法理学知识点要点Word下载.docx
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法律的正式渊源，是指那些可以体现于国的家制定的规范性文件中明确条文形式中得到的渊源，如宪法、法律法规等。
15.习惯法
习惯法是独立于国家制定法之外，依据某种社会权威和社会组织，具有一定强制性的行为规范的总和。
16.制定法
制定法是指国家机关依照一定职权和程序创制的成文法。
17.判例法
判例法是相对于大陆法系国家的成文法或制定法而言的，基于法院的判决而形成的判定，这种判定对以后的判决具有法律规范效力，能够作为法院判案的依据。
18.法理
法理指法律精神演绎而来的一般法律原理、法律原则，是与社会生活和谐所要求的常理。
19.普通法
普通法这里专指11世纪诺曼人征服英国后，由法官通过判例逐步形成的适用于全英格兰的法律。
20.衡平法
衡平法是英国在14世纪开始作为对普通法的修正和补充而出现的一种法律。
21.法律的实效
法律的实效是指具有法律效力的规范性文件在社会生活中被遵守、执行、适用的状况，是法律的实际有效性。
22.法律关系
法律关系根据法律规范产生的，以主体间的法律权利和法律义务形式表现出来的特殊的社会关系。
23.法律事实
法律事实是指引起法律关系产生、变更和消灭的客观现象。
22.法律事件
法律事件是法律规范规定的，不以权利主体的意志为转移的法律事实。
23.法律行为
法律行为是指由法律规定和调整的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的人的有意识的活动，包括合法行为和违法行为。
24.法律责任
法律责任是指由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承担的某种不利后果。
25.法律责任的构成
法律责任的构成是指认定法律责任时所必须考虑的条件，包括违法行为或违约行为、损害结果、因果关系、责任主体、主观过错五个方面的内容。
26.法律责任的竞合
法律责任的竞合是指某种法律事实的出现，导致两种或两种以上的法律责任产生，而这些法律责任之间相互冲突的现象。
27.法律的规范作用
法律的规范作用是法律自身表现出来的，对人们的行为或社会关系的可能影响，根据其作用的具体对象不同，可分为指引作用、评价作用、预测作用、强制作用和教育作用。
28.法律的社会作用
法律的社会作用是法律为实现一定的社会目的（尤其是维护一定阶级的社会关系和社会秩序）而发挥的作用，是从法律目的和本质角度来考察法律的作用的。
29.法律价值
法律价值是作为主体的人对作为客体的法律的需要和主体对客体的判断标准，是法律作为客体对于主体——人的意义，是法律作为客体对人的需要的满足。
30.秩序
从社会角度，秩序表示在社会中存在着一定社会的组织制度、结构体系和社会关系的稳定性、有规则性和连续性，秩序为人们社会生活中相互作用的正常结构、过程或变化模式，它是作为主体的人互动的状态和结果。
31.法律秩序
法律调整而形成的法律秩序是一种社会状态，是一种由实体性制度和观念化的意志合成的社会状态。
32.安全
安全是对人类自我保存需要的满足；
对社会而言，意味着安宁与和平；
对个人而言，意味着生命、身体、名誉、财产和其他种种自由权利的免受侵害和保存。
自由，从词源上讲指不受任何拘束地自然生活和获得解放等含义；
从认识论的角度来说，自由即主体的认识和实践必然性的统一。
34.正义
实质上的正义，是一种善、一种人与人之间形成的理想关系、一种公正的体制、法治或合法性。
形式上的正义，意味着平等，即给予同一范畴或阶层的人同样的对待。
35.法系
法系是指根据法律的历史传统对法律所作的分类，凡属于同一历史传统的法律就构成一个法系，因此法系是某些国家和地区的法律的总称。
36.大陆法系
大陆法系，又称民法法系、罗马法系，是以罗马法为基础而发展起来的法律的总称。
37.英美法系
英美法系又称普通法系、英国法系，是以英国自中世纪以来的法律，特别是它的普通法为基础而发展起来的法律的总称。
