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中国人民大学法学院教授、博士生导师
中国人民大学民商事法律科学研究中心副主任
中国法学会民法学研究会副秘书长
石佳友
中国人民大学法学院副教授,中国人民大学国际交流处副处长
法国巴黎第一大学法学博士、中国人民大学法学博士
主持人：
孟强
中国人民大学法学院博士研究生
时
间：
2009年4月21日（周二）14:
30
地
点：
中国人民大学明德法学楼601徐建国际学术报告厅
主持人：
各位老师、各位同学，大家下午好！
我国民法典的立法工作一直受到了海峡两岸民法学者的高度关注，本期民商法前沿论坛，我们非常荣幸的邀请到了台湾政治大学法律系教授、德国慕尼黑大学法学博士，我国台湾地区“司法院”大法官审荐小组委员、“考试院”典试委员、“监察院”咨询委员、著名的法学家苏永钦教授，从我国物权立法引起的争议开始，讲解中国需要什么样的民法典。
同时，我们也非常荣幸的邀请到了著名中国法学会民法学研究会会长、中国人民大学副校长、我们法学院的院长王利明教授，作为特邀嘉宾，来为苏永钦老师的讲座致辞。
另外，我们还非常荣幸的邀请到了中国法学会民法学研究会的秘书长、中国人民大学民商事法律研究中心副主任、我院的王轶教授和中国人民大学国际交流处副处长、法国巴黎第一大学法学博士石佳友副教授，来一起为苏老师的演讲进行评议。
首先，让我们以热烈的掌声欢迎几位老师的到来（掌声）。
首先，有请王利明教授致辞。
（掌声）
王利明老师：
尊敬的苏老师、老师们、同学们，首先，请允许我代表学校、代表我们法学院，对苏老师到我们法学院来讲学，表示热烈的欢迎和衷心感谢！
（掌声）苏老师大家也都非常了解了，确实是我们台湾的民法学界的泰斗，在两岸、在大陆享有非常高的知名度。
大家也可能都拜读过苏老师的很多的大作，苏老师不仅仅是在民商法的领域，还在司法改革、宪法等很多领域，都有独到的、深刻的见解。
苏老师的视野非常开阔，研究的每个问题都非常深入，而且都有自己非常系统和独到的思想和见解。
苏老师不仅仅长期担任我们国家台湾地区的有关公职，他还一直是我们台湾债法、物权法等法律修订的参与者和负责人。
所以，苏老师不仅是学者，也是立法者，对我们台湾民法的修改发挥了十分重大的作用。
苏老师获得过很多重大的奖项，我就不一一介绍了。
有关苏老师个人的这些经历等等，我想老师们、同学们也都非常了解，苏老师很多的作品，我本人大多全部的仔细拜读了。
我从苏老师的很多的作品和观点、思想中，学到了很多东西，我在这里对苏老师表示感谢。
他的很多作品对我有很大的影响，大家都会看到我在很多文章里面会引述他的观点。
苏老师不仅学问、学识非常好，而且为人也非常的谦和。
可以说是位德高望重的、深受大家尊重的学者。
所以，我们对苏老师的到来非常欢迎，也非常期盼苏老师今后经常到我们人大法学院来访问、做客、讲学，任何时候来都是我们人大法学院一件非常荣幸的事情！
那么，我再次对苏老师的到来表示感谢！
（掌声）这里有个法学院的小小的礼品，代表法学院送给苏老师。
非常感谢王利明教授的热情致辞！
那么，下面，我们就有请苏永钦老师开始今天的演讲。
主讲人：
我首先谢谢尊敬的王副校长的美言，非常不敢当。
那么，尊敬的王副院长、石教授，我特别要感谢前沿论坛的热情邀请，孟强先生与我的中间联系，给了我很大的帮助，个人觉得是很大荣幸。
非常高兴再一次到此地来，第一次来是十年前，第二次是05年，这是第三次。
看到这里每次我自己说过的很多，像王轶教授那时候还很年轻，您的大作我们也很多人讨论，一天天都不一样。
我今天挑这个题目看起来很大，但是，我觉得是一个对于中国这么大一个国家、这么受到瞩目、重视的一件大事、百年的大事。
民法典制定不断地去回头想一些大的问题是有必要的，在台湾就不太必要。
