上市公司运作的法律框架与董事会秘书的法律义务和责任资料下载.pdf
《上市公司运作的法律框架与董事会秘书的法律义务和责任资料下载.pdf》由会员分享，可在线阅读，更多相关《上市公司运作的法律框架与董事会秘书的法律义务和责任资料下载.pdf（77页珍藏版）》请在冰点文库上搜索。
一、上市公司运作的法律框架
（二）行政法规：
由国务院制定或批准
（二）行政法规：
由国务院制定或批准1、股票发行与交易管理暂行条例（1993年4月）2、证券公司监管条例（2008年6月）3、证券公司风险处置条例（2008年4月）4、关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定（1994年8月）5、关于股份有限公司境内上市外资股的规定（1995年12月25日）正在制定上市公司监管条例和上市公司独立董事条正在制定上市公司监管条例和上市公司独立董事条例。
例。
（三）部门规章和规范性文件：
由中国证监会制定（三）部门规章和规范性文件：
由中国证监会制定一、上市公司运作的法律框架n1、上市公司信息披露管理办法（、上市公司信息披露管理办法（2007年年1月月30日证监会令第日证监会令第40号）号）n第58条：
“上市公司董事、监事、高级管理人员应当对公司信息披露的真实性、准确性、完整性、及时性、公平性负责，但有充分证据但有充分证据表明其已经履行勤勉尽责义务的除外表明其已经履行勤勉尽责义务的除外。
n上市公司董事长、经理、董事会秘书，应当对公司临时报告信息披露的真实性、准确性、完整性、及时性、公平性承担主要责任“。
n上市公司董事长、经理、财务负责人应对上市公司董事长、经理、财务负责人应对公司财务报告的真实性、准确性、完整性、及公司财务报告的真实性、准确性、完整性、及时性、公平性承担主要责任时性、公平性承担主要责任”。
上市公司董事会秘书最需要熟悉的规章和规范性文件n2、上市公司股东大会规则（、上市公司股东大会规则（2006年年3月月16日证监发日证监发200621号）号）n第47条股东大会的召集、召开和相关信息披露不符合法律、行政法规、本规则和公司章程要求的，中国证监会及其派出机构有权责令上市公司或相关责任人限期改正，并由证券交易所予以公开谴责并由证券交易所予以公开谴责。
n陕西金叶案例陕西金叶案例n陕西金叶定于2007年1月5日召开的临时股东大会，由于陕西省国资委与香港万裕公司就陕西金叶股东万裕文化公司的合作补充协议暂未能达成一致，陕西省国资委在股东大会召开日早上临时要求董事会取消召开股东大会，导致该次股东大会没有按期召开。
n2007年3月16日，深交所作出纪律处分决定，对该公司董事会全体董事予以公开谴责。
上市公司董事会秘书最需要熟悉的规章和规范性文件n3、上市公司章程指引（、上市公司章程指引（2006年修订）（年修订）（2006年年3月月16日证监公司字日证监公司字200638号）号）n注意：
注意：
首次公开发行股票的公司，在其向中国证监会报送申请材料时，其首次公开发行股票的公司，在其向中国证监会报送申请材料时，其公司章程（或公司章程草案）的内容，应当按照章程指引的规定起草或公司章程（或公司章程草案）的内容，应当按照章程指引的规定起草或修订。
修订。
n4、上市公司证券发行管理办法（、上市公司证券发行管理办法（2006年年5月月6日证监会令第日证监会令第30号）号）n上市公司再融资的主要方式：
上市公司再融资的主要方式：
n
（1）公开发行：
配股、增发、发行可转债、分离交易可转债、认股权证、公司债券。
n
（2）非公开增发：
定向增发n注意：
自注意：
自2008年年10月月10日日江西铜业江西铜业分离交易可转债上市至今，证监会已经暂分离交易可转债上市至今，证监会已经暂停审批分离交易可转债。
例如，重庆钢铁、辽通化工等公司均改为发行公司停审批分离交易可转债。
例如，重庆钢铁、辽通化工等公司均改为发行公司债券或者可转换公司债券。
债券或者可转换公司债券。
上市公司董事会秘书最需要熟悉的规章和规范性文件n常见问题：
投资者超比例买卖股份常见问题：
投资者超比例买卖股份n办法第13条规定：
“通过证券交易所的证券交易，通过证券交易所的证券交易，投资者及其一致行动人拥有权益的股份达到一个上市公司已发行股份的5%时，应当在该事实发生之日起3日内编制权益变动报告书，向中国证监会、证券交易所提交书面报告，抄报该上市公司所在地的中国证监会派出机构（以下简称派出机构），通知该上市公司，并予公告；
在上述期限内，不得再行买卖该上市公司的股票。
