张明楷论身份犯的间接正犯以保险诈骗罪为中心.docx
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张明楷论身份犯的间接正犯以保险诈骗罪为中心
张明楷：
论身份犯的间接正犯——以保险诈骗罪为中心
● 张明楷 （进入专栏）
【摘要】保险诈骗罪是真正身份犯，而非不真正身份犯；身份是针对正犯规定的，间接正犯是正犯，所以，真正身份犯的间接正犯必须具备身份，没有身份的人只能成立身份犯的教唆犯、帮助犯或者其他普通犯罪的正犯。
不具有投保人、被保险人、受益人身份的人，利用不知情的投保人、被保人、受益人的行为骗取保险金的，是保险诈骗罪的教唆犯与诈骗罪的间接正犯的竞合，应以诈骗罪论处；不具有投保人、被保险人、受益人身份的人，单纯利用不知情的投保人、被保人、受益人的身份（如相关证件）骗取保险金的，是诈骗罪的直接正犯。
【关键词】身份犯；间接正犯；保险诈骗罪
刑法第198条第1款规定了保险诈骗罪的五种行为类型，将保险诈骗罪的行为主体限定为投保人、被保险人与受益人，而且各种行为类型的行为主体并不完全相同。
但是，在现实生活中，对保险人实施欺骗行为进而骗取保险金的行为主体，并不限于投保人、被保险人与受益人，于是，保险诈骗罪的行为主体是否属于真正（纯正）身份犯，[1]不具有身份的人能否成立保险诈骗罪的间接正犯，就成为需要研究的问题。
而且，对本问题的处理结论，完全适用于其他身份犯的间接正犯。
一、保险诈骗罪是否真正身份犯？
刑法第198条第1款规定的五种行为类型是：
“
（一）投保人故意虚构保险标的，骗取保险金的；
（二）投保人、被保险人或者受益人对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失的程度，骗取保险金的；（三）投保人、被保险人或者受益人编造未曾发生的保险事故，骗取保险金的；（四）投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，骗取保险金的；（五）投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金的。
”显然，从文字表述上看，保险诈骗罪的行为主体只能是投保人、被保险人或者受益人。
刘宪权教授认为，本罪是一般主体，并不局限于投保人、被保险人和受益人，其他一般主体也可以构成本罪。
主要理由是，“投保人、被保险人和受益人等均是由保险行为所产生的，也即是随着保险合同的存在而存在的，并非是刑法对本罪主体所规定的特定身份。
刑法上某一犯罪的主体是否为特殊主体，关键是看刑法有无特别规定以及这种特定的身份是否会影响到此罪与彼罪的界限，就此而言，认为保险诈骗罪的主体为一般主体并无不妥。
”[2]本文认为，这种否认保险诈骗罪是真正身份犯的观点（否定说）值得商榷。
首先，刑法第198条所规定的保险诈骗罪，并不是以保险人为欺骗对象的一切犯罪行为，只是限于其中部分情形。
换言之，骗取保险人的保险金以外的财产，以及以其他方法骗取保险金的行为，并不成立保险诈骗罪。
同样，从行为主体的角度来说，刑法第198条也没有将任何人骗取保险金的行为都纳入本罪范围。
所以，从刑法第198条的明文规定来看，保险诈骗罪是真正身份犯。
其次，我国刑法理论的通说认为，保险诈骗罪与诈骗罪是特别关系，亦即，刑法第198条是特别法条，第266条是普通法条。
[3]如果刑法分则不特别设立保险诈骗罪，对保险诈骗行为完全可以而且应当依照刑法第266条论处。
刑法第198条的特别之处，不只是限于行为对象与行为方式，而且包括行为主体，亦即仅限于投保人、被保险人和受益人。
所以，从特别关系的角度来说，也应肯定保险诈骗罪是真正身份犯。
换言之，刑法第198条对身份犯有特别规定。
再次，真正身份犯中的身份，一般是违法要素，即表明行为侵害法益的要素，因此，不仅会影响到此罪与彼罪的界限，而且会影响到罪与非罪的界限。
如上所述，即使行为主体不具有投保人、被保险人与受益人的身份，其骗取保险人财产的行为也成立普通诈骗罪，在此意义上说，投保人、被保险人与受益人的身份，不会影响罪与非罪的区别。