我自己有跟王老师讲，我参与我们那里民法财产法的修正时间也很长，有二十年之久，我们这叫慢工出细活，看起来也不是很细，但是就是很慢。
债法通过、物权法大概今年通过第二部分，很快的就可以出完。
我们在参与的时候，我从黑发到白发，很多老师辈的有的都仙逝了。
在这样漫长的过程里头，那种感觉不如到这里来一次，感觉到思考的深入，因为在台湾的话，民法就是一个日常生活的东西，拿法院累积的一些问题，不断地通过案例、学说去改善。
其实修不修无所谓，最后修的很多条文大概翻了两翻，但是实际上，几乎没有改，就是它的大的架构、大的指导原则，几乎没有动任何东西，加了些有名契约，比方债编，比较大的像侵权加了些危险责任，那个大概是最大勇气做的突破了。
物权其实几乎没有动，加了永佃权，几乎都没什么改变。
我也不反对这种保守主义，我也试着建议做一些比较大的改变，但是我也同意我们法院最低限度的，我们说没问题。
学者在学院里头感觉不是那么真实，我们说没问题，台湾的市场经济的运作、法院的运作，就这样就可以了。
也许真的如此，对于一个海岛来讲的话。
但是在这里就不一样了，我们是从没有法典，现在回头来制定一个法典，对于第一次接触到这里讨论问的问题，是我们从来不问的问题。
我们在那里修改民法，我们从来不问这么根本的问题，就是说，到底要不要民法典？
它是不是过时的东西？
是不是一个把所有民法的规则都摆进去的松散的、汇编式的民法典？
这些讨论业已提出来业已过去，然后讨论完，大家怎么去架构它？
怎么去参考其他国家经验，是一个比较英美法形式、案例法形式的？
还是一个大陆法形式的？
法国式的？
德国式的？
荷兰式的？
俄罗斯式的？
这种结构的讨论、原则的讨论，这些问题大概是我到这里才觉得是有必要的东西，而且回头想去，像我们在台湾知其然就够了，但在这里还要知其所以然，而且不仅知其制度的所以然，还要知道其未来、社会层面的所以然。
这个对我来讲，真是非常大的启发跟学习，所以自己觉得每次来，收获很丰富，就是这个道理，可以强迫自己去想一些没想过的问题。
那在05年，做比较长的停留，开课在清华大学，那个时候所有的气氛就是说，物权法06年要出台。
记得王利明老师还跟我讲，他组织的一个团队，有一次谈到第几稿的时候，整个上来的意见不是几百条，是上万条，我就感觉到学者的贡献实在很大，能够组织这样的人力来讨论。
然后等到我回到台湾，听到的消息是这样，06年卡住了，说有教授反对这样的立法，引起了很大的争议。
慢慢了解背后啊，最后我觉得这是一个很好的开始，让大家重新思考一些大的问题。
所以，我认为巩献田教授他们几位提的是个很好的问题，可是，我们要问的是，我们民法学界有没有提出很好的答案，大家沿着这样的思路大家提这样一个问题，那也从民法的角度看，如果大前提说，大概民法典是怎么回事？
以后呢，进一步看，中国民法典可能增加什么新的元素？
有没有可能成为这个世纪有代表性的新的法典。
这里准备了一些图档和图片，这样讲起来会方便一点。
第一个，我想这个物权法的推迟，一年的损失不是很大。
这过程反而是值得庆幸的，因为反对者最主要提出的是宪法的问题，民事立法不可能置外于整个法秩序，不可能置外于宪法，所以说它是个很好的问题。
那么，我们应该尝试通过这个过程，把国家的发展纳入宪法的规范。
然后，让宪法也能跟着社会的变迁去重新诠释。
所以真正的问题，应该是宪法到底要求民事立法者做什么东西？
那么这个问题应该是很快的，各位应该比我熟悉，1982年的宪法跟后面宪法最大的不同，是它还停留在计划经济，只是从比较僵硬的、指令性的计划经济转到指标性的计划经济。
在这个之下，市场的因素只是辅助的作用。
那么，所有经济的主体基本上是在计划之下运转的，所以，我们看到1986年出台的民法总则，大体上是能回应这样的需要的。
