论正当防卫中的不法侵害Word格式文档下载.docx
《论正当防卫中的不法侵害Word格式文档下载.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《论正当防卫中的不法侵害Word格式文档下载.docx（13页珍藏版）》请在冰点文库上搜索。
Criminalnegligence;
Notas
目录
一、对于“不法”的认识分歧4
（一）从字面文意上分析4
（二）在刑法领域对于不法侵害的分析及其典型情况5
1.对未成年人的正当防卫问题6
2．对精神病人的正当防卫问题7
二、对于不法侵害范围的争议9
（一）对过失犯罪能否实施正当防卫9
（二）对于不作为犯罪能否实施正当防卫10
（三）对单位能否实施正当防卫11
（四）对动物能否实施正当防卫12
三、关于逆防卫问题13
［注释］15
［参考资料］15
谢辞16
刑法规定的正当防卫，是一种重要的排除犯罪性的行为，它具有两个特点：
一是防卫人所实施的防卫行为，都是同违法犯罪行为作斗争的正义、合法行为；
二是防卫人对不法侵害者的损害是被迫的，目的在于维护国家、公共利益、本人或者他人的合法权益免受正在进行的不法侵害，其主观意图不具有危害性。
因此，正当防卫不仅不构成犯罪，而且是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要的法律武器。
刑法典将实施正当防卫的前提表述为：
“不法侵害”，但并没有对此进行详尽叙述。
这样的表述引出理论与实践中的无数争论，笔者将对与“不法侵害”相关的几个问题进行分析和探讨，以期待对完善正当防卫制度有所贡献。
一、对于“不法”的认识分歧
（一）从字面文意上分析
不法行为包含法律未规定的行为和违反现行法律规定的行为，而正当防卫前提中的“不法”是对侵害行为性质的一种法律评价，所以这里的“不法”应该限于违反法律的行为理解，也就是和违法一词同义。
“不法”是应当仅仅理解为刑法中规定的构成犯罪的行为，还是可以包括虽没有构成犯罪但却具有侵害性的一般违法行为，基于此在学界形成了两种学说，即肯定说与否定说。
肯定说认为：
“正当防卫的要求只是不法侵害的存在，并没有将其起因条件局限于犯罪行为，所以针对一般的违法行为也可以实施正当防卫。
”而否定说认为，确定正当防卫的前提必须严格控制：
“只有将不法侵害限定为正在进行的针对身体与财产的具有一定严重性的违法和犯罪行为，正当防卫才能具有刑法上的意义”。
有的学者谈到：
“虽说我们说一切违反法律规定、危害社会的行为均属不法侵害，但并不认为对所有不法侵害均可实施正当防卫。
正当防卫中的不法侵害，主要是指那些性质严重、侵害程度强烈、危险性较大的具有积极进攻性的行为。
①
笔者认为，正当防卫制度的设立宗旨在于提倡当公力救济不足之时可由公民以私力救济的一种行为，所以不应当对防卫人过于苛刻。
不法侵害不仅限于犯罪行为，还包括一般违法行为，也就是说，并不要求违法行为达到或将要达到犯罪的程度，防卫人才可以实施正当防卫。
因为一般违法与犯罪之间并没有不可逾越的鸿沟，认定一行为是否构成犯罪是个复杂的综合判断过程，要求正当防卫人在精神紧张、时间紧迫的环境下准确判断不法侵害行为是否构成犯罪，没有必要也不可能，否则，无异于是对不法侵害行为人的纵容。
所以只要先前行为具有侵害性，原则上无须防卫人弄清是一般违法行为还是犯罪行为。