n前述投资者及其一致行动人拥有权益的股份达到一个上市公司已发行股份的5%后，通过证券交易所的证券交易，其拥有权益的股份占该上市公司已发行股份的比例每增加或者减少5%，应当依照前款规定进行报告和公告。
在报告期限内和作出报告、公告后2日内，不得再行买卖该上市公司的股票”。
5、上市公司收购管理办法（2008年8月27日证监会令第56号）n主要问题：
主要问题：
n深交所于2008年12月2日发布关于严格执行等有关规定的通知，明确以下问题：
n投资者通过大宗交易系统买卖股票属于第13条规定的“通过证券交易所的证券交易”，应该履行第13条规定的报告和公告义务。
n投资者持有上市公司股份首次达到5%或者之后每增加或者减少5%时，应当依照该条规定履行报告和公告义务。
n在报告期限内和/或作出报告、公告后2日内，不得再行买卖该上市公司的股票。
n6、上市公司收购管理办法（2008年8月27日证监会令第56号）n注意：
二级市场交易与协议转让的区别，收购办法第注意：
二级市场交易与协议转让的区别，收购办法第13条和第条和第14条的区条的区分适用分适用n第14条：
通过协议转让方式，投资者及其一致行动人在一个上市公司中拥有权益的股份拟达到或者超过一个上市公司已发行股份的5%时，应当在该事实发生之日起3日内编制权益变动报告书，向中国证监会、证券交易所提交书面报告，抄报派出机构，通知该上市公司，并予公告。
n投资者及其一致行动人拥有权益的股份达到一个上市公司已发行股份的5%后，其拥有权益的股份占该上市公司已发行股份的比例每增加或者减少达到或者超过5%的，应当依照前款规定履行报告、公告义务。
报告、公告前，不得再行买卖该公司股票。
n主要区别：
交易方式不同，履行披露和报告义务的节点不同主要区别：
交易方式不同，履行披露和报告义务的节点不同6、上市公司收购管理办法（2008年8月27日证监会令第56号）n案例一：
中核钛白案例案例一：
中核钛白案例n2008年8月20日，中核钛白第二大股东北京嘉利九龙公司通过深交所大宗交易系统共出售中核钛白股份1742万股，占中核钛白股份总额的9.1684%。
嘉利九龙在出售中核钛白股份达到5%时，未及时刊登权益变动报告书，且在未刊登权益变动报告书的情况下继续出售中核钛白股份。
n2008年8月20日，深交所对北京嘉利九龙公司作出公开谴责处分决定，并采取限制交易6个月的监管措施。
n6、上市公司收购管理办法（2008年8月27日证监会令第56号）n案例二：
“茂业系案例二：
“茂业系”超比例增持三家上超比例增持三家上市公司案例市公司案例n2008年8月22日至11月3日，“茂业系”相关公司通过交易所竞价交易系统大举买进渤海物流、商业城和深国商，分别占其总股本的6.68、8.63%、5.09%，均未在达到5%时停止增持和履行报告和公告义务。
n为此，深交所和上交所分别对“茂业系”相关公司作出通报批评的处分决定，并采取限制交易1个月的监管措施。
6、上市公司收购管理办法（2008年8月27日证监会令第56号）n（2003年年8月月28日证监会、国资委证监发日证监会、国资委证监发200356号号n
（1）控股股东及其他关联方与上市公司发生的经营性资金往来中，禁止占用上市公司资金。
n控股股东及其他关联方不得要求上市公司为其垫支工资、福利、保险、广告等期间费用，也不得互相代为承担成本和其他支出。
n兴化股份（兴化股份（002109）案例）案例n兴化股份与其控股股东兴化集团之间存在财务不独立的问题。
2007年9月之前，兴化股份为兴化集团垫付基本工资，兴化集团为兴化股份垫付岗位津贴，月末双方结清差额，存在频繁的资金往来，兴化股份未及时、准确、完整履行信息义务。
深交所于2008年2月18日作出纪律处分决定，对兴化集团、兴化股份及其时任总会计师的李春林等人给予通报批评。
6、关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知（2003年年8月月28日证监会、国资委证监发日证监会、国资委证监发200356号号
（2）上市公司不得以下列方式将资金直接或间接地提供给控股股）上市公司不得以下列方式将资金直接或间接地提供给控股股东及其他关联方使用：
东及其他关联方使用：
有偿或无偿地拆借公司的资金有偿或无偿地拆借公司的资金给控股股东及其他关联方使用通过银行或非银行金融机构向关联方提供委托贷款提供委托贷款；
委托控股股东及其他关联方进行投资活动；
为控股股东及其他关联方开具无真实交易背景商业承兑汇票代控股股东及其他关联方偿还债务；