38.社会主义法
社会主义法是在推翻旧政权、摧毁旧法体系基础上创建起来的，是建立在社会主义经济基础之上的上层建筑。
39.法律继承
法律继承是不同历史类型的法律制度之间的延续和继受。
一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受。
40.法律移植
法律移植是指鉴别、认同、调试、整合的基础上，引进、吸收、采纳、涵摄、同化外国法，使之成为本国法律体系的组成部分，为本国所用。
41.法律文化
法律文化，一般指法律规范、法律制度以及包括法律制定、法律实施在内的法律实践，人们从事各种法律活动的行为模式；
同时也指人们关于法律现象的态度、心理、知识、习惯、理论。
42.法律意识
法律意识，是社会意识的一种，是人们关于法和法律现象的思想、观点、心理和知识的总称。
43.法制
法制包括立法、执法、司法、守法和法律监督的合法性原则、制度、程序和过程。
44.社会主义法制
社会主义法制，是以社会主义民主为基础，体现工人阶级领导下全体人民共同意志的法律制度的总和。
包括社会主义国家立法、执法、司法、守法、法律监督的合法性原则、制度、程序和过程。
45.法治
形式意义上，法治强调“依法治国依法办事”的治国方式、制度及其运行体制。
实质意义上，法治强调“人民主权'
：
“权力制约”的价值、原则和精神。
46.法律制定
法律制定，是指一定的国家机关依照法定职权和程序，制定、修改和废止法律和其他规范性法律文件以及认可法律的活动，将一定的阶级意志上升为国家意志的活动，是对社会资源、社会利益进行第一次分配的活动。
47.立法权
立法权是一定国家机关依法享有的制定、修改、废止法律等规范性文件的权力，是国家权力体系中最重要、核心的权利。
48.法律制定程序
法律制定程序是指一定的国家机关制定、修改和废除法律和其他规范性文件及认可法律的法定步骤和方式。
49.法律实施
法律实施是指法律在社会生活中被人们实际执行。
其方式有法律遵守、法律
执行、法律适用、法律监督等。
50.法律执行
广义的法律执行，是指国家行政机关、司法机关和法律授权、委托组织、依照法定职权和程序，贯彻实施法律的活动，它包括一切执行法律、适用法律的活动。
狭义的法律执行，是指国家行政机关、法律授权组织、行政机关委托组织在行使行政管理权的过程中，依照法定职权和程序、贯彻实施法律的活动。
51.法律发现
法律发现是指法官在审理案件的过程中如何找到与案件事实相符的法律、即个案如何使用法律，从而获得正当的案件裁判。
52.法律思维
法律思维是法律职业主体依据法律对社会事实进行思考、认识所形成的一种思维方式。
55.法律监督
狭义的法律监督指由特定国家机关依照法定职权和程序对法律实施的合法性所进行的监察和监督。
若检察院的监督。
广义的法律监督指所有国家机关、社会组织和公民依法对国家在经济、政治、文化、社会等方面的各种法律活动进行的监察和监督。
法律解释是国家机关、社会组织和公民依据立法原意和法律意识对法律和其他规范性文件的具体内容和含义、术语所作的分析、说明。
57.法律推理
法律推理是以法律与事实两个已知的判断为前提，运用科学的方法和规则而为法律适用的结论提供正当理由的一种逻辑思维活动、
58.法律推定
法律推定是指在没有明确的证据能够证明某一事实是否存在时，根据已知的事实或周围的情势加以推定。
59.法律拟制
法律拟制是指基于公益的需要，对某一事实存在与否、存在意义，依据公理、政策等加以规定。
二、简答
（一）法律的特征
1.法律是调整人们行为或社会关系的规范，具有规范性。
2.法律出自于国家，是由国家制定或认可的，具有国家意志性。
3.法律规定了人们的权利和义务，具有权利义务统一性。
4.法律是由国家强制力保证实施，具有国家强制性。
（二）法律原则适用的条件
1.穷尽法律规则
2.实现个案正义
3.更强理由
（三） 法律原则适用的特征
1.在适用过程中，法律原则具有三大功能：
指导功能、评价功能、裁判功能。
2.法律原则具有不确定性、模糊性和非规范性的特征。