这样，一方面可制止不法侵害的进一步实施，另一方面更有益于对可能或已经受损法益的保护，否则会束缚防卫人的手脚，而使法律中赋于公民的私力救济权利得不到充分实现。
但应当说正当防卫是一个严谨的法律制度，不可以滥用。
实施正当防卫行为仍要求防卫人正确把握防卫的限度。
（二）在刑法领域对于不法侵害的分析及其典型情况
在刑法领域，判断一行为是违法或是犯罪，必然会不自然地运用主客观相一致的判定规则加以判断。
对正当防卫前提中的“不法”侵害行为有不同的确认标准，基于此形成了主观说与客观说。
客观说认为，对不法侵害的不法应作客观理解，而不管不法侵害人主观上是否有故意以及是否具备刑事责任能力。
如果必须考虑侵害人的责任能力和对自己不法行为的认识则会限制正当防卫的范围。
另一种是主观说，认为不法不仅要客观上有危害行为，而且主观上要具有责任能力。
目前，正当防卫作为一种法律制度，对其实施的条件之一的不法侵害的认定，应以法律追求的价值为判断的唯一尺度。
法律的目的在于实现正义与公平，凡是有损正义、公平的要求，给法律赖以生存并竭力维护的社会秩序造成损害的行为，不管行为人主观意思如何，责任能力怎样，都与法律的价值背道而驰，都是对法律尊严和权威的一种破坏，因而也都应为法律所禁止，此其一。
其二，法律设立正当防卫制度的目的，是为了防止在紧迫情况下，合法权益不能有效受到法律保护的缺憾。
如果强调不法侵害必须出自侵害人的主观意思，且行为人必须具备责任能力，势必要求防卫人在实施正当防卫之前必须清楚不法侵害人的主观意思和责任能力。
可是，防卫人在合法权益遭受不法侵害侵袭的危急时刻，不可能有足够的能力和时间进行周密、细致的分析和确认。
最终则只能出现这样的局面：
一方面，合法权益正在遭受不法侵害；
而另一方面，完全能够制止不法侵害的防卫人，却因不清楚侵害人的主观意思和责任能力，而只能在一旁袖手旁观。
这样的法律，其正义与公平又体现在何处？
无责任能力人致人损害的行为、意外事件、不可抗力同样具有非法侵害的特征，只是对这种特定的防卫须如何加以必要的限定问题，因此，笔者认为侵害行为只要客观上可能或已经造成了对合法权益的侵害，且这种行为并不是合法而发生的，就可以成为正当防卫的前提条件，而不管不法侵害人是否具有刑事和民事责任能力，是否具有主观过错。
在不法侵害发生时，防卫人不可能事先明确判断加害人是否具有责任能力，主观上是否存在过错，因为只有专门的鉴定机构和审判机关才有权对加害人的责任能力作出认定。
现在笔者就对此做一些具体分析。
1.对未成年人的正当防卫问题
首先，已满14周岁不满16周岁的人，实施了刑法规定的8项应负刑事责任的不法侵害时，对实施这样行为的未成年人可以实行正当防卫。
我国刑法第17条规定：
“已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤人致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。
”既然刑法规定已满14周岁不满16周岁的人犯以上8种重罪应负完全的刑事责任，在法律地位上这些未成年人和成年人是一样的，因此，对实施以上8种不法侵害的已满14周岁的人，我们可以把他们同成年人同等对待，当然可以实行正当防卫。
