承担责任的物质基础。
商事主体划分标准
商事主体的种类
依商主体的组织结构形态或特征，即是自然人还是组织体以及组织形态等形式状态，商主体可分为商个人、商法人、商合伙
依法律授权或法律设定的要件、程序和方式，商主体可以分为法定商人、注册商人、任意商人；必然商人、应登记商人、自由登记商人，
依经营者的法律状态和事实状态，商主体可以分为形式商人或固定商人、拟制商人、表见商人
依经营者的经营规模，商主体可以分为大商人或完全商人和小商人
依经营种类，商主体可以分为制造商，加工承揽商，销售商，供应商，租赁商，运输仓储商，餐旅服务商，金融证卷商，保险商，代理商，行纪商，等
依商主体资产的权利状态，还有学者将商主体分为个体经营者，企业，商业使用人等
我国分为，商法人，商个人，商合伙，商中间人，商辅助人等
商事主体概念确立的意义
第二商法人
法人含义：
商法人概念：
按照法定构成要件和程序设立的，拥有法人资格，参与商事法律关系，依法独立享有权利和承担义务的组织。
特征
（1）通过法定设立程序，履行工商登记，取得主体资格；
（2）具有独立的财产和财产权；
（3）具有统一的组织机构；
（4）是独立的责任主体，以全部财产为限对外承担法律责任；
（5）只能从事商行为，并在其法定授权范围内从事这种行为。
商法人分类：
国有法人，指根据我国民法、企业法、公司法的规定，由国家投资设立的、从事生产经营活动的，具有独立权利能力和行为能力，并获得法人资格的企业或公司。
可以是国有企业、可以是国有独资公司和国有控股公司
集体商法人，根据我国民法，集体企业法和其他相关法律，法规规定，由公民或集体单位组合而成的、从事生产和经营活动的、具有独立权利能力和行为能力、能够独立承担法律责任并获得法人资格的集体商事组织。
合营或合资商法人，两个以上的投资主体共同出资，经工商登记注册而成立的商事组织。
民通规定，两个以上法人组织联营并获得法人资格的属法人型联营企业。
公司法规定，不同投资主体共同投资组建，可以是有限责任公司或股份有限公司。
私营商法人，由私人投资经营而取得法人资格，投资者以其出资额为限，商法人以全部资产对外承担责任的商事组织，可以是私营企业也可以是公司
外商投资商法人，由外商投资经营并取得法人资格的，投资者以出资为限，商法人以其全部财产对外承担责任的商事组织。
可以是中外合资经营企业，中外合作经营企业和外资企业
商法人与其他类型人的区别
商法人的意义
第三、商个人
概念：
按照法定构成要件和程序缺的特定的商主体资格，独立从事商行为，依法承担法律上的权利和义务的个体。
可以是一个自然人也可以是一个户，还可以是自然人投资设立的独资企业。
特征
商个人与自然人的个人属性密切相连，表现在自然人个人名称，个人属性方面，如商个人常以个人名称为其商业名称
商个人的财产与自然人或家庭的财产密切相关，商个人的财产责任能力并非独立，创设商个人的自然人或家庭有义务一起全部财产为商个人债务承担连带责任
分类（根据有关法律法规的规定，以下三者均须承担无限财产责任。
）
个体工商户，指生产资料属于私人所有，主要以个人劳动为基础，劳动所得归个体劳动者自己支配的一种经济形式。
有个人经营，家庭经营和个人合作经营三种。
个体工商户对债务负无限责任，不具法人资格。
具有税收、管理方面灵活性，很强的生命力
个人独资企业，指依法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资个人所有某投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。
特征：
A出资人是一个自然人，
B以其个人财产对企业债务承担无限责任
C企业的财产归投资人个人所有
D不具有法人资格，属于自然人企业范畴
商个人与自然人的区别
A商个人特质商法上的商主体，享有主要是商法上的权利，不享有自然人人身相关的许多权利如自然人结婚的权利和劳动的权利等
B商个人所从事的基本上都是商行为即营利为目的的营业行为，所产生的法律责任才能由商个人承担；非营利行为除以个体也起名义实施以外，不能耐人商个人实施的商行为范畴，其法律责任不能由商个人承担如行为人的消费行为。
C商个人可以有自己的名称，也可以再其自然人名称之上设定商名称，其名称只对商行为有效。
行为人为商事交易的签字可以视为商行为，而为日常生活签字视为个人行为
D取得资格的不同：
商个人必须按照商法的程序要件才能够取得商主体的资格；自然人出生就自然取得。
E权利能力不同：
自然人一般不能够从事以个人的名义从事商事交易，但是商个人可以
第四商合伙
