《《劳动合同法》第39条被依法追究刑事责任应如何理解》.docx
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《《劳动合同法》第39条被依法追究刑事责任应如何理解》
《《劳动合同法》第39条“被依法追究刑事责任”应如何理解》
《劳动合同法》第39条规定：
“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）被依法追究刑事责任的。
”这其中，第
（六）项“被依法追究刑事责任”应如何理解。
实务中有各种意见。
此处依据相关法律政策规定作出相应厘清。
最先对此问题进行说明的是劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》（xx）。
该《意见》第29条规定：
“劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可依据劳动法第二十五条解除劳动合同。
”“‘被依法追究刑事责任’是指：
被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的。
”“劳动者被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑的，用人单位可以解除劳动合同。
”该《意见》采取最为广义的理解，将人民检察院免于起诉、被人民法院判处刑罚以及因情节轻微等被人民法院免于刑事处分三种情况均纳入追究刑事责任范畴，但同时又补充规定被判处拘役以及3年以下有期徒刑缓刑的，可以解除。
这里有一个疑问，既然以上三种情况均属于依法被追究刑事责任，为什么第3款要补充规定拘役和3年以下有期徒刑缓刑用人单位可以解除劳动合同。
其实这个第3款没有必要规定。
不过，仍大抵上理解为，进一步明确拘役和3年以下有期徒刑缓刑也可以解除。
此后劳动和社会保障部办公厅《关于职工被人民检察院作出不起诉决定用人单位能否据此解除劳动合同问题的复函》（xx）对“人民检察院作出不起诉决
定是否可以解除劳动合同”问题又给出了具体答复：
人民检察院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第142条第2款规定作出不起诉决定的，不属于《劳动法》
第25条第4项规定（博主注。
对应《劳动合同法》第39条第6项）的被依法追究刑事责任的情形。
《复函》直接排除了对人民检察院作出不起诉决定不能解除劳动合同进行了明确。
应该说，这是对xx年《通知》的修正。
接下来的问题是，因情节轻微等被人民法院免于刑事处分此种情形能否解除呢。
xx年的《复函》没有明确，按照xx年《通知》的规定，仍应属于可以解除的情形。
简单归纳一下，“被人民法院判处刑罚“以及“被人民法院依据刑法第32条（因情节轻微等）免予刑事处分的”两种情况下，用人单位可解除劳动合同；“人民检察院根据《刑事诉讼法》第142条第2款（犯罪情节轻微等）规定作出不起诉决定的”，用人单位不可以解除劳动合同。
最后说明一下，基于人权观念的时代发展、体现教育优先以及保护劳动者权益的立场，对“被人民法院依据刑法第32条于免于刑事处分的”，其社会危害性较小，建议也应排除在解除劳动合同的情形之外。
但此仅作为立法建议之参考。
相关法律政策
劳动和社会保障部办公厅《关于职工被人民检察院作出不予起诉决定用人单位
能否据此解除劳动合同问题的复函》（劳社厅函[xx]367号）
云南省劳动和社会保障部：
你厅《关于职工被人民检察院作出不予起诉决定用人单位解除劳动合同适用依据问题的请示》（滇劳社厅办[xx]35号）收悉。
经商最高人民检察院、全国人大常委会法制工作委员会，现答复如下：
人民检察院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十二条第二款规定
作出不起诉决定的，不属于《劳动法》第二十五条第
（四）项规定的被依法追究刑事责任的情形。
因此，对人民检察院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十二条第二款规定作出不起诉决定的职工，用人单位不能依据《劳动法》第二十五条第
（四）项规定解除其劳动合同。
但其行为符合《劳动法》第二十五条其他情形的，用人单位可以解除劳动合同。
xx年七月三十一日
第15条有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：
（一）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；
（二）犯罪已过追诉时效期限的；
（三）经特赦令免除刑罚的；
（四）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；
（五）、被告人死亡的；
（六）其他法律规定免予追究刑事责任的。
第142条有本法第十五条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。
对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。
人民检察院决定不起诉的案件，应当同时对侦查中扣押、冻结的财物解除扣押、冻结。