但是，这个情形有了很大的转变，就是在1993年的修宪，整个的国家体制是定位在社会主义市场经济，那配合这个改变，就是经济活动的主体国有企业和集体经济组织，不再是依照垂直的行政命令来行为，而是按照市场供需的规律来行为。
同时，第三类的非公有制经济飞速的崛起，到世纪转换的时候，每年的产值超过了公有制的经济。
这个是随着宪法的改变，带来的几乎是断裂式的、不是一般的进化的改变。
宪法在体制的改变配合的是对于所有经济公有制和非公有制经济一样的，它的行为都是要以市场供需为配合，然后，宪法也对资源的重新分配、对所有制做了一些新的宣誓。
特别是，它配合入关，让更多的生产者和分配者来投入市场。
这个大概是我们看到的宪法的转变。
另外一个重要的、新的宪法的规定是99年的依法治国的宣誓。
这两件事加在一起，就必须要有一个足够的民事规范来处理。
这个以市场供需为基础的新的民事关系，就是水平的民事关序取代垂直的行政关系。
那156条的民法通则显然是不符合需要的，而这些新的规范不能建立在行政命令基础上，必须立法。
这就是民事立法者受到宪法的规范。
因此，我们有了99年的合同法，然后有了07年的物权法，所以结论就是宪法有关国家经济体制的规定，实际上引申出来就是民事立法者必须适时地创造出足够的民事规范来回应这个体制的需求。
它不但没有违反宪法，而相反它只是刚刚跟上宪法这种变革的脚步而已。
那我们接下来要问的问题就是，宪法要求提供一些有效的民事规范，民事规范需要这么大量来处理，原因一方面在于基本规则的不足；
另外一方面，政策性的民事规范对于一些市场介入的管制，包括主体和客体，一些政策性的强制或引导，保护消费者、劳工、农民等等。
这些对于普通的民事关系、特别的民事关系加在一起，大量的民事规范需要立法者来提供，用什么样的方式有效的组装起来？
到今天，我们还是没法替代的就是用法律，用所谓的成文法。
它是由法律条文来组成的，这些法律条文是一些条件程式，就是若如何则如何，它可能是一个完全法条加几个不完全法条合组一个规则，规则和规则之间再组装起来。
那因此我们所有的法律大概都是这样的形式，一百多条、两百条合组处理一定领域，一些问题。
那它要能够让被规范的人或者是法律适用者，能够很快的去理解、去操作它，那这需要立法者去花很大的力气去做这件事情。
我们可以得到初步的结论，就是在以法条和法律为主要形式的大陆法系的国家，它大概都面临这样的困难，现在把这些规范组装起来，组装成一个单行法律里、一个法典里，几乎是不可能的，因为它是没有意义的，对于法律的理解、适用没有任何意义。
我们在历史上有过这样的尝试，普鲁士普通法在18世纪之后是几万个条文，这样的在当时也许还有一定程度的信息取得的意义，把它组装起来，在信息的工具不足的时候，很难说它是完全没有意义的。
在今天来讲，我们信息工具来讲，一个松散汇编式的法律摆到一起，一点都不困难，但毫无意义，因为对于适用者来讲，没有帮助。
所以，你必须是一个有效的立法，也就是那个法律是相当程度体系化，让被规范的人、操作的人很快的理解、操作。
这里简单的说，大概只有两个可能，一个我把它称之为民法典的模式；
一个叫做部门民法的模式，也就是垂直的切割。
在没有办法组装到一个汇编式的法典中的时候，你把这么多的一些普通的规范加上一些刚刚讲的管制型的规范、引导型的规范、这些复杂的民事规范组装起来，那就有两个选择，一个是把这些规范做一个垂直的切割，一个是做一个水平的切割。
那这种垂直式的切割，我称之为部门民法，这是我杜撰的，方便思考。
它的意思是针对特定的社会部门，或者功能领域，去组装起一个一个相当体系化的东西，比方针对农村都可能出现私法关系去规范，包括哪些人、哪些东西、然后哪些行为一个一个组装起来，比方说农村土地承包经营的法律、或者物业管理的法律或者针对一定的功能、一定交易型的担保法、经济合同法，它的特色就是把这里头所有的规范组装到一起，都有普通的规则、基本的规则、也有政策性规则，甚至有程序的行政管制的规定、程序的规定、处罚的规定摆到一块。