概念，商合伙是指两个以上的合伙人按照法律和合伙协议的规定共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，合伙人对合伙经营所产生的债务承担无限连带责任的商事组织。
特征
必须由两个或两个以上的合伙人共同组建，
设立的基础是合伙合同，合伙内部合伙人彼此之间的权利义务关系通过合伙契约予以确定。
商合伙的财产为合伙人共有。
包括合伙人共同斥资而形成的财产也包括商合伙在存续期间营利所得的财产。
其特点是，它与合伙人本人的其他财产并未彻底分离。
商合伙不是一个完全独立的财产主体
所从事的商事经营活动由合伙人共同为之，也可以共同委托代理人为之。
各合伙人对事务的执行享有同等权利和义务；
合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任。
我国商合伙的类型
在我国，由于法律渊源不同，进而形成不同类型的商合伙：
（1）个人合伙，个人合伙指两个以上自然人，按合伙协议，各自提供资金，实物，技术等，合伙经营，共同劳动，投入的财产属个人所有，由合伙人共同使用，合伙经营积累的财产归合伙人共有，发生亏损应由合伙人负连带清偿责任的商事组织。
建立须工商登记，并以工商个体户的名义领取营业执照。
可以取自己商事名称，也可以不取。
取商事名称者在民事诉讼中，以自己依法登记的商事名称作为诉讼当事人，并以合伙负责人为诉讼代表人。
未取的，合伙人在民诉中为共同诉讼人，共同诉讼人可以推选诉讼代表人参与诉讼
（2）合伙型联营。
指企业事业单位之间依照联营合同组建的共同出资、共同经营、共分利润、共同承担无限连带责任的商事组织。
在合伙企业法后，完全纳入合伙企业中。
失去制度价值
（3）合伙企业。
指自然人、法人和其他组织依照合伙企业法在中国境内设立的普通合同企业和有限合伙企业。
普通合伙由普通合伙人组成，承担无限连带责任。
有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额对合伙企业债务承担责任。
国有独资公司、国有企业、上市公司及公益性事业单位、社会团体不得成为普通合伙
商合伙和商法人区别
1．性质不同合伙是依法设立、由各合伙人订立合伙协议、共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织
2．财产责任不同
3．经营方式不同
4．成立条件不同
第五商中间人与商辅助人
商中间人
从事中介活动的商事主体，是辅助其他商人从事商事活动的商人。
与其他商人的区别，判断标准是，是否从事直接从事商行为。
商中间人分类：
按照行为模式的特征，可以将商中间人分为
1）居间商，为获取佣金，从是契约缔结之促成活动的商人。
居间，报告信息。
本质特征在于居间。
在双方当事人之间搭建信息桥梁，居间而不直接作为。
特征：
第一，无成交保证义务，以自己的名义从事商行为。
第二，提供信息，帮助联系，能否成约在所不问。
第三，主体地位是独立的，不依附其他主体。
2）代理商
接受被代理人的委托，在代理权权限范围内，以被代理人的名义实施商行为的商人。
特征：
第一，主动促成交易，以被代理人名义实施。
第二，经常持续，而非偶发行为。
第三，独立商事经营者。
3）行纪商
以自己的名义，为他人购买或者销售货物、有价证券，并以此作为职业性经营的商人。
特征：
第一，以自己的名义
第二，以自己的名义直接从事商行为
第三，费用使用权（不仅以委托人的费用为其办理行纪事务，行纪商与第三人的契约及其产生的权利义务也直接转让给委托人，由委托人承担最后交易结果）
第四，职业性的行纪行为，因此行纪商的身份与职业经营密切相关
商辅助人
商事辅助人又称商业使用人或企业主之辅助人员,它是指在商事交易过程中,从属于商主体,受商主体委任或支配,辅助商主体开展商事经营活动的人
经理人
基于商事主体的授权或者委托而产生的特殊行为主体。
特征：
1）被商人通过特殊凡是授予经理权的人，是典型的直接代理人，他以被代理商的名义为法律行为
在行使权利时，最重要的行使时其必须将自己的签名附加在商号上，并且在这个签名上附有标明经理权权限的标记，是代理行为与个人行为区别
主要权限在与为商主体管理事务，为商号签名
只有完全商人才可以授予被代理人经理权，小商人不可以授予他人经理权，即不可以任用经理人
经理人必须由商人通过“明确意思表示”方式授予经理权
经理人所享有的经理权受到权限范围限制
经理人所享有的经理权不具有单一性和排他性
代办人
代办人，是指被商人授予代办权的人。
代办人以商人的特别授权为其产生和存在的基础。
与经理权区别
经理权的权限范围比代办权广泛；
只有商主体才可以聘用经理人，小商人不可以聘用经理人，不可以授予经理权，但小商人可以聘用代办人授予代办权；