但是，正如持否定说的学者所言，身份也会影响此罪与彼罪的认定。
例如，侵占公司财产时，如果行为主体是国家工作人员，便成立贪污罪；倘若行为主体不是国家工作人员，只能成立职务侵占罪乃至普通侵占罪。
同样，根据刑法第198条的规定，投保人、被保险人或者受益人骗取保险金的，成立保险诈骗罪，其他人骗取保险金的，只能成立普通诈骗罪。
据此，保险诈骗罪的身份起到了区分此罪与彼罪的作用，具备身份的基本属性。
最后，不可否认的是，可以直接实施骗取保险金的行为的人，并不限于投保人、被保险人与受益人。
但是，这只是事实，而不是刑法规范。
某个犯罪是否属于身份犯，并不是取决于通常的事实，而是取决于刑法规定。
例如，接送不合格兵员罪的行为主体通常具有特殊身份，但是，刑法第374条没有将本罪规定为真正身份犯。
反之，非法出租、出借枪支的行为主体，事实上完全可能是非法持有枪支的人，但刑法第128条将非法出租、出借枪支罪规定为真正身份犯。
所以，不能根据一般主体能否骗取保险金的事实，确定保险诈骗罪是否属于身份犯，只能根据刑法第198条的规定肯定保险诈骗罪属于身份犯。
至于刑法第198条对保险诈骗罪的主体做如此限定是否合适，是立法论的问题，而不是解释论的问题。
解释者不能因为法条规定的主体范围过窄，就随意扩大主体范围。
由于一般人都可能成为投保人、被保险人与受益人，所以，有必要联系刑法的相关规定，对刑法第198条规定的行为主体进一步作比较性说明。
表面上看，刑法第140条规定生产、销售伪劣产品罪也是真正身份犯（生产者、销售者），但法律规范内容并非如此。
特殊身份是指行为人在身份上的特殊资格，以及其他与一定的犯罪行为有关的，行为主体在社会关系上的特殊地位或者状态。
如男女性别、亲属关系、国籍、国家工作人员、司法工作人员、证人等等。
特殊身份必须是在行为主体实施犯罪行为前就已经具有的特殊资格、或已经形成的特殊地位或者状态，因此，行为主体在实施犯罪行为后才形成的特殊地位，或者因为实施犯罪行为所形成的特殊地位，不属于特殊身份。
例如，在犯罪集团中起组织、策划、指挥作用的首要分子，不属于特殊身份。
基于同样的理由，刑法第140条规定的生产、销售伪劣产品罪，也不是真正身份犯。
一方面，任何人都可能实施生产、销售伪劣产品的行为；另一方面，任何人只要实施生产、销售伪劣产品的行为，就当然成为刑法第140条的“生产者、销售者”。
所以，该条的“生产者、销售者”并不是特殊主体，生产、销售伪劣产品罪不是真正身份犯。
但是，与刑法第140条不同的是，虽然任何人都可以向保险人投保，因而成为投保人，但是，投保人并不当然成为被保险人与受益人，也不是任何人都可以成为被保险人与受益人；另一方面，并不是只要实施了刑法第198条所规定的行为，就当然成为被保险人与受益人。
例如，第三者“对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失的程度”时，并不当然成为被保险人与受益人。
所以，首先可以肯定的是，被保险人与受益人并不同于刑法第140条的“生产者、销售者”，换言之，保险诈骗罪中的被保险人与受益人，是特殊主体。
其次值得讨论的是投保人。
可以肯定的是，实施刑法第198条第1款规定的第
（二）项至第（五）项行为的人，并不当然就是投保人。
例如，对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失的程度的人，编造未曾发生的保险事故的人，故意造成财产损失的保险事故的人，故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病的人，并不当然成为投保人。
这是因为，刑法第198条第1款第
（二）项至第（五）项规定的行为，都发生在签订保险合同之后，只有事先实施了投保行为，以投保人身份与保险公司签订保险合同的人，才能成为投保人。
换言之，要实施第
（二）项至第（五）项行为进而成立保险诈骗罪，就必须事先取得投保人身份。
因此，刑法第198条第1款第