中国证监会认定的其他方式。
非经营性资金往来必须坚持单向流动原则：
允许上市公司实际控制人及其关联方以低息或者无偿向上市公司提供资金，但绝对不允许上市公司以任何形式将资金直接或间接地提供给实际但绝对不允许上市公司以任何形式将资金直接或间接地提供给实际控制人及其关联方。
控制人及其关联方。
6、关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知*ST丹化案例丹化案例2006年度，控股股东丹化集团新增占用*ST丹化资金13380万元，且丹化集团未及时通知*ST丹化进行披露。
截至2006年12月31日，丹化集团占用*ST丹化资金余额为69698万元。
2008年1月28日，深交所作出纪律处分决定：
对丹化集团、*ST丹化、原董事长梁健、原财务总监孙凯捷等人予以公开谴责处分。
东阿阿胶案例东阿阿胶案例2009年10月23日，东阿阿胶召开第六届董事会第11次会议，审议通过对闲置自有资金实施委托贷款的议案，利用公司闲置自有资金5.2亿元，通过中国银行深圳分行向控股股东华润东阿阿胶公司的关联人-华润（集团）有限公司内部有资金需求的企业发放委托贷款，期限一年，年收益率4.2%。
因上述议案与通知不符，2009年10月28日，东阿阿胶召开第六届董事会第12次会议，审议通过关于取消利用闲置自有资金实施委托贷款的议案。
6、关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知（2005年年11月月14日证监会、银监会证监发日证监会、银监会证监发2005120号）号）
（1）上市公司对外担保必须经董事会或股东大会审议。
任何情况下均不得授权给董事长或者总经理等决定对外担保事项。
（2）上市公司的公司章程应当明确股东大会、董事会审批对外担保的权限及违反审批权限、审议程序的责任追究制度。
（3）应由股东大会审批的对外担保，包括但不限于下列情形：
上市公司及其控股子公司的对外担保总额，超过最近一期经审计净资产50以后提供的任何担保；
为资产负债率超过70的担保对象提供的担保；
单笔担保额超过最近一期经审计净资产10的担保；
对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。
（4）应由董事会审批的对外担保，必须经出席董事会的三分之二以上董事审议同意并做出决议。
（注意：
同时还得经全体董事过半数通过。
）7、关于规范上市公司对外担保行为的通知（5）上市公司董事会或股东大会审议批准的对外担保，必须在中国证监会指定信息披露报刊上及时披露，披露的内容包括董事会或股东大会决议、截止信息披露日上市公司及其控股子公司对外担保总额、上市公司对控股子公司提供担保的总额。
亚宝药业案例亚宝药业案例n2010年3月，亚宝药业（600351）收到了山西证监局责令整改通知书，通知书指出：
亚宝药业公司章程第112条规定：
“董事会授权董事长决定占公司最近一期经审计净资产董事会授权董事长决定占公司最近一期经审计净资产1%以下的对外投资、短期对外担保、委托理财以及收购出售资产、以下的对外投资、短期对外担保、委托理财以及收购出售资产、资产抵押等资产经营事项，并报董事会备案”资产抵押等资产经营事项，并报董事会备案”。
而该项规定与关于规范上市公司对外担保行为的通知中有关对外担保应当经过董事会或股东大会审批的规定不符，责令改正。
n后来，亚宝药业根据山西证监局的要求，对公司章程上述条款进行了相应修改，删除了授权董事长决定对外担保的规定。
7、关于规范上市公司对外担保行为的通知n江苏琼花案例江苏琼花案例n自2006年3月起，江苏琼花实际控制人、原董事长于在青利用公司及控股子公司扬州威亨塑胶公司公章，以公司及威亨塑胶名义违规为其本人、公司控股股东江苏琼花集团等关联方多次提供担保。
截至2009年2月3日，累计违规提供担保13,792.5万元，占公司2008年6月30日经审计净资产的53.63%，其中已解除担保907.5万元，违规担保余额12,885万元。
n该公司关联方的债权人向法院申请诉讼保全，法院先后将该公司及威亨公司主要银行账号冻结，影响正常的生产经营。
因此，该公司股票自2008年12月29日开市时起被深交所实行其他特别处理，股票简称由“江苏琼花”变更为“ST琼花”。
n2009年2月16日，深交所作出纪律处分决定，对江苏琼花、琼花集团、于在青给予公开谴责的处分，公开认定于在青不适合担任上市公司董事、监事、高级管理人员。