这样适用者很快会找到他要的东西，而且体系化。
那对于一个从行政管制垂直的计划型经济的法律体系转换到水平的市场经济体制，这种转换蛮方便的，第一个成熟就通过一个，然后适用者也会很快找到他需要的东西。
但是从长远来看，垂直的切割会出现操作的困难。
长远看的话，它的普通的规则在不同法律间存在着，在这种交易和那种交易之间或者是农业领域与劳工领域之间，它们之间的关系是什么？
它们的关系可能是普通特别的关系也可能是相互特别的关系，所以从长程的角度来看，它适用的边际成本会不断地增加，短期来看，它其实是比民法典容易做，也容易很快的运用。
那我讲的民法典就是一种水平式的切割，它就是属于最基本的规范，它的主体与客体抽象到不能再抽象了。
主体只有自然人与法人，客体就是动产、不动产，加上权利。
在没有任何进入市场的管制或价格的管制、任何的其它的政策的引导的情况下，它的平等主体之间的一个基本的关系，那个关系大概要去找出一些最接近这个社会运作的状态。
在我们的全球化经济下，事实证明市场经济会改变很多的人格，这很接近亚当史密斯的假设，即每个人都是理性的经济人，他会为自己在一定责任之下，把利益最大化。
在这个假设中，去建构一个出卖人与买受人之间的关系、一个出租人与承租人之间的关系，它不去问一个汽车的承租人或者轮船的买受人之间需要什么特别管制的地方，它只问假如那个没有任何政策干预的话，那个基础规律是什么？
然后把你需要特别规定的地方，对于承包经营土地，它的抵押的交易，它就把他摆在特别法里头，特别法只需要就特殊的人、事、实地、物去做特别规定，不特别的地方就回到基本的规定。
用这种普通的特别、特别的特别，在台湾来讲，很容易找到这样一种承接的关系，民法上的土地法是指就权力的标的来讲，特别针对土地。
土地法里面有若干保护城市土地使用人跟农村的土地使用人、耕作人的一些政策性的民事特别规定。
然后再针对价格管制，我们有《三七五减租条例》，它是土地法的特别法，我们还有针对农村土地交易的，《耕者有其田条例》属于特别法的特别法。
到了1970年，土地政策改变，农业发展条例在这样的基础上，所以民法典就是去创造一个最抽象的、最精确的概念，然后把这些概念组合成一些规则，这些规则就建立在没有政策干预的情况之下，它们是如何做交易的。
这个交易最符合一般人，任何一个市场参与者都会接受的一些规则。
民法典的困难是技术性的困难，你怎么去把这些规则弄出来。
但是它的优点，经过很长的试验，我们可以看到，它如果能够掌握普通法的精髓，然后，能够创造出精确的概念，严谨的逻辑把它组装起来以后，它可长可久，历久弥新。
因为社会的思潮会改变、社会的很多因素在改变，它会用特别法去处理这些问题。
等到那些思潮又变回来的时候，那些特别法再拿掉，始终会回到民法。
所以，它的诀窍我认为主要有两个：
我们这里主要谈普通特别的关系。
但是另外一个因素，今天不深入谈，我认为同样重要，它内建的一些机制和外造的一个机制就是所谓普通特别这种水平的切割，内建的机制我自己杜撰的名词叫作“转介条款”。
也就是说我用另外一个图来表达，用管制和自治这样的对比，这样一个理想形态来说明，民法典尝试去想象、创造一个自治的世界，就是没有政策干预的世界，这个世界上没有这样一个东西，认为现实国家，国家不可能是完全放任不管的，多多少少不同的时期都有些管制，那这俩个冲突怎么去调和？
除了用外造的特别法去调和以外，还有很重要的就是内建的一些管道，让这些国家的强制可以适度的去介入司法关系。
这内建的条款就像我们合同法管制这个合同的有效力的强制禁止规定，强制禁止规定源源不绝的出现在很多行政部门里头。
当然我也注意到，我们在操作这个条文上的一些问题，对这些问题的一些讨论，这些今天不去深入。
但是，我现在指出的这个内建的转介条款是另外一个调和自治的民法典和管制的这些法律、行政命令的重要机制。
