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正如欧洲民法典的统一过程中,遇到的第一个障碍就是需要收藏、安排、评估和综合的丰富和多样的材料[1]一样,在设计我国民法典体系结构时,可供选择的参考模式就太多了。
好在伴随着现代民法典200多年的发展而发展起来的民法典理论,已将现有民法典体系进行了分类。
只要从法典类别上分析,就可减少逐一考察的繁琐了。
整个的民法典世界被基本分成法国模式和德国模式,其它国家的民法典都可归入这两种模
式之中,或是它们的模仿,或是它们的变种。
1。
法国民法典结构[2]
《法国民法典》采取的是一个二分法的结构,实行三编制,这是众所周知的。
其基本结构表现在法典的编之上:
第一编人
第二编财产及对于所有权的各种限制
第三编取得财产的各种方法
其中的第二编和第三编都是规定财产关系的,其实可以合为一编:
财产。
只是由于篇幅的关系,把它一分为二成了两编。
这种结构与罗马法中的《法学阶梯》的结构是极为相似的,因而也被称为法学阶梯式。
罗马法时期盖尤斯的法学阶梯的基本结构是:
第一编关于人（Depersonis）
第二编关于物（DeRebus）
第三编继承、契约、私犯等
第四编诉讼（Actiones）[3]
确实,把其中的第四编诉讼去掉,在基本结构上与《法国民法典》是一样的。
《法国民法典》的这种结构的形成是一种历史的偶然,正如《德国民法典》以另一种完全不同的结构出现也是偶然一样。
如果法国人在接受罗马法时是接受其中的《学说汇纂》而不是《法学阶梯》,或许摆在我们面前的《法国民法典》结构就不是现在的三编制了。
当然,历史只有偶然与必然,而没有假设。
由于《法学阶梯》本身已凸现出比较清晰的结构,《法国民法典》在制定时,就无须进行新的结构设计了。
或许是在法典结构的承继上法国人太过懒惰,在《法国民法典》颁布实施之后,法国的理论界一直存在着一种罗马法的恐惧感,深怕被说成是罗马法中的《法学阶梯》而尽失颜面,有意无意地作出艰苦的努力抹掉法典的历史渊源。
其早期注释法学家布内特就说过:
“我不懂得什么罗马法;
我只教《拿破仑法典》。
”[4]由此可见一斑。
当我们把法典中的第二编和第三编合为“财产”这一范畴时,三编制的结构就可简化为二编制了,这就是人法编和物法编（这里我们把财产换成物来表述,概念更为简洁,但严格说来,财产与物是不同的范畴,特别是在法律上）。
于是,通过对各种具体制度和条文的忽视,《法国民法典》的最为简洁的结构就出现了,这就是人——物对应的结构。
这一结构确立了人在民法典中的中心地位,具有浓厚的人文主义色彩。
正是这种人文主义的精神构筑了整部民法典的哲学基础,才使得《法国民法典》具有强大的生命力和渗透力,相继为后世多个国家的民法典所效仿。
几乎在拉丁语系国家中的民法典采取的都是《法国民法典》的模式。
[5]《法国民法典》人——物对应结构的缺点,往往是被人们从《德国民法典》的标准上指出的,主要是没有总则、没有区分物权债权。
[6]
确实,在《法国民法典》的基本结构中,没有规定一个象后来出现的《德国民法典》那样的总则编,甚至连基本结构之下的具体章节结构中,也没有各该制度的一般规定。
最初德国人发明了民法典的总则时,法国人也觉得没有总则是其民法典的一大缺憾,总想方设法为其开脱。
昂布鲁瓦兹（科兰（AmbroiseColin）和亨利·
卡比塔（HenriCapitant）就曾经解释说,由于起草者们希望赋予法典基础性的实践特征,因而在民法典里略去了总则一编。
[7]然而,这种解释是苍白的,没有任何历史的根据。