其次，已满14周岁不满16周岁的人实施了8种罪犯以外的侵害行为，由于刑法没有把其他行为纳入“应当负刑事责任”的范围，因而，他们对这些危害行为不负刑事责任的，对于这样的未成年人，笔者认为也是可以同样实行正当防卫的，虽然已满14周岁不满16周岁的人实施这些危害行为是不负刑事责任的，但并不意味着这样的行为就不具有危害性，为保护防卫人的利益，禁止防卫人对这样的未成年人实施正当防卫是过于苛刻的。
由于未成年人实施的是除去8种严重的刑事犯罪以外的侵害行为，根据正当防卫的构成要件中防卫不得明显超过必要限度，造成重大损害的规定。
防卫人应当根据实际情况做出相应的防卫行为。
第三，对不满14周岁的未成年人实施侵害行为的，笔者认为，应当于上述两种情况区别对待。
刑法规定，不满14周岁的人不负刑事责任。
在这些未成年人实施侵害行为时，可否实行正当防卫？
笔者认为，由于未满14周岁的未成年人的体力，智力，行为的方式、性质、强度等，与成年人相比还是有明显差距。
对这个问题应该联系防卫人的主观认识进行具体分析。
防卫人如果不知道或者无法辨认侵害人是未成年人，可以对侵害人进行反击，其行为属于正当防卫；
如果防卫人知道侵害人或明显可以辨认出侵害人是不满14周岁的未成年人，在正当防卫的条件上就要加以限制。
要求防卫人小心对待实施侵害的未成年人，对他们进行防卫，不能像对待犯罪分子那样，只要有可能，就要避开他们，或者教育、训斥他们，夺下他们手中的凶器，或者用其他措施把他们管束起来，不要轻易伤害他们。
只有在合法权益遭到十分紧迫的侵害的危险情况下，当时当地无条件采用其他方法躲避或制止未成年人的侵害行为，即在迫不得已的时候，才可以实行正当防卫。
2．对精神病人的正当防卫问题
对于精神病人，能否实行正当防卫？
不论是在学术界还是在社会上的意见分歧都很大。
一种意见认为，不能实行正当防卫，只能实行紧急避险；
另一种意见则认为在没有其他避险办法的情况下，可以实行正当防卫。
笔者认为，对于精神病人，同样应当允许正当防卫。
第一，精神病人对侵害行为虽不负刑事责任，但并不等同于其行为在客观上就无社会危害性。
有些行为的社会危害性还十分重大。
2006年5月在四川宜宾就发生了这样一起案件。
82岁的老人何国良将其患有精神病的儿子何帮其打死，2003年何帮其就曾经莫名其妙地提刀将邻居五岁小男孩砍死。
事后，经当地政府及县公安局协调，对何帮其进行了强行医治。
接受医治后何帮其渐渐恢复了常态，家里人也渐渐放松了警惕。
不曾想，两年后何帮其突然旧病复发，挥刀砍向自己昔日疼爱的妻子和孩子，砍向了自己亲如手足的兄弟。
案发当晚，何帮其突然发病用刀砍杀妻子和儿子，将妻子的手砍断。
两个儿子一个头上中刀，一个腿上中刀。
砍了儿子，何帮其又提刀追至大哥家门口，大哥手持木棒与父亲一道在门坎与他展开殊死搏斗。
博斗中大哥的头部中了一刀。
为了活命，大哥冲上去抱住何帮其握刀的手，何帮其奋力摆脱试图回身再砍。
生与死抉择的瞬间，大义父亲举起铁锤砸向了次子何帮其的头颅！
这一锤结束了何帮其的性命，却救了大儿子、救了一家人的命，也为抢救儿媳和两个孙子赢得了时间。
从这个案件中我们可以看到，何帮其主观上可能毫无罪过。
客观上他的行为也不负刑事责任，但是在当时的情形下，如果其父不对他的侵害行为实施正当防卫，将会造成更加严重的后果，何家五个人的生命就面临严重威胁。
也正是因为这样，经江安县公安局怡乐镇派出所及刑警大队民警前往调查取证，认定老人系正当防卫，不负法律责任。