（二）项至第（五）项行为的投保人，也是特殊主体。
问题出在刑法第198条第1款第
（一）项规定的行为主体是否特殊主体。
可以肯定的是，任何人都可能以投保人身份与保险人签订保险合同，同样，任何投保人与保险人签订保险合同时，都能够虚构保险标的。
概言之，任何与保险人签订保险合同时虚构保险标的之人，就当然成为第
（一）项的投保人。
在此意义上说，任何人都可以实施第
（一）项行为，因而与刑法第140条的“生产者、销售者”相同，不属于特殊身份。
但是，“故意虚构保险标的”并不是第
（一）项的全部行为，第
（一）项还要求“骗取保险金”。
显然，倘若认为，第
（一）项的行为以签订合同时虚构保险标的为着手，那么，投保人身份就是因犯罪行为所形成的，第
（一）项的投保人就不是特殊身份，或者说第
（一）项的犯罪就不是真正身份犯；如若认为第
（一）项的行为以骗取保险金为着手，那么，投保人身份就是在开始实施犯罪前已经具备的，第
（一）项的投保人就是特殊身份，或者说第
（一）项的行为就是真正身份犯。
笔者一直认为，实行行为只能是具有侵害法益的紧迫危险性的行为。
具体到保险诈骗罪而言，只有当行为人向保险公司索赔时，才能认为保险秩序与保险公司的财产受侵害的危险性达到了紧迫程度。
“到保险公司索赔的行为或者提出支付保险金的请求的行为，才是实行行为；开始实施索赔行为或者开始向保险公司提出支付保险金请求的行为，才是本罪的着手。
”[4]因此，只有当事先与保险人签订保险合同的投保人，事后向保险人索赔时，才能认定其实施了符合保险诈骗罪构成要件的实行行为。
既然如此，第
（一）项规定的行为主体，也是特殊主体，因而该项行为类型也是真正身份犯。
还需要说明的是，有的学者似乎认为保险诈骗罪属于不真正（纯正）身份犯。
例如，陈兴良教授指出：
“保险诈骗罪虽然是身份犯，但无身份者与有身份者实施诈骗行为均可以构成犯罪，只是构成不同的犯罪而已。
在这种情况下，我认为，利用者可以构成这种不纯正身份犯的间接正犯。
”[5]本文不赞成将保险诈骗罪归入不真正身份犯范畴。
换言之，当无身份者与有身份者实施某种行为均可以构成犯罪，只是构成不同的犯罪时，并不表明其中的某个犯罪只是不真正身份犯。
例如，国家工作人员与一般主体骗取公共财物的行为均可以构成犯罪，而前者可能构成贪污罪，后者只能构成诈骗罪，但不应当认为贪污罪是不真正身份犯。
与诈骗罪相比，保险诈骗罪中的投保人、被保险人与受益人等身份，并不只是影响量刑，而且影响定罪，如果没有这些身份，就不可能构成保险诈骗罪。
所以，保险诈骗罪是真正身份犯。
二、间接正犯是否需要身份？
在身份犯中，间接正犯是否需要具备身份，在刑法理论上尚存在争议，有必要进一步展开讨论。
（一）国外学说
首先需要说明的是，德国刑法理论与判例几乎没有争议地认为，在身份犯中，间接正犯必须具有身份，否则只能成立教唆犯与帮助犯，而不可能成为间接正犯，因为间接正犯是正犯而不是共犯，刑法所规定的身份就是针对正犯而言的。
[6]例如，耶赛克、魏根特（H.Jescheck／T.Weigend）教授指出：
“在幕后欠缺作为该犯罪的构成要件的前提的特别资格时（真正身份犯），间接正犯被排除。
”[7]
日本刑法理论不仅一般性地讨论无身份者能否成立身份犯的间接正犯，而且注重就特定的具体犯罪讨论无身份者能否成立间接正犯。
介绍日本的学说，或许有利于澄清问题和找到合理答案。
日本刑法第154条与第155条分别规定了伪造诏书等罪、伪造公文书等罪的构成要件与法定刑，第156条规定了制作虚伪公文书等罪：
“公务员与其职务有关，以行使为目的，制作虚伪的文书或者图画，或者变造文书或者图画的，依据其有无印章或者署名，分别依照前两条的规定处断。
”第157条规定的是公证证书原本不实记载等罪，其第1项规定：
“对公务员作虚伪的申述，使其在登记簿、户籍簿及其他有关权利或者义务的公正证书原本上作不实记载，或者使其在作为有关权利或者义务的公正证书原本使用的电磁记录上作不实记录的，处五年以下惩役或者五十万元以下罚金。
”第2项规定：
“对公务员作虚伪的申述，使其在许可证、执照或者护照上作不实记载的，处一年以下惩役或者二十万元以下罚金。