经理权必须通过明示来授予，代办权可以通过默示授予，存在容忍代办权和表见代办权；
经理权必须由商主体亲自授予，代办权不需要。
商主体代理人也可以授予代办权；
第三人可以相信经理人对于他所经营的商事拥有除法律另有规定外的所有代理权；
第三人则不可以相信代办人也拥有同样的权限，除非代办人证明；
经理人的签字可以附有标明经理权的附加标记；代办人的签字只能附有标明代理关系的附加标记；
经理权须履行工商登记，代办权不必；
经理权可以被分为共同经理权和分经理权，代办权可以分为全权代办权、种类代办权、特种代办权、总代办权等
代办权的转让与经理权转让不完全一样；
商店店员代办权（表见代办权）和从事外勤业务的商事雇员代办权（成交代办权和居间代办权）是特殊意义的代办权。
第七章公司法
第一公司法一般制度
公司人格
公司人格独立
公司本质特征：
团体性，独立人格性
独立人格性说明具有独立的民事权利能力和行为能力，能独立享受民事权利并承担民事义务，是别与非法人团体的特征
独立人格性体现：
责任上：
能独立承担法律责任，团体人格四大要素：
独立财产、独立名称、独立意思、独立责任
财产权：
公司独立于股东之外。
公司与股东人格分离的基础是有限责任制即以出资额为限承担有限责任，而公司以其全部财产对公司的债务承担责任
公司人格的否认
含义：
A指国家对公司人格的彻底剥夺，即对公司法人人格的取缔
B在具体的法律关系中，基于特定事由，否认公司的独立法人人格，使股东对公司债务承担无限责任。
其效力是对人的不是对世的，是基于特殊原因而非普遍使用，”揭穿公司的面纱”
实行法人制度，必须承认法人人格独立和股东责任有限
表明价值取向：
法律应充分肯定公司人格独立的价值，将维护公司的独立人格作为一般原则；同时又不能容忍股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，损害公司债权人的利益。
即公司人格否认原则是公司人格独立原则的有益而必要的补充
“公司人格否认制度”的确认：
新公司法规定“公司股东应准手法律行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东利益，不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益”
“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，i对公司债务承担连带责任”
“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的应当对公司债务承担连带责任”
适用条件：
1）公司须合法有效成立
2）股东在客观上存在滥用公司法人人格和股东有限责任的行为。
表现：
A人格混同，即公司于其他公司之间没有严格的区别，如一人组成数个公司
B财产混同，即公司盈利与股东的收益之间无区别。
C虚拟股东，目的是为了逃避法律和逃避债务
D不正当控制，表现为母公司对子公司实施了过度的控制，母公司完全操纵了子公司的决策过程，是子公司完全丧失独立性
E改变自我，指母子公司之间存在所有权利益一体化，致使子公司改变自我不再是一个独立的公司
3）股东滥用公司人格和有限责任的行为严重侵害了债权人的利益，滥用行为与损害结果间具有因果关系
二、公司资本制度
（一）公司资本制度概述
1）公司资本，指在公司成立时由章程所确定的由股东出资构成的公司财产总额
含义：
A公司资金指可供公司支配的以货币形式表现出来的公司资产的价值，包括公司股东对公司的永久性投资，公司发行的债券等，公司资金外延比公司资本更宽。
公司资本是公司资金的组成部分
B还需要把公司资本放到特定的公司资本制度中加以考察。
西方国家三种公司资本制度：
法定资本制，授权资本制，折中资本制
C将公司资本与公司具体类型联系，具体分析。
公司类型不同，资本作用不同，资本构成也不同。
如资合公司比任何公司更看中重资本
2）公司资本意义：
A是公司得以成立并运营的物质基础
B是公司承担其债务责任的基础
C是公司股东承担责任的界限
（二）公司资本的原则
资本确定原则，指在公司设立时，必须在章程中对公司的资本总额作出明确的规定，并须由股东全部认缴，否则公司不能成立。
含义：
A要求公司资本总额必须明确记载于公司章程，使之成为一个具体的、确定的数额
B要求章程所确定的资本总额在公司设立时必须分解落实到人，即由全体股东认缴。
资本维持原则，又称资本充实原则，指公司在其存续过程中，应经常保持与其资本额相当的财产。
目的在于维持公司的偿债能力、保护债权人利益。
体现：
A不得抽逃出资
B亏损必先弥补
C股份公司股票不得折价发行
D公司不得收购本公司的股票