对被不起诉人需要给予行政处罚、行政处分或者需要没收其违法所得
的，人民检察院应当提出检察意见，移送有关主管机关处理。
有关主管机关应当将处理结果及时通知人民检察院。
——《刑事诉讼法》（xx）
29.劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可依据劳动法第二十五条解除劳动合同。
“被依法追究刑事责任”是指。
被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的。
劳动者被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑的，用人单位可以解除劳动合同。
——劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》（xx）
第25条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；
（三）严重失职、营私舞弊，对用人单位利益造成造成重大损害的；
（四）被依法追究刑事责任的。
——《劳动法》（xx）
第37条（原《刑法》第32条）对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
——《刑法》（xx）
第二篇：
如何理解《房地产管理法》第38，39条如何理解《房地产管理法》第38，39条
如何理解《房地产管理法》第
38、39条房地产管理法：
38条下列房地产，不得转让：
（一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十九条规定的条件的；
第39条以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：
（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；
（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。
问：
38、39条两个法律条文属强制性规定无疑。
但是，属于效力性强制性规定，还是管理性强制性规定。
a该38条所说转让到底指的什么。
该法第37条规定房地产转让是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将房地产转移给他人的行为。
这个定义不是一般的定义，是法律本身所作的定义。
从这个定义内容出发，再结合该法当时的立法背景（→立法背景：
90年代初，海南房地产泡沫严重，通过合同方式转让炒卖土地现象严重，在产生纠纷时，争议双方当事人距离第一家实际上已经有10几个合同的距离。
为了遏制这种炒卖土地违法行为，9
2、xx国家开始宏观调控。
），可以得出一个结论。
房地产法
38、39条及37条关于转让的定义来看，这些规定应当针对的是包括当事人订立合同在内的，当然也包括最终物权变动，这一系列的行为都是要严格的控制和限制。
但是，经过最近几年的审判实践来看，这样的理解有问题。
如果将
38、39条作为针对当事人订立土地使用权转让合同效力的一个强制性规定，会产生如下问题：
→这样是否真的能够达到房地产法立法目的，即遏制土地炒卖行为。
依据该法
38、39条判令土地使用权转让合同无效，同样很难实现立法目的：
今天的土地使用权转让合同纠纷中，当事人实际上对于转让的土地使用权应当达到法律规定的转让条件的内容，一般都有约定。
比如：
约定转让方转让100亩土地使用权给受让方，转让方要负责按照法律规定的条件完成投资开发建设，然后双方再去办土地使用权变更登记；还有合同约定，这个义务由受让方来完成。
在这种情况下，如果认定双方签订合同时不符合39条规定的转让条件，进而宣布合同无效，实际上也封闭了当事人按照合同约定去履行自己义务，然后通过自己的义务的履行又完成39条规定的转让条件的可能。
→判令合同无效导致：
土地价格大幅上扬时，转让方往往会以
38、39条要求确认合同无效，合同无效，转让方只承担缔约过失责任，这个损失远低于土地上扬的价格差额。
合同无效可以使其获利。
所以，此情况下，判令合同无效使违背诚信一方获得巨额利益，这对合同另一方当事人是不公平的，不利于维护或建立一个诚信的房地产交易秩序，甚至助长了违背诚信的风气。
所以，现在，最高法已经表态：
38、39条不再是影响合同效力的一个强制性规定。
为此，我们还需要寻找现行法上的依据，或者从第二个视角来分析：
→物权法15条规定：
当事人之间订立的有关变更、转让和消灭不动产的合同，除法律另有规定或当事人另有约定外，自合同成立时生效，未办理物权登记的不影响合同效力。
这里的转让，不是针对合同本身，而是物权变动，是合同履行的目的。
（其他依据：
物权法20条，关于预告登记，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为了保障将来实现物权，这个表述从文义解释角度来看，物权法立法者已经将合同和合同履行的结果（物权变动）区分开来，区分原则是为了区分债的行为和物权变动，他的逻辑必然是债的行为的效力和物权变动的效力，分别交给不同的法律规范去进行判断。
这是第一个逻辑前提。
第二个逻辑前提：
根据物权法15条，未办理物权登记的，不影响合同效力。