3.法律原则直接作为规范标准用于案件裁判过程，对案件事实进行涵摄，这是法律原则可诉性的根本特点。
（四） 法律规则与法律原则的区别
1.内容上，法律规则着眼于共性，法律规则着眼于个性。
2.适用范围上，法律规则比法律原则适用范围广。
3.适用方法上，法律规则以“全有或全无的方式”应用于个案中，法律原则在适用时，不同的原则具有不同的“强度％
4.对法官来说，法律规则比法律原则的自由裁量度要小。
（五） 当代中国的法律部门
宪法、行政法、民法、商法、经济法、劳动与社会保障法、自然资源与环境保护法、刑法、诉讼法。
（9）
（六）习惯法和国家制定法之间的关系
1.共同性
2.冲突性
3.补充性
（七） 当代中国的法律渊源
宪法，法律，行政法规，地方性法规、民族自治法规、经济特区的规范性文件，规章，特别行政区的法律，国际条约、国际惯例，国家政策，习惯法。
（八） 法律关系的特征
1.法律关系是一种理想社会关系。
2.法律关系是以法律规范为前提形成的社会关系。
3.法律关系是特定法律关系主体之间的权利和义务关系。
4.法律关系是以国家强制力作为保障手段的社会关系。
（九） 法律权利和义务的相互关系
1.从结构上看，法律权利和法律义务是紧密联系，不可分割的。
2.从价值上看，法律权利和法律义务代表了不同的法律精神和价值取向。
3.从产生和发展看，权利和义务经历了从浑然一体到割裂对立再到相互一致的过程。
4.从数量上看，权利和义务的总量是相等的。
（十）法律责任的实质
1.道义责任论
人有自由意志，应对自己的违法行为负责，受到道德上的非难。
2.社会责任论
违法行为的发生是客观条件决定的，只能根据行为人的行为环境和行为的社会危险性来确定法律责任的轻重和有无。
3.规范责任论
法律体现了人的价值观念，它对违反规范的行为持否定性评价，体现在法律责任的认定和归结中。
4.本书观点
法律责任是国家对违反法定义务，超过法定权利或滥用权利的违法行为所作的否定的评价，是自由意志下的行为所引起的合乎逻辑的不利法律后果，是国家强制责任人做出一定行为或不做一定行为，补偿、救济受到侵害或损害的合法利益和法定权利，恢复被破坏的法律关系和法律秩序的手段。
（十一）法律关系的构成
违法行为或违约行为、损害后果、因果关系、责任主体、主观过错。
（十二）归责原则
1.责任法定原则
作为一种否定的法律后果，法律责任应当由法律规范预先设定，违法行为或违约行为发生后，应当按照事先预定的性质、范围、程度、期限、方式追究违法者、违约者或相关人的责任。
2.因果联系原则
在认定和归结法律责任时，必须首先考虑因果关系，即引起与被引起的关系。
3.责任与处罚相当原则
法律责任的大小、处罚的轻重应与违法行为或违约行为的轻重相适应，做到“罪责均衡了罚当其罪
4.责任自负原则
实施了违法行为或违约行为的人，应独立承担责任，没有法律依据不能让他人代替承担法律责任。
（十三）法律责任的竞合特点
法律责任的竞合，是指某种法律事实出现，导致两种或两种以上的法律责任产生，而这些法律责任之间相互冲突的现象。
其特点有：
1.数个法律责任的主体为同一主体。
2.责任主体只实施了一个行为而不是数个行为。
3.该行为符合两个或两个以上的法律责任构成要件。
4.数个法律责任之间相互冲突，既无吸收关系也无并存关系。
（十四）法律的规范作用
1指引作用
法律作为一种行为规范，为人们提供某种行为模式，指引人们可以这样为，必须这样为或不得这样为，从而对行为者本人的行为产生影响。
包括确定的指引和有选择的指引。
2.评价作用
法律对于人们的行为是否合法或违法及其程度，具有判断、衡量的作用。
包括专门的评价和一般的评价。
3.预测作用
人们根据法律规范的规定可以预先估计到当事人双方将如何行为及行为的法律后果，从而对自己的行为做出合理的安排。
包括对如何行为的预测和对行为后果的预测。
4.强制作用
法律为保障自己得以充分实现，运用国家强制力制裁、惩罚违法行为。
5.教育作用
通过法律的实施，法律规范对人们今后的行为发生直接或间接的诱导影响。
包括反面教育和正面教育。
（十五）法律作用的局限性
1.法律仅涉及人的外部行为，而不涉及人的思想。