没有设立总则是《法国民法典》的一个历史事实,这是固有的法律传统一脉相传的结果,而不是法国人的疏忽。
在民法典之前法国学者的著作里没有类似于总则一类的内容,而德国则有。
没有总则是《法学阶梯》风格的必然结果,选取《法学阶梯》结构作为基本参考材料的民法典,就是现代的立法也无法安排一个总则来。
何况没有总则不一定就是缺点。
《德国民法典》之后的许多民法典也并非都象《德国民法典》那样设立总则,设立总则的《德国民法典》的总则部分在实践效用上并不突出,甚至于可能是法典条文的摆设。
因为在没有具体法律条文时,才有可能适用总则的条文,而具体的法律条文在分则中往往都有表现的。
若真如此,则总则的规定反而成了一种立法资源的浪费了。
没有区分物权、债权的概念是《法国民法典》的又一个事实《,法国民法典》甚至于对任何费解的概念都没有作出说明,这是法典中的一个疏漏。
[8]
2。
德国民法典结构[9]
1900年的《德国民法典》是一部最系统、逻辑最严谨的民法典,[10]当然也是一部语言最抽象、晦涩的民法典了。
同《法国民法典》的“让农民在油灯下阅读”的法典对象不同,《德国民法典》只能让法学教授在书斋里研究。
《德国民法典》实行的是五编制,其基本结构是:
第一编总则
第二编债的关系法
第三编物权法
第四编家庭法
第五编继承法
第一编总则规定的是其它各编都能适用的共同规则,主要包括人、物、行为、时效、救济措施等,这些内容都是具体实践中抽象出来的共同规则。
第二编到第五编的规定是各种具体制度的设计,虽然在文字上没有把它们统一于分则之上,但这四编内容的规定都是具体制度,属于分则范畴无疑。
如果把这些具体制度合为一个统一的分则名下《,德国民法典》的基本结构就出现了,这就是总则——分则对应的结构。
这一结构的最大特点是总则的设立,这是以前的民法典中所没有的。
总则的设立,使民法典的基本结构具有了从一般到具体的逻辑特性。
分则对总则的遵循,总则为分则立法的标准,分则对总则制度的支持,都增加了民法典的和谐,具有一种自然逻辑的美感。
同时,从理论上说,总则是对分则的概括和抽象,在出现具有总则抽象规定特征的新的现象时,都可随时增补于分则之中而不会破坏总则的规定,使得分则具有一种体系的开放性而为适应社会的发展设立了机会。
但是,由于分则中的具体制度是众多的,总则是对分则的抽象和概括,其概括出来的制度也不只一个。
这样,以总则或分则为中心都是多中心,总——分结构从基本结构的分布上,看不出民法典的中心点何在。
而没有中心的民法典,在整体结构的布局上就很难找出逻辑的起点和归属了。
《德国民法典》总则规定的主体“人”,在分则中的“债的关系法”中体现为债权人、债务人,在“物权法”中体现为各种各样的物权人,在“家庭法”中体现为家庭关系中的人,在“继承法”中体现为继承人、被继承人等;
总则中规定的“法律行为”,在分则中的“债的关系法”中体现为合同行为,在“物权法”中体现为物权行为,在“家庭法”中体现为结婚离婚和收养,在“继承法”中体现为继承;
⋯⋯如果我们将总则和分则看成两个点,把这两点连起来就成一条线了,那么整个《德国民法典》就是若干条平行线组成的。
这些平行线之间无法交叉,起点在总则,终点在分则。
这是一种数学中的几何学的表现,它表现出了几何学中的平行线的美。
但是,由于平行线之间是无法交叉的,能把这些平行线串联起来共存于民法典中的因素是什么呢?
应该是民法的调整对象这条垂直于各条平行的线之上的线。
然而,在《德国民法典》中我们却找不到这样的线。
于是,当我们问“行为,谁的行为,行为怎么样?
”时,无法在“行为”线上找到答案。
同样,当我们问“人,人的什么?