E有限责任公司的初始股东对非货币财产的出资价值承担连带责任
资本不变原则，指公司的资本一经确定，即不得随意改变，如需郑家或减少资本必须严格按照法定程序进行。
出发点是，为了保护债权让你柳依依和交易安全以及公司自身的正常发展。
体现：
我国《公司法》对资本的增加和减少作出了严格的程序性，参见公司变更一章。
（三）公司的最低资本额
意义：
A基于权利和义务一致和利益与风险并存原则的考虑，要求公司必须具备一定的资本，作为从事生产经营活动的基础，作为对公司债权人的担保。
B可以推测公司的实力，公司的注册资本有助交易安全。
C是公司承担责任的能力到达一定程度的外在保证，（因为在股东有限责任的公司制下，公司的赔偿能力和股东责任发内直接取决于公司资本多少）。
（四）公司资本制度类型
1）法定资本制，确定资本制，指公司在设立时，必须在章程中对公司的资本总额作出明确的规定，并须有股东全部认缴，否则公司既不能成立。
特点;A强调工资资本的真实可靠，而较充分地保障债权人的利益和社会交易的安全
缺点;设立周期长，设立成本的提高及公司成立后增减资本的麻烦
2）授权资本制，公司在设立时，资本总额虽亦应记载于章程，但并不要求发起人全部认缴，只认定并交付资本总额中的一部分，公司既可成立；未认定的部分，授权董事会根据需要，随时发行新股募集之。
特点：
公司成立容易，并可避免因全部资本都发行完毕而可能出现的资金闲置和浪费，同时因成立时未认足的那部分资本系在章程记载的资本总额内，故再行募集时，无须更变章程，亦不必履行增资程序
不同资本形态：
A注册资本，名义资本货核定资本，指公司依照章程固定有权筹集的全部资本，并不要求发起人或股东全部认缴，不是真正资本。
授权资本制与法定资本制的注册资本含义不同
B发行资本，公司已经招募并由股东认购的股本总数
C实缴资本，实收资本，指公司通过催缴分派已经收到的来自于股东的现金或其他出资的总额
D储备资本，正常营业限度内始终不得催缴的发行资本保留部分。
只有在公司歇业时才能依股东会特别决议催缴，又“储备债权”
3）折中资本制
做法：
A对公司资本含义加以特别限定B对授权发行的期限加以限定C对授权发行的资本加以特别限定
法定资本制的优点是能够较好地保护公司的债权人，其缺点则是欠缺灵活性不利于公司及时筹集资金以应对资本市场的莫测变幻；授权资本制度的优点是易于成立公司，便于筹集资本而且公司也无须保存超过其业务所需的大量资金，但是由于其不能确保公司的财产从而不利于保护公司的债权人，于是很多国家转而采纳折中资本制期待皆得两种制度之优点。
在折中资本制下，公司的章程仍然应当记载公司的资本总额并且公司成立时首次应当发行并筹集一定比例的资本，其余的部分可以授权公司的董事会分次发行
我国法定资本制
原因A注册资本在公司成立时必须由全体股东或发起人全部认缴或认购（股份公司），采取募集方法设立的股份有限公司，其注册资本为公司在登记机关登记的实收股本总额；B允许股东分期缴纳所认缴的出资；C法定资本制符合我国目前的国情，切合实际又便于操作。
（五）公司资本的构成
现金
A27全体股东的货币出资金融不得低于有限责任公司注册资本的30%
实物
有形资产，包括建筑物，厂房，机器设备
条件1）为公司生产经营所需
2）股东对其拥有所有权，并应出具拥有所有权和处分权的有效证明
无形财产
无形资产，包括专利权、商标权、专有技术、土地使用权、商誉等
专利权，国家专利机关授予发明人人、设计人、或其所属单位，在一定期限内对某项发明创造享有的专有权。
商标权，企业、事业单位或个体工商业对于依法程序，经由商标局核准的注册商标所享有的商标专用权
专有技术，技术秘密，生产所必须的，不享有专利保护秘密技术知识和经验，包括工业专有技术，商业专有技术没管理专有技术等
土地是有权按，指费土地所有人依法对土地加以里哟个和缺的收益的权益
商誉，某行业拥有的一种优良品质，源于该企业的名誉，与顾客以及与顾客的联系得以保持的环境有关。
包括为登记的商标和商业名称
（六）股东的出资
股东出资方式
有限责任公司股东出资方式
A出资平等主义，即规定有限责任公司股东的每份出资额是均等的，股东可以认购一份，也可以数份
B出资不平等主义，股东不能认购一份出资，但所认的出资额可以不同。
如中外合资经营企业为该单一出资制
C基本出资制，每一股东只能认购一份出资，每一份出资数额可以不同，但必须是基本出资数额的整数倍
股份有限公司股东出资方式
确认资本分为股份，股份集为资本
股东出资的缴纳
A26有限责任公司的注册资本在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额，全体股东的首次出资额不得低
升级会员 