合同的效力交给《合同法》等法律去予以规制和解决。
第三个逻辑前提。
在区分原则的框架内，物权变动的效力本身也不是绝对的不可动摇的，如果当事人之间订立的有关设立、变更、转让、消灭不动产物权的合同本身的效力受到否定评价的话，即使物权变动已经完成，也仍然受到否定性的效力性评价（善意取得制度除外）。
→从区分原则推导出的三个逻辑来看，我们把
38、39条的规定，界定为仅仅针对物权变动效力是有依据的。
通过将38条所称转让界定为针对物权变动这个效力，事实上，立法目的是可以实现的。
同理，该法37条的转让，我们可以将他界定为针对物权变动效力本身，即重点放在转移给他人的转移上，也就能够和我们刚才得出的结论保持一个连贯或一致。
总结：
38、39条并不是一个对合同效力所作的强制性规范，他属于对物权变动效力能否发生所做的一个强制性规范。
链接：
合同法解释二：
第十四条：
合同法第五十二条第
（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。
最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见（法发〔xx〕40号）
16、人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。
如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。
如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。
第三篇。
如何正确理解《劳动合同法》第四十六条、四十八条、八十七条。
如何正确理解《劳动合同法》第四十六条、四十八条、八十七条。
一、法律规定
劳动合同法第四十六条：
有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：
1、劳动者依照本法第三十八条解除劳动合同的；
2、用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者
3、协商一致解除劳动合同的；
4、用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
5、用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
6、除用人单位维持或提高劳动合同约定的条件续签劳动合同，劳动者不愿意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
7、依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
8、法律规定的其他情形。
第四十八条。
用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
第八十七条：
用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同
的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
二、经济补偿金和经济赔偿金的区别
1、“经济补偿金”是指用人单位根据劳动合同法的规定，行使合法解除劳动合同的权利，但仍需向劳动者支付经济补偿金。
既为“补偿”，就不具有惩罚性质，经济补偿金的支付方式根据四十七条的规定。
2、“经济赔偿金”，是指用人单位违法解除劳动合同，除支付经济补偿金外，还须再支付经济补偿金标准的二倍的赔偿金，这是针对用人单位违法行为所作的一种具有惩罚性的经济制裁。
二者区别主要是：
a、一是前提不同，补偿金的前提是合法解除；赔偿金的前提是违法解除。
b、二是法律后果不尽相同。
合法解除劳动合同后，劳动者不享有选择权即可以选择继续履行合同或是接受补偿金；而违法解除合同，劳动者具有二者的选择权，还可以要求经济补偿金。
c、三是计算标准不同，补偿金按劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资，按工作年限来计算；赔偿金是经济补偿金的二倍。
d、四是范围不同。
不论是合法解除还是违法解除劳动合
同，除本法特别规定的除外，用人单位均需支付补偿金，而经济赔偿金只是用人单位违法解除劳动合同的法律后果之一，合法解除不能要求二倍的赔偿。
三、本法生效之前的实际操作
1、在劳动合同法生效之前，关于经济补偿金支付的规定是《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条和第十条，而在劳动争议案件的裁判中，只要是违法解除劳动合同关系或事实劳动关系的，仲裁委员会和法院均是裁判支付经济补偿金而不是赔偿金，而对于赔偿金问题，基本上没有涉及。
新的劳动合同法将二者作了明显的区别，完善了这一规定。
2、在实际中，劳动者被解雇，首先要分清楚是合法解除还是违法解除，如果是合法解除，则只可要求经济补偿金，不能要求赔偿金或是继续履行劳动合同；如果是违法解除，则可以既可以要求经济补偿金也可以要求经济赔偿金或者是要求继续履行劳动合同。
且在实际案例中，仲裁委员会或法院均会事先行使释明权。
第四篇。
如何理解《劳动合同法》第87条的双倍赔偿金条款。
如何理解《劳动合同法》第87条的双倍赔偿金。