”由于公证证书原本不实记载罪的法定刑轻于制作虚伪公文书罪的法定刑，又由于日本刑法第157条规定的行为并没有涵盖间接正犯的所有情形，于是出现了这样的问题：
“在行为样态是对有制作权限的公务员进行‘虚伪的申述’以外的样态的场合，是否一律排除第156条的间接正犯？
”[8]换言之，一般主体（包括与职务无关的公务员）能否成为以公务员为主体的制作虚伪公文书罪的间接正犯？
否定说认为，因为间接正犯是单独正犯的一种，只有具备特殊身份的人，才能成立间接正犯。
例如，团藤重光教授指出：
“特别成为问题的是身份犯，就此而言，只要行为主体不具有其身份，就应认为不成立正犯。
例如，即使非公务员使不知情的公务员对公文书作不实记载，也不成立制作虚伪公文书罪的间接正犯。
”[9]一种被称为有限肯定说或者部分肯定说的观点，实际上应当归入否定说。
这种观点认为，担任公文书起草职责的公务员，能够成立制作虚伪公文书罪的间接正犯，其他人不能成立本罪的间接正犯。
[10]显然，有限肯定说，并不认为非公务员可以成立制作虚伪公文书罪的间接正犯，就此而言，该说实质上否认无身份者能够成立身份犯的间接正犯。
从另一角度来说，该说只是对制作虚假公文书罪中的“与其职务有关”这一要素，作了扩张解释，而不是对行为主体作了扩张解释。
例如，持有限肯定说的山口厚教授指出：
“在法律条文上，制作虚伪公文书等罪，以公务员与其职务有关，制作虚伪公文书等为要件……因此，就私人而言，如果作为共犯（参见刑法第65条）来处理，另当别论，但不能作为本罪的单独犯予以处罚（间接正犯虽然与共犯类似，但不是共犯）。
就公务员来说，这一点不是问题。
问题在于‘与职务有关’这一要件。
本来，这一要件是考虑到具有制作权限这种性质的文书的制作（之所以规定‘与职务有关’这一要件，是因为制作虚伪公文书并不是职务上应当做的）。
但是，如前所述，由于不具有制作权限者也可能利用制作权限者制作虚伪公文书，故在可谓‘与职务有关’的限度内，也允许将制作权限者以外的公务员（间接地）制作虚伪公文书的情形作为处罚对象……于是，对于公文书的起草担当者，也就可以肯定其成立制作虚假公文书罪的间接正犯。
”[11]不难看出，有限的肯定说对无身份者能否成立身份犯的间接正犯所持的是否定态度。
肯定说认为，无制作权限者也能成立制作虚伪公文书罪的间接正犯，甚至认为无身份者可以构成其他身份犯的间接正犯。
西田典之教授指出：
“间接正犯，应当是指利用他人的（违法）构成要件该当行为，实现构成要件的结果的情形。
如果是这样，那么，利用不知情的制作权限者（身份者）使之制作内容虚伪的公文书的行为，正是通过利用他人的（违法）构成要件，实现对公文书内容的真实性的公共信用的侵害这一构成要件的结果的情形，认定为间接正犯没有问题。
”[12]可将西田典之教授的核心理由归纳如下：
如果正视作为犯罪实质的法益侵害，既然无身份者可能利用身份者侵害法益，那么，就应认为其成立身份犯的间接正犯。
[13]
但是，西田典之教授的观点存在疑问。
首先，制作虚伪公文书罪的公务员这一身份，是违法身份。
被利用者具有违法身份，并不意味着利用者当然具有违法身份。
如果认为，只要通过利用身份者侵害法益就可以成立间接正犯，间接正犯的范围就被无限扩大了。
例如，在一般主体A欺骗公务员B收下他人送的“点心”而实际上使公务员收下现金的场合，仍然存在对职务行为的不可收买性的侵害，按照西田典之教授的基本观点，A也成立受贿罪的间接正犯。
可是，西田典之教授却对此持否定回答，认为A不成立受贿罪的间接正犯，理由是，“公务员因为缺乏对‘贿赂’的认识，没有实现该当受贿罪的构成要件的违法性。
”[14]可是，西田典之教授并不认为故意是违法要素，而是将故意作为责任要素的。
[15]既然如此，就不能因为公务员缺乏受贿的故意，而否认其行为符合受贿罪的构成要件。
况且，B也并不存在违法阻却事由。
既然如此，就不能否认A利用公务员的身份造成了法益侵害。
不难看出，西田教授的观点存在自相矛盾之处。
其次，西田典之教授是从身份具有引起法益侵害的事实可能性出发得出肯定结论的。