在合同法、侵权法，台湾参考德国的所谓违反保护他人的法律，这也是强制禁止的规定，另外像权利滥用所有权界限的那个条文，或者像不当得利法里头的不法的、违反强制禁止的规定的或者违反善良风俗的这些行为，它排除掉不当得利请求权。
这里大概在民法典的设计，看到的好像是很抽象的一些规则，它其实是内建的一些东西。
那这个与那个特别民法是两套东西。
同样它都是去调和一种动态的管制和一种长期的、不变的基本规范。
它是两套机制，特别民法是用特别优于普通这样的机制来处理，而转介条款是交给法官、民事法官去把关。
这个强制禁止的规定在什么时候影响司法关系的？
什么时候应该要影响司法关系的？
强制禁止规定什么时候是要变成独立的侵权责任的原因？
什么时候它不是？
由普通的法院的民事法官去做斟酌，去做价值利益的权衡，去做司法自治和管制规定的权衡。
这里有非常多的细节，以后有机会讨论，这里就不多说了。
也许有人要问所谓的水平切割和垂直切割是不是我杜撰的？
这些好像我们谈民法典的时候没有谈到。
但是在我的理解，德国民法典的历史里头，在座的石老师是专家，法国民法典、德国民法典已经有很多的讨论，我个人学识是比较浅薄的。
但是，我们也许要正确认知这差距100年的民法典，社会背景是完全不同的。
也就是说，在1804年的拿破仑民法典出台的时候，它真的还是一个农业社会，基本上在当时，它凸显的一些自由、平等、博爱的精神是它最大的特色，对当时封建的、很多的遗留的中世纪的分裂的法律秩序，通过民法典来体现。
德国民法典也很被歌颂它的统一法律适用的功能，德国当时虽然国家是统一的，但是它的法律是不统一的，它的民事规范有日耳曼法、法国的民法，也有用到罗马法。
那德国民法也有统一民法适用的功能，可是德国民法典最最歌颂的，绝对不是它的类似法国民法典那样的自由主义、个人主义的精神。
原因是在19世纪初20世纪末期时，德国已经是一个高度工业化和城市化的社会，当时它的都市人口差不多已经超过乡村人口，劳工占就业人口中超过三分之一。
除了它高度的工业化、都市化，社会的改变也很大，在俾斯麦主政之下，它是当时欧洲社会化程度最高的，因为它建立最早的社会福利制度，还有他的政党政治其实已经左右了一切。
也就是说，没有人再会把像1804年拿破仑法典那样的自由主义当成德国民法典的新元素，因为已经是旧的东西。
当是德国人谈得最多的是社会问题，你怎么去解决这种贫富不均的问题、失业的问题、工业化的问题？
所以，民法典那个看起来所谓的市民法，现在如果我们还误以为德国民法贡献在这，在当时它是被批评最厉害的地方，就在这里。
那为什么德国民法典影响力并未因此而减少，虽然它看起来是维持旧的意识形态。
它的影响力，我们看到比方影响荷兰民法的转向，从大幅受到法国民法的影响，到转向德国民法，欧洲很多国家转变。
大概20世纪的民法很少能脱离德国民法典的影响，包括苏联的民法、亚洲一些国家的民法、日本的转向。
大概除了殖民这种方式以外，自由选择移植的话会选择德国式的民法典。
第一个很重要原因它真的元素在我看是我刚才讲的那个民法典模式，它用精确的概念、逻辑的把它组装出来。
它的逻辑性就在于它的双层的普通特别关系，它的外造的普通特别关系跟内建的普通特别关系。
我们说，最大公约数的把共同的东西往前提到括号外头，再从小括号、中括号，最后有民法总则、有债、有物、然后我们有身份这种特殊的财产非财产关系、亲属继承，然后，在每一编里头有通则、有各论，每个各论里头有买卖，有通则各论。
这种内建的普通特别关系，它的逻辑是一路推上去的，正是法国民法典没有的元素。
这个元素使得它恰恰相反，它是抽离意识形态的，它就是用这种方式来抽离原来的自由主义的意识形态，它把它变成一个中性的东西。