由此可见如果对精神病人的不法侵害“不得实行防卫”，就只能使一些本来可以制止的不法侵害得不到制止，对社会造成危害，这显然与刑法所规定的正当防卫精神相违背。
而且，我国刑法规定正当防卫的对象是“正在进行的不法侵害”，并不只限于犯罪行为。
第二，精神病人的行为不是在任何情况下都不构成犯罪。
我国刑法规定：
“间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。
”即使防卫人知道对方是精神病人，但由于侵害行为的发生常常非常突然，难以预料，防卫人很难判断精神病人实施行为时究竟处于何种状态。
精神病人是否具有责任能力，这只能在事后由司法机关通过司法鉴定来判断。
这就说明，如果认为知道对方是精神病人时，就不能实行正当防卫，其理由是不切实际的。
第三，有人认为对精神病人实行正当防卫会给精神病人造成损害，不符合人道主义精神。
笔者认为，防卫人出于保护国家、集体或个人合法权益的目的，对正在实施侵害行为的精神病人予以反击，不能认为是违背人道；
而且紧急避险是通过损害第三者的合法权益来实施的，如果说损害精神病人的利益不人道，难道损害另一个无辜者的利益就公平人道吗？
我国刑法明确规定：
“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”，这充分体现了人道主义精神。
只要在实施防卫时没有过当，就是合法的、公平的。
如果片面强调保护精神病人的利益而一味寻求紧急避险，实际上忽视了被侵害人的合法权益，这是不符合法律精神的，同样也是不符合人道主义精神的。
二、对于不法侵害范围的争议
（一）对过失犯罪能否实施正当防卫
从司法实践上来看，正当防卫是对故意犯罪实施的一种行为，但对过失犯罪能否实施正当防卫却有着不同的看法，目前刑法学界主要存在三种观点，即有限制的肯定说、有限制的否定说和区别的对待说。
持有限制的肯定说的学者认为，过失行为只有在已经造成人身伤亡或重大公私财产损失等情况下，才构成犯罪。
因此，只有在该过失行为是以积极作为的形式实施，且已经给公民人身、重大公私财产和其他重大公共利益带来紧迫的危险或已经造成部分损害，而该过失行为仍在继续进行之中，将会造成更为严重的危害后果的情况下，才能实施正当防卫。
有限制否定说的观点认为，由于过失犯都是结果犯，当过失犯罪成立之时，不法侵害也随之结束，当然也就不能再对之实行所谓的“正当”防卫了。
但是对于那些给合法权益造成紧迫威胁的过失侵害，可以进行正当防卫。
区别对待说的观点则认为，对于那些外观上以暴力或武力形式出现的过失犯罪行为，可以实行正当防卫；
对于其他过失犯罪行为，则不能实行正当防卫。
还有一种观点主张，过失犯只有在危害结果已经造成，并且将有发生更为严重的危害后果的紧迫可能性时，才能成为正当防卫的对象。
笔者认为对过失犯罪是不能够实施正当防卫的，理由如下：
第一、正当防卫的对象，必须是不法侵害者本人。
过失犯罪的行为人既没有存在希望或追求某种危害社会结果发生的主观心理，也无没有预见到危害结果会发生而放任其发生的心理。
在危害结果发生或即将要发生时，行为人总是立即停止其造成危害结果的行为而积极去避免危害结果的或尽量减轻危害结果的严重程度。
而刑法所指的不法侵害人显然是追求和放任危害结果发生的。
将过失犯罪人和不法侵害人同等对待是有失公平的。