7、关于规范上市公司对外担保行为的通知n注意：
资金占用与违规担保的两个不良后果注意：
资金占用与违规担保的两个不良后果n
（1）上市公司股票交易可能会被特别处理）上市公司股票交易可能会被特别处理n股票上市规则第股票上市规则第13.3.1条：
“上市公司出现下列情形之一的，本所有权对其股票交易实行其他特别处理：
（七）公司向控股股东或其关联方提供资金或违反规定程序对外提供担保且情形严重的”。
n关于对存在资金占用或违规担保情形的上市公司股票交关于对存在资金占用或违规担保情形的上市公司股票交易实行其他特别处理若干问题的通知（易实行其他特别处理若干问题的通知（2009年年3月月26日发布日发布实施）第四条：
实施）第四条：
“n情形严重是指上市公司存在以下情形之一，且无切实可行的解决方案或虽提出解决方案但预计无法在一个月内解决的：
n
（一）上市公司向控股股东或其关联方提供资金的余额在人民币1000万元以上，或占上市公司最近一期经审计净资产的5%以上；
n
（二）上市公司违反规定程序对外提供担保的余额（担保对象为上市公司合并范围内的除外）在人民币5000万元以上，且占上市公司最近一期经审计净资产的10%以上”。
nST锦化案例锦化案例n2009年12月1日，ST锦化披露，由于公司三笔总金额达10150万元的担保未履行必要的股东大会审议程序，也未履行信息披露义务，属违规对外担保，公司股票于2009年12月2日开市时起实行其他特别处理，股票简变更为ST锦化。
nST派神案例派神案例n2009年3月11日，ST派神派神董事会接到深交所关于对兰州三毛实业股份申请撤销其他特别处理事项的回复函（公司部函【2009】第1号），回复函认为，公司以资抵债涉及土地的过户手续尚未办理完毕。
暂不接受公司撤销其他特别处理的申请，待资金占用问题解决后再按规定提交补充申请文件。
n
（2）上市公司不能公开或者非公开发行股票）上市公司不能公开或者非公开发行股票n上市公司证券发行管理办法第六条：
上市公司申请公开发行股票，“最近十二个月内不存在违规对外提供担保的行为”。
n第三十九条：
上市公司申请非公开发行股票，不得存在“上市公司及其附属公司违规对外提供担保且尚未解除”的情形。
n上市公司董事会秘书最需要熟悉的规章和规范性文件n8、上市公司股权激励管理办法（试行）（、上市公司股权激励管理办法（试行）（2005年年12月月31日证监公司字日证监公司字2005151号）号）三个股权激励备忘录特别规定：
三个股权激励备忘录特别规定：
n
（1）上市公司监事不得成为股权激励对象。
n
（2）股东不得直接向激励对象赠予（或转让）股份。
n（3）如无特殊原因，原则上不得预留股份。
确有需要预留股份的，预留比确有需要预留股份的，预留比例不得超过本次股权激励计划拟授予权益数量的百分之十。
例不得超过本次股权激励计划拟授予权益数量的百分之十。
n（4）股票期权等待期或限制性股票锁定期内，各年度归属于上市公司股东各年度归属于上市公司股东的净利润及归属于上市公司股东的扣除非经常性损益的净利润均不得低于授的净利润及归属于上市公司股东的扣除非经常性损益的净利润均不得低于授予日前最近三个会计年度的平均水平且不得为负。
予日前最近三个会计年度的平均水平且不得为负。
n（5）股权激励计划中不得设置上市公司发生控制权变更、合并、分立等情况下激励对象可以加速行权或提前解锁的条款。
n上市公司董事会秘书最需要熟悉的规章和规范性文件n探路者案例探路者案例-创业板首例股权激励案例创业板首例股权激励案例n2010年5月25日，探路者（300005）披露股权激励计划，公司拟向高管及核心技术人员共计101人授予265.29万份股票期权，行权价格为22.35元，探路者前一天的最新收盘价为21.38元n9、上市公司董事、监事和高级管理人员所持本公司股份及其、上市公司董事、监事和高级管理人员所持本公司股份及其变动管理规则（变动管理规则（2007年年4月月5日证监公司字日证监公司字200756号）号）n10、上市公司治理准则（、上市公司治理准则（2002年年1月月7日证监会、经贸日证监会、经贸委证监发委证监发20021号）号）n上市公司治理准则第上市公司治理准则第22条：
“控股股东与上市公司应实行资产、人员、财控股股东与上市公司应实行资产、人员、财务分开，机构、业务独立，各自独立核算、独立承担责任和风险务分开，机构、业务独立，各自独立核算、独立承担责任和风险”。
上市公司董事会秘书最需要熟悉的规章和规范性文件n