它可以让高度社会主义苏联来使用，同样它可以让高度资本主义西欧国家来使用，因为它是抽象的东西，它摆在最底层，你可以做高度的介入摆在上面，或者通过我刚才讲过的来处理，这是它真正创造的新的民法典，也是在20世纪会发生影响力的观念，它创造新的、真正的民法典的模式。
那德国在制定民法典的时候，已经不是没有一些特殊的民事关系，像刚才讲的它的社会福利的法制里头或者是特殊的铁路责任法等等都有，一定程度和这里是类似的，虽然不一样。
它是去回填，就像盖房子，先盖上层建筑，之后再盖底层。
在工程上，不太可能做到，但是在社会上是可能做到的。
它是在回填一个基础的东西，它是非常有意识的在回填一个底层的东西。
所以，在德国民法，你是不会看到在民法典去拟制、拟用特别法，因为它是在底层的，特别法去拟用民法、去改变民法。
它是非常有意识在做，那我的证据就是在民法典完成立法的时候，有个著名的论战。
当时，事实上，左边的这个社会民主党对于民法典的批评是很多的，那么中间重要的几位，一位有代表性的就是Ottov.Gierke，他是一个有机体理论、著名的公法教授。
他有如上的批评，在图片里头，他几乎可以称之为100年前的巩献田教授，讲的非常像。
当时代表民事立法者回答这个问题的是另外一位著名的重量级的GottliebPlanck法官，他是少数委员会里头的非教授、实务界的重量级的法官，但是他有写很多东西。
然后，现在德国的民法史最重要的学者Wieacker在他的书里头，把它定位成最接近民法典之父。
所以，GottliebPlanck绝对有代表性。
他不是从理念、意识形态上说，他讲的很简单，民法典从来都不想要解决社会问题，民法典给自己的任务不是要做上层建筑，它是要做下层建筑。
所有这些要解决资源重分配的问题，要解决适当的市场管制的问题，这个任务我们是交给特别民法，民法典要做一个更根本的东西。
关于那些问题，我们让特别法来做，这就是它的问答。
那么这个问答虽然在立法理由里面没当成思考的因素，但回头看，他们是在这个共识之下做的。
所以，在我看来，德国民法典真正的最重要元素是它的中立性，它的意识形态的中立性。
所以，如果我们说，法国民法代表一种政治理念、社会理念。
它就是一个新的社会蓝图的话，德国民法恰恰是画布，它只是提供一个很白的画布，你可以让多个时代的立法者依照它的多数、它的思考去涂上他要的颜色。
它只是提供这样一种可能性，它不是一个政策的结果，它只是一个政策的工具。
也就是民法典它提供的那些规范，它可能是未来税法使用的基本概念，税法大量使用所有权了，典权了等等。
它必须要有这些规范、规则做政策调整的基础。
同样的，人们的交易、人们的契约是用民法典大量的任意规范作为参考的基础，所以民法典是一个基础的规则，它的功能是一个工具，它不是最后的结果。
所以你可以创造一个结果，你可以创造一个时代绿色的民法，可是你的民法典是白色的，你可以创造一个红色的民法，你们的民法典都是白色的。
所以这个是放之四海而皆准的一个最主要的挑战。
那因此如果我们要从不同的国家，要从宪法，你还是不能回避宪法的检验。
对于你现在立法者创造出来的种种的民事规范，你用一个部门民法的思考去检验民法典，其实是提了一个错误的问题。
所以你的回答其实很简单，民法典没有要处理这些问题，就像所讲的。
但是如果现在制定的是部门民法，你不能回避这些问题。
如果宪法是高度的要求国家做这样、那样的管制，对于某一些领域做高度的介入和保护或者是排除某一些交易的话，那立法者的这个超过了或不足，它就是违宪。
违宪就是违宪，不会因为民法有什么了不起的独立的理念。
我一直强调民法绝对不是独立王国，任何一个国家它的法律是应然世界，不可能左手和右手打架，在最高位阶的宪法不能抵触，包括民法不能抵触。
但是，如果民法典它是我们刚刚讲的模式的话，它很难抵触，它如果要跟宪法不能用比例原则，因为它没有在
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