”时,也无法在“人”线上找到答案。
或许是《,德国民法典》在注重法典结构的几何美时,却忘记了法典的目的性。
我国学者在解读《德国民法典》这种总——分对应结构的目的性缺失时认为,在编的层次上《德国民法典》的体系结构“包含着一个致命的理论错误:
它以总则淹没了三编制中的人法,由此抹煞了人在私法中的中心地位,是后世人们把民法理解为单纯的财产关系法之观念的始作俑者。
”[11]把总则的设立看成是《德国民法典》的最大缺陷,这种认识是有失偏颇的。
《德国民法典》没有凸显人在民法中的中心地位是事实,但这不应是总则设立之过,而是具体规定之失。
徐国栋教授在批判《德国民法典》总则后,仍不得不承认总则的设立“具有不可抗拒的诱惑力”。
[12]
事实上《,德国民法典》的结构缺陷不在于总则的设立,恰恰相反,总则的设立是其结构的最大优点。
它的缺陷在于总——分结构的目的性缺失,通过对具体结构的设计应是可以克服的。
《德国民法典》总——分结构的形成是在罗马法的《学说汇纂》基础上完成的,总——分结构成为潘得克吞体系的识别标志。
但潘得克吞体系与《学说汇纂》体系是两个不同的概念,二者没有结构上的联系。
因为在《学说汇纂》之中,私法体系的结构还没有彰显,只有私法规范的存在。
[13]《学说汇纂》不象《法学阶梯》那样已有比较清晰的结构,其结构需要接受者的挖掘和整理。
德国正是在全面接受《学说汇纂》的全部规范之后,在具体适用中感到需要体系化,在体系化的过程中形成了潘得克吞体系的。
在潘得克吞体系的形成过程中,自然法的渗透功不可没。
从某种意义上来说,潘得克吞体系结构的形成,是自然法思想对罗马法材料进行锤炼的结果。
没有自然法学家普芬道夫（SamuelePufendorf）的“从一般原则到具体规则”的演绎推理的方法论,没有沃尔夫（ChristianWolff）的概念法学,就不会有后来海泽（G·
H·
Heise）的总则,也就不会有《德国民法典》的总——分结构了。
[14]“总则是自然法学家们为了得到普通的,基本的原则而利用非常抽象的推理方法的结果。
”[15]
3.瑞士民法典结构[16]
《瑞士民法典》应是两个部分,一部分是1881年制定的《瑞士债务法》,另一部分是1907年通过的《瑞士民法典》。
能作为瑞士民法典结构代表的自然是1907年的《瑞士民法典》了,该法典是四编制,具体表现为:
第一编人法
第二编亲属法
第三编继承法
第四编物权法
如果将其《瑞士债务法》作为一编加进来,则《瑞士民法典》的编数就与《德国民法典》一样了。
两者除了第一编不同外,其它各编的编名都是一样的。
从这个角度说,《瑞士民法典》具有《德国民法典》的特征精神。
但是,第一编的不同又使其在根本上不同于《德国民法典》而类似于《法国民法典》,《法国民法典》的第一编也是人法。
因此《,瑞士民法典》在体系结构上可以看成是法、德民法典的混合物。
或许是这种混合克服了法、德民法典各自的体系缺陷,《瑞士民法典》于是获得了非同凡响的赞赏。
[17]《法国民法典》的体系结构在编的设计特别是其第三编的规定缺乏类别化,被批评为“完全是异类题材的大杂烩”,[18]而《德国民法典》的总则设计被认为是“淹没了三编制中的人法”,[19]《瑞士民法典》则取了《法国民法典》中凸显人文精神色彩的人法为第一编,又改了《法国民法典》中第三编的非类型化而取《德国民法典》对物法的区分,从而吸尽了法、德民法典中的优点。
亲属法是罗马法中的人法内容《,德国民法典》时才被分开,可以归入人法的范畴;
继承法是规定财产流转方式的法,仍属物法的范畴。
这样,把第一编、第二编看成人法,把第三编、第四编及《瑞士债务法》合为物法,我们看到的《瑞士民法典》基本结构就是人——物对应的结构了。
4.荷兰民法典结构
在20世纪末期,有两部影响巨大的民法典的诞生,一部是1994年的《俄罗斯联邦民法典》,另一部就是1992年的新的《荷兰民法典》。
前者是“后社会主义国家的法典编纂运动的主导性民法典结构”[20],后者“已争取成为将来的欧洲民法典的范本”。
[21]因篇幅所限,这里只选取《荷兰民法典》为分析对象。
1992年的《荷兰民法典》实行十编制,具体结构是:
[22]
第一编自然人法和家庭法
第二编法人
第三编财产法总则
第四编继承法
第五编物和物权
第六编债法总则
第七编特殊合同
第八编运输法
第九编智力成果法（后来该计划由于技术上的困难而被取消）
第十编国际私法
这一结构没有规定适用于整个民法的大总则,这点决定其无论如何也不是正宗的潘得克吞体系。
《荷兰民法典》之所以没有规定大总则,并非是为了“坚持罗马法的人——物二分体系,把被大总则淹没的人法凸显出来”,[23]荷兰人对罗马法的研究和继受,还没有达到这种笃信不移的地步,它是《德国民法典》影响的直接结果。
19世纪时期荷兰的民法典历史几乎就是《法国民法典》适用和影响的历史,[24]只是到了19世纪末才开始受到德国民法的影响,特别是德国历史法学派的影响。
[25]于是,在具体制度的结构中,吸纳了《德国民法典》的总则精神,规定了两个小总则。