2.法律自身特点而产生的局限性。
（1）法律具有保守性、滞后性、总体上落后于社会实际。
（2）法律具有概括性，不能在一切问题上都做到天衣无缝，也不能处处实现个别正义。
（3）法律具有稳定性、普遍性，而社会省生活是具体的、多变的。
（4）法律注重程序，缺乏及时性，具有被动性，权利保障受限。
（5）冲突利益不能两全时，法律注重多数人的利益忽略少数人的利益。
3.人的因素的影响。
人的知识水平，在立法、执法、司法等方面，影响法律作用的发挥。
4.法律作用的发挥，有赖于其他社会因素的配合。
经济发展、政治体制、文化制度等社会因素对法律作用产生影响。
（十六）民事审判中的法律价值
1.在法律哟偶规定的情况下，一般不能价值判断。
2.法律虽有规定，但在实践中有正义的，可依照立法目的进行价值判断。
3.当出现多个价值冲突时，有价值层次按价值层次判断；
没有价值序列，具体问题具体分析。
（十七）积极自由与消极自由
伯林在《两种自由概念》一文中将自由分为消极自由和积极自由。
1.消极自由，指主体不受别人干涉的自由，是“免于…的自由”，自由的目的存在于排除干涉的消极目的之中。
（1）自由就是不受他人干涉。
（2）限制自由是因为存在着与自由的价值同等或比自由价值更高的价值。
（3）必须保留一种任何权威以任何借口都不能侵犯的最小限度的自由，如宗教信仰自由。
2.积极自由，它是一种做自己主人为要旨的自由，是“去做…的自由”，意味着人们获得某种积极效果的能力、权利和机会，是人格的自我实现。
（十八）法律与自由
1.法对自由的实现
提供指引、赋予权利、划定界限。
2.法对自由的限制
伤害原则、亲缘主义原则、冒犯原则。
（十九）法律与正义
1.法律保障和促进分配正义。
2.法律保障和促进诉讼正义。
（二十）法律价值选择
1.价值排序原则
不同位阶价值发生冲突时，应首先选择位阶高的价值。
一般认为人的生命和尊严具有最高位阶，因而自由是最高的法律价值，正义、平等价值也高于秩序、效率价值。
2.比例原则
为保护某种较为优越的法律价值须侵及一种法益时，不得逾越此目的所必要的程度。
即为达到某种利益而使用最轻微的伤害手段或尽可能轻微的限制，进行最优化选择。
3.个案平衡原则
发生价值冲突时，需要综合考虑社会的特定情况、法律主体的具体需要和利益，兼顾各种要求，处理各种关系，进行慎重选择以取得个案平衡，即进行全面性选择。
（二十一）大陆法系和英美法系的区别
1.法律渊源不同。
大陆法系国家的正式法律渊源为制定法，英美法系制定法和判例法都是正式法律渊源。
2.法律分类不同。
大陆法系国家的基本分类是公法和私法，英美法系国家的基本分类是普通法和衡平法。
3.法典编撰不同。
大陆法系倾向于制定法典，英美法系往往是单行法律、法规。
4.诉讼程序和判决程式不同。
大陆法系为审理方式，奉行干涉主义，法官居于主导地位；
英美法系采用对抗制，实行当事人主义，法官是消极的角色。
5.法律术语和概念也有差异。
大陆法系为理性主义，英美法系为经验主义。
（二十二）法治与法制
法治包含法制，但又不限于法制。
法制更偏重于法律的形式化方面，强调“以法治国”的制度、程序及其运行机制本身它关注法律的有效性和社会秩序的稳定。
这是形式意义上的法治的目标。
由此，法制是法治的前提条件和基础，没有法制，也谈不上法治。
另一方面，仅仅强调法律的形式化方面，还不能揭示法治的真正含义。
过分强调法制而不明确提出法治，很可能会遮蔽“人民主权:
“法律至上法律主治了制约权力“保障权利”的价值、原则和精神。
（二十三）法治与人治
1.在依据上，法治处理问题时，以事实为依据，以法律为准绳；
人治处理问题时，依据个人尤其是掌权者、领导者个人的魅力、德性和才智来治理国家。
2.在方式上，法治以一般性、普遍性的平等对待方式调节社会关系，解决矛盾纠纷，坚持法律面前人人平等，具有稳定性和一贯性；
人治具有极大的任意性和非理性。
3.在价值上，法治是一种多数人之治，而人治反映个人意志。
4.在标准上，法治以法律为最高权威；
人治则以领导者的个人意志为最高权威。
（二十四）立法原则