第二、正当防卫是为了使国家、公共利益，本人或他人的人身、财产或其他权利免受正在进行的不法侵害。
正当防卫发生时，显然是有危害结果的发生。
然而过失犯罪人的行为不一定会造成危害结果，对于过失犯罪人和其他人来说，在危害结果发生之前，都是处于不能确定的状态。
过失犯罪人的主观罪过，在于“应当预见而没有预见”，或者“已经预见而轻信能够避免”这两种情况下危害结果的发生，但不论是“应当预见”还是“轻信能够避免”，所指的都是危害结果有可能发生，但并不一定是必然发生。
过失犯罪人的行为是否一定造成危害结果，对过失犯罪人以外的其他人来说，也都只能预见到其可能性。
危害结果是否会发生决定着行为人是否构成过失犯罪。
在危害结果发生之前，就不能确定行为人的行为属于过失犯罪行为；
而在危害结果发生以后，过失的犯罪行为也早已实施完毕，对其实施正当防卫的时间条件就不存在了，因而，对过失犯罪人是不应实施正当防卫的。
（二）对于不作为犯罪能否实施正当防卫
行为人实施危害行为的两种方式就是不作为与作为。
对以作为方式实施的不法侵害行为进行正当防卫不容置疑，但对不作为犯罪是否可以实施正当防卫，观点并不一致。
对此问题，有些国家立法规定可以对不作为行为实施正当防卫，如加拿大刑法规定：
“和平占有居所或不动产之人及其合法辅助人或授权人，因防止他人不法侵入居所或不动产，或使其离去而使用必要程度之武力者，应认为正当之行为。
②目前我国刑法理论界存在两种不同观点：
第一种观点认为，对不作为犯罪不能实行正当防卫，因为不作为犯罪不具备危害的紧迫性；
第二种观点则认为，对不作犯罪也可以实行正当防卫，因为有些不作为犯罪也可以形成侵害紧迫性。
台湾刑法学者韩忠谟认为“所谓侵害，乃指对权利之现况发生不利之影响而言，正当防卫之侵害，依通说须出于积极行为，惟不为对于结果亦有原因力，当然可以发生侵害，即系侵害，即足为正当防卫之对象，殊不必限于积极行为之侵害，例如对于无故滞留他人住宅内受退去之要求而不退去者，以实力强迫其退去，以及在不纯正不作为犯之情形下，对于不作为之人强迫其履行作为义务，在必要限度内均可成立正当防卫。
”③笔者认为，对于不作为犯罪，在该行为给合法权益造成损害的紧迫性的情况下，可以实行正当防卫。
不作为犯罪是指行为人有义务履行某种义务，且有能力履行，而惰于履行或不履行，造成特定（刑事法规定的）危害后果或现实危险，而追究其刑事责任的行为。
在不作为犯罪的场合，对于其行为所造成的现实危险或危害的解除应是积极地履行其未履行的义务，而非对不作为行为人采取任何手段，如果对不作为行为人采取有侵害性的行为只能是造成不应有的损害。
但在非不作为行为亲自实施否则不能使该义务得以履行时，为防止损害的发生与扩大，可以对不作为行为人实施强制使其履行义务。
例如扳道工在列车到来之前故意不扳道岔，意图使列车发生倾覆的严重事故，其他人发现后，可以通过对该扳道工的身体造成伤害的方法逼使其履行作为义务。
在这种情况下，不作为犯罪行为具有给合法权益造成损害的紧迫性，防卫人也可以采用一定暴力施加于犯罪人，从而可能逼使其履行作为义务，避免危害结果的发生。
（三）对单位能否实施正当防卫
1997年修订的刑法中明确了单位可以成为犯罪主体，并在分则中明确规定了一系列的可以构的犯罪行为。
无可否认单位犯罪是一种侵犯法益的行为，那么对单位实施的犯罪行为是否可以进行正当防卫?