一个是财产法总则,一个是债法总则,从而使该法典具有潘得克吞体系的特点,被称为新潘得克吞体系的代表。
然而从总体上来看,《荷兰民法典》的基本结构仍是人——物对应的结构,其人法体现在第一编和第二编之中,物法体现在第三编至第九编的规定上,第十编的国际私法是个普遍适用的规则。
虽然从基本结构上看《,荷兰民法典》是沿袭了《法国民法典》的人——物对应结构,但在支撑基本结构的具体反映上却显得比较凌乱,相互之间缺乏应有的逻辑联系。
第三编财产法总则之后,接着应是财产法分则的规定,但作为财产法分则主要表现的物权法,却规定于法典的第五编之中。
在财产法总则和分则之间插入了个继承法,似乎有意作为联系两者的桥梁,结果却使得财产法自身结构显得松散。
其次,法典同时规定了债法总则,这预示着债法不属于财产法范畴,否则就没有必要再规定一个总则了。
这样,作为“取得财产方式”的继承法被归入财产法之中,而作为“取得财产方式”中的主要方式的债却成为非财产法的内容而独立成编了。
这是一种奇怪的逻辑,但更为奇怪的是将单个合同的“运输法”独立成编,与其它制度并列。
这当然是与荷兰的商法传统有关的举措。
这样《,荷兰民法典》基本结构的支撑物就显得多而杂乱,比起《法国民法典》的三编制来说,十编制毕竟让人觉得眼花缭乱。
《荷兰民法典》负载着现代民法典最先进的结构信息,却也同时深藏着基本结构的逻辑混乱。
5.我国理论上的民法典结构
在我国民法典的制定过程中,理论上提出了三种比较有影响的民法典结构模式。
第一种是梁慧星教授提出的七编制;
[26]第二种是徐国栋教授提出的两编制;
[27]第三种是全国人大法工委提出的九编制。
[28]
梁氏七编制:
第一编:
总则,第二编:
物权,第三编:
债权总则,第四编:
合同,第五编:
侵权行为,第六编:
亲属法,第七编:
继承法。
这一结构理论从表层上看有三个特点:
一是基本沿袭德国民法典的逻辑结构。
二是有两点变化:
将德国民法典中的债法与物权法的位置互换;
债法编一分为三,成为债权总则、合同、侵权行为三编;
三是侵权行为法独立成编。
徐氏两编制:
第一编人身关系法,包括四个分编:
第一分编自然人法,第二分编法人法,第三分编亲属法,第四分编继承法;
第二编财产关系法,包括四个分编:
第五分编物权法,第六分编知识产权法,第七分编债法总论,第八分编债法各论。
此外,还设计了一个序编,称小总则;
一个附编,称国际私法。
这一方案有三个特点:
一是沿袭罗马法的人——物对应结构,并刻意维系这一结构;
二是遵循先人后物的逻辑性安排分编内容;
三是将债法总则独立而反对侵权行为法独立;
四是将继承法看成是联系人身关系法和财产关系法的纽带;
五是将国际私法置于民法典之中。
人大九编制:
物权法,第三编:
合同法,第四编:
人格权法,第五编:
婚姻法,第六编:
收养法,第七编:
继承法,第八编:
侵权责任法,第九编:
涉外民事关系的法律适用法。
这一体系结构从表面上看来,是吸收了德国民法典的总则规定的,但其它各编就与德国民法典大异其趣了,而且也不是法国民法典的结构。
从其所设的编名及内容来看,是为能够汇编现有全部民事法律、法规而设计的,几乎没有任何的提炼,更缺乏应有的逻辑联系。
如此,这一体系结构的特点就表现为:
（1）取消债法总则的规定,将债法总则内容溶入合同法总则之中;
（2）人格权法和侵权行为法独立成编;
（3）收养这种婚姻家庭中的行为独立成编;
（4）国际私法独立成编而知识产权法却被排斥于民法典之外。
如果要寻找这一结构的理论渊源或传统的话,很像民法通则的结构而又与民法通则有很大的不同。
在这三个理论结构模式中,梁氏七编制是在德国民法典五编制的基础上改良的,意欲在吸收德国民法典的逻辑严谨和体系精炼优点[29]的基础上,反映出民法一百多年来的发展状况。
于是将德国民法中的债法编一分为三:
债权总则编、合同编、侵权行为编。
诸不知这种拆分恰恰破坏了德国民法五编制的逻辑性,使得法典在编的层次上显得逻辑混乱。
编是表明民法典最基本的结构层次的,物权法应与债权法对应,而不是与债权法里的债法总则、合同、侵权行为对应的。
如果德国民法典的债法编可拆分为债法总则、合同法和侵权行为法三编,那么,其物权法编就更有理由分解为物权法总则、所有权法、用益物权法和担保物权法四编了。
这样的民法典结构就不止七编,而可能是十几编或几十编了,从而根本背离德国民法典的体系精炼之特征。
徐氏二编制虽然注重编及分编的逻辑性,但对于诸如侵权行为法独立等现代民法的发展却没有反映。
而人大的九编制可以说是一个松散的、汇编式的民法典结构,缺乏法典应有的提炼性和体系性。
注释:
[1]K.D.Kerameus,ProblemsofDraftingaEuropeanCivilCode,tothesymposiumorganizedbytheDutchPresidencyoftheEuropeanUnionon28February1997atScheveningen.