1.法治原则
法治原则要求一切立法活动都必须以宪法为依据，符合宪法的精神，宪法的规范；
法律制定活动都要有法律依据，立法主体、立法权限、立法内容、立法程序都应符合法律的规定；
立法机关必须严格按照法律规范的要求行使权力、履行职责。
同时，法律的部分与整体之间、部分与部分之间必须协调一致，而不应相互矛盾和抵触：
（1）一切法律、法规都必须以宪法为基础，而不得与它相抵触，否则无效。
（2）应避免不同类别的规范性文件之间的矛盾；
避免同一类别内各种规范
性法律文件之间的矛盾；
以及避免同一法律文件内个规范之间的矛盾等。
（3）应注意个法律部门之间的协调和配合，避免它们之间的矛盾和重复。
2.民主原则
法律制定要体现广大人民的意志和要求，确认和保障人民的根本利益；
法律制定中要考虑不同利益集团的要求，进行合理的利益选择和利益平衡；
应当通过法律规定，保障人民通过各种途径参与立法活动，表达自己的意见；
立法过程和立法程序应具有开放性和透明度，立法过程中要坚持群众路线，采用座谈会、论证会、听证会等多种形式听取意见。
要求：
（1）健全人大代表在法律法规规章起草与修改等立法活动中的作用的制度和机制。
（2）健全立法机关与社会公众沟通机制，拓展公民有序参与立法途径，健全公开征求意见和公众意见采纳情况反馈机制。
3.科学原则
法律制定应尊重社会的客观实际情况，根据客观需要反映客观规律的要求，以理性的态度对待立法工作，注意总结立法现象背后的普遍联系，揭示立法的内在规律，避免主观武断、感情用事。
健全立法起草、论证、协调和审议机制；
健全向下级人大征求意见机制；
建立基层立法联系点制度，推进立法精细化，完善立法项目征集和论证机制度，健全立法机关主导，社会各方有效参与立法的途径和方式。
（二十五）法律执行的特征
1.主体是国家行政机关、法律授权组织、行政机关委托组织。
2.法律执行内容具有广泛性。
3.法律执行活动具有单方面性。
4.法律执行活动具有主动性。
5.法律执行程序具有效率性。
（二十六）法律执行的原则
1.合法性原则
法律执行主体的设立和法律执行活动不仅要有法可依，行使行政职能必须由法律授权并依据法律规定。
主体要合法、内容要合法、程序要合法。
2.合理原则
法律执行主体在法律执行活动中，特别在执行自由裁量权时，必须做到适当、合理、公开，即执法须符合法律的基本精神和目的，具有客观、充实的事实根据和法律依据与社会生活常理相一致。
法律执行要以人为本，注重人文关怀。
（1）行政行为需出于正当的行政目的，不能考虑法律上无关的因素；
（2）讲求诚信，保护信赖利益。
（3）平等对待，同样情形同样处理。
（4）行为适度，所采取的行政措施、处理决定应当与要达到的行政目的相称。
3.效率原则
效率原则是指在依法行政的前提下，行政机关对社会实行组织和管理过程中，应以尽可能低的成本取得尽可能大的收益，取得竟可能大的法律执行收益。
它要求行政机关在执行法律时，尊重科学，考虑客观规律，作出必要的可行性分析和一定的成本——效益分析，使法律执行机关具有最大可能的合理性，尽可能给国家、社会、公民带来收益，尽可能避免或减少对国家、社会、公民利益的损害。
（二十七）法律适用的特点
被动性、交涉性、权威性和专业性、国家强制性、程序性、合法性、终局性、形成法律文书。
（8）
（二十八）法律适用的原则
1.公民在法律面前一律平等
（1）全体公民，不分民族、种族、性别、职业、社会地位、宗教信仰、财产状况等，在适用法律上平等。
（2）依照法律享有平等的权利和承担平等的义务。
（3）合法权益平等地受保护，违法行为都受到制裁和追究。
（4）在诉讼活动中，所有当事人诉讼地位平等。
2.司法机关依法独立行使职权。
（1）国家的审判权和检察权只能分别由人民法院和人民检察院依法统一行使，其他机关、团体或个人无权行使这项权力。
司法权归属于且仅归属于司法机关，司法权不得分割行使、排除其他机关行使具有司法性质的权力，也不允许在司法机关之外另设特别法庭。
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