刘小平
某集团公司下属的全资子公司长期经营不善、管理及营销手段落后，员工人心涣散，集团公司决定调整该子公司总经理和领导班子。
但该子公司总经理不同意调整，提出总经理职位是劳动合同约定的岗位，单方面调整岗位属于违约行为，如果公司由此单方面解除总经理的劳动合同，属于“用人单位违法本法解除或或者终止劳动合同”的行为，故该总经理要求公司按照《劳动合同法》第八十七条规定支付二倍赔偿金。
该总经理的要求是否符合《劳动合同法》呢。
xx年1月1日实施的《劳动合同法》第八十七条规定：
“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
”但是，什么是“用人单位违反本法规定”呢。
总的说来应当是违反《劳动合同法》中对用人单位解除或终止劳动关系的强制性或禁止性规定。
《劳动合同法》中涉及解除或终止劳动合同的强制性或禁止性规定主要包括第三十六条、第三十九条、第四十条、第四十一条和第四十二条。
那么，现具体分析一下：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；——患病负伤
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；——不能胜任
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
——情况变化
第四十一条说的是，裁减20人以上或10%以上员工的条件（概括为“裁员解除”）
用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：
（一）依照企业破产法规定进行重整的；
（二）生产经营发生严重困难的；
（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；
（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
第四十二条说的是，不得依照第四十条、第四十一条解除劳动合同的六种情形（概括为“禁止解除”）：
（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；——危害作业
（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；——劳动力丧失
（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；——医疗期间
（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；-——生育期间
（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；——工龄条件
（六）法律、行政法规规定的其他情形。
——其他
但是，依照第三十六条协商解除，以及依照第三十九条强行解除，是不禁止的。
从上述分析我们注意到，《劳动合同法》规定了在何种条件下不得解除劳动合同（第四十二条），并没有规定只有在何种情形下才能解除劳动合同。
第三十
六、三十九条、十四条、四十一条仅仅是规在何种情形下解除劳动合同需要的附加条件，如通知、补偿等。
《劳动合同法》并没有穷尽解除劳动合同的全部情形。
如本案中解除该子公司的劳动合同，就很难具体认定属于哪一条的情形。
在实践中，第三十六条的协商解除是没有疑问的，第三十九条强制解除也是比较容易判断的。
第四十二条禁止性解除条款也规定得很明确。
问题最多的是第四十条和第四十一条。
其中，“劳动者不能胜任工作”界定比较困难，标准很难确定，需要有严格的一套业绩考核体系才能衡量，故容易引发
纠纷。
“生产经营发生严重困难”和“客观情况发生重大变化”，其理解也千差万别。
通常认为：
生产经营发生严重困难，需要达到当地政府的严重困难企业标准。
而业务量大幅度下降、经济效益严重滑坡或出现严重亏损等，可以归入客观情况发生重大变化的范畴。
那么，究竟什么才算是第八十七条所称的“用人单位违反本法规定”呢。
显然，如果违反第是十二条的禁止性规定，算是，这没有疑问。
违反第四十一条的裁员条件和裁员程序，违反第四十条的通知程序或额外补偿规定，以及超出第三十九条的规定范围之外解除合同而不支付经济补偿，也算是。
在这些情形下解除劳动合同，依照第八十七条规定，用人单位应支付二倍赔偿金。
但除此之外的其他情形下用人单位解除劳动合同，算不算“违反本法规定”呢。
有一种意见认为，《劳动合同法》第八十七条所称的“违反本法规定，指的是违反《劳动合同法》第四十二条规定，或者非因劳动合同法第三十六条、第三十九条、第四十条、第四十一条规定的原因由单位提出解除劳动合同的，都属于违反本法规定。
这句话后半部分的推论显然没有法律依据。
既然《劳动合同法》没有名明确规定或禁止，如何能认定“违法本法规定”呢。
再说，赔偿金是用人单位违法行为的代价，如果用人单位不存在违法行为，二倍的赔偿金就是不成立的。
在本案中，如果该子公司解除该总经理的劳动关系，并依照《劳动合同法》第四十六条给予经济补偿，就不构成第八十七条所称的“违反本法规定”，不应当承担二倍赔偿金。
内容仅供参考
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