单位犯罪可能存在不法侵害这是不争的事实，如公安机关非法抓人，非法关押，司法实践中，已经发生由单位决定派遣本单位成员或雇佣他人挟持人质、敲诈勒索、武力催债等案例。
那么是否因为存在“不法侵害”就可以实施“正当防卫”呢？
笔者认为不能作全面的肯定，也不能作全面的否定，而应当以这种不法侵害是否具有可制止性为前提去客观地分析。
我国法律并未禁止对单位进行“正当防卫”，故从原则上讲是可以对单位进行“正当防卫”。
但笔者还是认为对单位致人损害的行为，一般可通过寻求司法保护加以制止，没有必要进行“正当防卫”。
因为单位致人损害的行为一般不具有可制止性，如损害单位的财产并不一定能制止单位的“不法侵害”，而往往会造成不必要的损失。
故对单位的“不法侵害”，一般不得进行“正当防卫”。
有学者认为“不法侵害的主体是人，且只能是自然人”。
“正当防卫这种手段所具有的鲜明的人身攻击性，决定了防卫的手段主要是杀害、伤害行为。
法人作为一个法律上拟制的人，并无自然人那样的生命健康权利，因而，对于实施违法行为的法人，不存在对法人整体进行正当防卫的可能性，实际只能针对以法人名义实施不法侵害的自然人进行，此时正当防卫针对的实际上仍是自然人的不法侵害，而不是法人的不法侵害。
”④笔者认为，在一般的正当防卫中，虽然防卫的手段主要是杀伤行为，在单位实施不法侵害的情况下，也只能对实施不法侵害的自然人实施，在这种场合下防卫的对象虽然是自然人，但该自然人实施的行为并不是单纯的自然人个人的犯罪或违法行为，而是代表单位实施，从行为性质上判定该行为是单位行为，从这个角度看，对单位犯罪进行防卫并非不可能。
如前文所讲的挟持人质、敲诈勒索、武力催债等行为，可以对单位进行“正当防卫”，因为无论从单位组织以及具体的实施人员来讲，对上述行为属于不法侵害是明知，对这类不法侵害具有可制止性，存在“正当防卫”的基础条件。
（四）对动物能否实施正当防卫
动物并非人类，它是一种特殊的侵害主体，对动物侵袭的问题要作具体的分析，不能一概而论。
动物的侵袭大体上有三种情况：
（1）动物的主人故意命令动物去侵袭他人或他人财产。
例如，甲唆使他所拥有的训练有素的猎犬去咬乙的家禽。
在这种情况下，甲的行为属于不法侵害行为，猎犬是甲用来达到他毁损他人财物目的的工具。
这时如果乙殴打或制止猎犬，表面看来，乙是对猎犬加以反击，但实际上受损害的仍是猎犬的主人甲，反击猎犬，就是损害甲的财产利益。
所以在这种条件下，反击动物的侵袭是正当防卫行为。
但不是针对动物的正当防卫，而是针对动物所有者的正当防卫。
（2）某人的动物被别人驱使而侵袭他人或他人财产。
例如，甲把乙的牛偷偷牵出来去撞丙，丙把牛打伤或打死。
在这种情况下，因为打死牛并不是甲的财产，丙的行为并不是针对不法侵害者的利益，因而，其行为不是正当防卫。
而其行为正好与紧急避险的构成要件相符。
紧急避险相对正当防卫的一种重要不同就是所损害的不是不法侵害者的利益，而是与侵袭无关的第三者的合法权益。
因此，在这种情况下丙的行为不是正当防卫，而是紧急避险。
（3）某人的动物自己伤人，给他人造成了威胁或损害，结果被人打伤或打死。
由于不法侵害行为是针对人类而言的，笔者认为法律约束的是人的行为，而纯粹的动物侵害，尽管可能给法律保护的某种合法权益造成损害，但由于这种损害不可能成为法律评价的对象，故无所谓“不法”，自然也就不是不法侵害。
这与自然人将动物作为工具，唆使动物实施的侵害行为有着本质的区别。
因而，在这种情况下，当然不存在所谓正当防卫问题，应视为紧急避险。
三、关于逆防卫问题
逆防卫是指犯罪人为免受来自于防卫人正在进行的不当防卫的侵害，在必要限度内所实施的防卫行为。
近年来，学界对立法上对如何完善及优化受害人的正当防卫权投入了较多的注意力，而对于侵害者合法权益在不当防卫（即防卫过当及防卫不适时）威胁下可能受到的侵犯，各方的关注较少。
从理论上讲，防卫过当是一种不法侵犯，但它与一般的不法侵害却有着质的区别。
防卫过当是一种反击不法侵害的行为，在防卫性质上与正当防卫有相同之处。
一方面，防卫过当的起因是合法权益正在遭受不法侵害；
另一方面，防卫过当的行为人主观上具
升级会员 