[2]分析以李浩培、吴传颐、孙鸣岗翻译的《拿破仑法典》为版本,商务印书馆1979年版。
[3][古罗马]盖尤斯:
《法学阶梯》,黄风译,中国政法大学出版社1996年版。
[4][美]艾伦•沃森:
《民法法系的演变及形成》,中国政法大学出版社1992年版,第154页。
[5]徐国栋:
《中国民法典起草思路论战》,中国政法大学出版社2001年版,第65页。
[6]王利明:
《论中国民法典的体系》,载徐国栋:
《中国民法典起草思路论战》,中国政法大学出版社2001年版,第106页。
[7][美]艾伦•沃森:
《民法法系的演变及形成》,中国政法大学出版社1992年版,第148页。
[8][美]艾伦•沃森:
《民法法系的演变及形成》,中国政法大学出版社1992年版,第149页。
[9]以郑冲、贾红梅的中译本《德国民法典》为依据。
[10][美]艾伦•沃森:
《民法法系的演变及形成》,中国政法大学出版社1992年版,第162页。
[11]徐国栋:
《民法典草案的基本结构》,载徐国栋:
《中国民法典起草思路论战》,中国政法大学出版社2001年版,第66页。
[12]徐国栋《:
民法典草案的基本结构》,《法学研究》2000年第1期。
[13]薛军:
《略论德国民法潘得克吞体系的形成》,打印稿。
[14]薛军:
《略论德国民法潘得克吞体系的形成》,打印稿;
[美]艾伦•沃森:
《民法法系的演变及形成》,中国政法大学出版社1992年版,第165～166页。
[15][美]艾伦•沃森:
《民法法系的演变及形成》,李静冰、姚新华译,中国政法大学出版社1992年版,第166页。
[16]本文分析的材料根据段生根、王燕翻译的《瑞士民法典》,中国政法大学出版社1999年版。
[17]徐国栋:
[18][美]艾伦•沃森:
《民法法系的演变及形成》,中国政法大学出版社1992年版,第168页。
[19][德]K茨威格特、H克茨:
《比较法总论》,潘汉典等译,贵州人民出版社1992年版,第72页。
[20]徐国栋:
《中国民法典起草思路论战》,中国政法大学出版社2001年版,第75页。
[21]徐国栋:
《中国民法典起草思路论战》,中国政法大学出版社2001年版,第79页。
[22][荷]亚瑟•S•哈特坎普《:
荷兰民法典的修订:
1947～1992》,汤欣译《,外国法评译》1998年第1期。
[23]徐国栋:
《中国民法典起草思路论战》,中国政法大学出版社2001年版,第77页。
[24][美]艾伦•沃森:
《民法法系的演变及形成》,中国政法大学出版社1992年版,第156～167页。
[25]NetherlandsComparativeLawAssociation,IntroductiontoDutchLawforForeignLawyers,Kluwer,1978,P.11.
[26]梁慧星:
《为中国民法典而斗争》,法律出版社2002年版,第24—36页。
[27]徐国栋:
《民法典草案的基本结构》,载《中国民法典起草思路论战》,中国政法大学出版社2001年版,第82页。
[28]参见全国人大常委会法制工作委员会办公室2003年1月14日印制的《中华人民共和国民法（草案）》。
[29]梁教授在其七编制结构的设计说明中明确表示采德国五编制结构的原因是“德国式五编制的特点在于着重法律规则的逻辑性和体系性”,见梁慧星:
《为中国民法典而斗争》,法律出版社2002年版,第33页。
出处:
《法学》2004年第2期
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