（1）募集资金应按照招股说明书或募集说明书所列用途使用，未经股东大会批准不得改变。
n
（2）闲置募集资金在暂时补充流动资金时，仅限于与主营业务相关的生产经营使用，不得直接或间接用于证券投资。
n（3）超过本次募集金额10%以上的闲置募集资金补充流动资金时，须经股东大会审议批准，并提供网络投票表决方式。
n（4）建立募集资金专户存储制度。
）建立募集资金专户存储制度。
上市公司募集资金应当存放于董事会决定的专项账户（以下简称“专户”）集中管理，同一投资项目所需资金应当在同一专户存储，募集资金专户数量（包括上市公司的子公司或上市公司控制的其他企业设置的专户）不得超过募集资金投资项目的个数。
n（5）上市公司不得将募集资金通过质押、委托贷款或其他方式变相改变募集资金用途。
11、关于进一步规范上市公司募集资金使用的通知（2007年2月28日证监公司字200725号）n案例案例1、栋梁新材案例、栋梁新材案例存在以下违规行为：
n1、公司公开增发募集资金净额23652.777万元于2008年3月12日到账，3月27日及3月31日公司动用募集资金合计9200万元归还公司未到期的银行借款，2008年4月1日，公司将此笔款项归还至募集资金专户。
公司未对上述事项履行相应的审批程序及信息披露义务。
n2、2008年4月9日和6月4日，公司用募集资金置换前期土地出让金投入合计4900万元，而公司在公开增发股票招股意向书中说明本次募投项目使用的土地使用权出让金为1744万元，公司超额置换土地出让金3156万元。
2008年9月12日，公司将3156万元归还至募集资金专户。
n2008年10月28日，深交所作出如下纪律处分决定：
对栋梁新材公司、董事长陆志宝、总经理徐引生、董事会秘书谷穗、财务总监俞建利等人给予通报批评的处分。
11、关于进一步规范上市公司募集资金使用的通知（2007年2月28日证监公司字200725号）n案例案例2、科陆电子案例、科陆电子案例存在以下违规行为：
n1、公司于2007年12月29日向建设银行深圳南山支行申请了4200万流动资金贷款，并将公司存于募集资金专户的并将公司存于募集资金专户的3000万定期万定期存单作为银行发放贷款的担保，存单作为银行发放贷款的担保，2008年1月3日公司将上述贷款归还同时解除了募集资金的权利质押。
n2、公司于2007年4月、5月分别使用募集资金650万元归还贷款，2007年4月和8月使用募集资金350万元支付货款；
2007年8月使用募集资金190万元支付投标保证金。
公司未对上述事项履行相应的审批程序及信息批露义务。
n3、2007年4月公司改变募投项目的实施地点并使用募集资金2204万元购买新募投项目的土地使用权，但公司在招股说明书中并没有使用募集资金购买土地使用权的计划。
公司对上述事项未能及时履行相应的审批程序及信息批露义务，直到2008年10月才做出调整募集资金用途的公告。
n2009年4月7日，深交所对科陆电子及其董事长、董事会秘书进行了通报批评的处分。
11、关于进一步规范上市公司募集资金使用的通知（2007年2月28日证监公司字200725号）n案例案例3、金亚科技案例、金亚科技案例n金亚科技（300028）分别于2009年10月27日从招商银行成都分行募集资金专户转出5,000万元至一般存款账户、10月28日从中信银行成都蜀汉支行募集资金专户转出5,000万元至一般存款账户、10月30日从浙江民泰商业银行成都分行募集资金专户转出2,000万元至一般存款账户。
上述行为违反了创业板股票上市规则第11.2.2条“上市公司募集资金应当存放于董事会决定的“上市公司募集资金应当存放于董事会决定的专项账户集中管理”专项账户集中管理”的规定。
n2009年11月2日，金亚科技将上述1.2亿元资金（占IPO募集资金净额的比例为30.62%）全部转回原各自募集资金专户。
n由于违规期间较短且没有造成严重后果，深交所向金亚科技及相关当事人发送了监管函予以警示。
11、关于进一步规范上市公司募集资金使用的通知（2007年2月28日证监公司字200725号）（四）司法解释：
由最高人民法院、最高人民检察院制定（四）司法解释：
由最高人民法院、最高人民检察院制定n1、最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定（2003年2月1日起实施）n2、最高人民法院关于对与证券交易所监管职能相关的诉讼案件管辖与受理问题的规定（2005年月31日起施行）n3、最高人民法院关于适用中华人民共和国公
升级会员 