亦即，虽然利用者并不具备法定的身份，但只要事实上能够通过利用身份者侵害该罪的保护法益，就应认定利用者成立该罪的间接正犯。
“但是，这样的理解，没有考虑到主体是在法律条文上受到限定（身份犯），还是在法律条文上没有受到限定、只是可能实施构成要件行为的人在事实上受到限定（疑似身份犯）这种法律规定上的区别。
其结果是，从引起法益侵害的事实的可能性的角度理解身份的立场出发，就身份犯而言，即使不具备法律条文上规定的主体属性，只要可能通过身份者引起法益侵害，就肯定作为单独犯的间接正犯的构成要件符合性。
这超出了法律条文解释的界限，因而存在疑问。
”[16]概言之，肯定说的观点有违反罪刑法定原则之嫌。
（二）我国学说
无身份能否成立身份犯的间接正犯这一问题上，我国刑法理论上也存在肯定说、否定说与折中说之争。
显然，如果折中说缺乏合理的根据，那么，肯定说便更无立足之地了。
陈兴良教授在介绍了三种学说之后指出：
“我认为，在上述三说中，肯定说认为一切犯罪都存在间接正犯，无疑是不适当地扩大了间接正犯的范围……否定说认为在身份作为构成要件的犯罪中一概没有间接正犯存在的余地，则不适当地缩小了间接正犯的范围。
例如，强奸罪的主体是男子，如果女子教唆丧失辨认和控制能力的男子强奸妇女，按照否定说，该女子不能构成强奸罪的间接正犯，因而不以犯罪论处。
而这种情况下，该女子主观上具有利用他人强奸妇女的犯罪故意，客观上使被害妇女遭受强奸，其行为的社会危害性已经达到犯罪的程度，应以犯罪论处。
所以，将该女子解释为强奸罪的间接正犯是合适的。
显然，在认定间接正犯的时候，如果根据否定说，也会混淆罪与非罪的界限，因而是错误的。
在我看来，对于以身份作为构成要件的犯罪能否成立间接正犯，应该区别对待。
在身份犯之身份是法定身份的情况下，又可以分为以下两种情形：
一是无身份者不仅不能构成身份犯之罪，而且也不能构成其他犯罪，则无身份者不可能利用有身份者而构成身份犯的间接正犯。
二是无身份者与有身份者实施相同行为均可构成犯罪，只是构成不同犯罪而已。
例如，普通诈骗与保险诈骗，有特定身份者构成保险诈骗，无特定身份者构成普通诈骗，在这种情况下，无身份者利用有身份者实施犯罪的，可以构成身份犯的间接正犯。
而在身份犯是由自然身份构成的情况下，没有特定身份的人可以利用具有特定身份的人实施这种犯罪而构成间接正犯。
”[17]本文不赞成以上观点。
首先，一种学说导致间接正犯的范围是宽是窄，不是该学说是否妥当的理由。
换言之，不能因为某种学说导致间接正犯成立范围的宽或者窄，就直接否定这种学说。
例如，任何关于亲手犯的定义，都使亲手犯的范围很窄，但不能因此认为任何关于亲手犯的定义都不妥当。
一种学说是否妥当，关键在于它的结论是否妥当，理由是否充分，以及该学说与刑法的基本观点是否协调。
其次，在“无身份者与有身份者实施相同行为均可构成犯罪，只是构成不同犯罪而已”的情形下，无身份者利用有身份者构成间接正犯的观点，缺乏理由。
陈兴良教授所称的法定身份的两种情形，都是真正身份犯的法定身份，亦即，两种情形中的身份的地位与性质是相同的。
换言之，两种不同的法定身份，并不是身份本身的地位与性质不同，而是其他方面的不同。
[18]既然如此，对其中一种情形得出否定结论，对另一种情形得出肯定结论，就缺乏实质根据。
亦即，在陈兴良教授所列举的两种法定身份中，任何一种身份都是构成要件要素，而不只是影响量刑的情节，没有理由认为，其中一种情形需要具备构成要件要素，而另一种情形不需要具备构成要件要素。
另一方面，同样的行为由不同身份（有身份与无身份）的人实施构成不同犯罪的现象并不少见，而且，所谓有身份者实施犯罪，一定是利用其身份实施犯罪。
如果认为无身份者可以成立间接正犯，还意味着即使没有利用身份也能成立间接正犯，这不仅导致间接正犯的成立缺乏特定的身份要素，还导致间接正犯的成立缺乏“利用职务上的便利”之类的要素。
例如，普通公民的诈骗行为只能成立诈骗罪，但国家工作人员的诈骗行为可能成立贪污罪。
如果认为普通公民可以成立贪污罪的间接正犯，那么，不仅意味着正犯不需要具备身份，而且意味着正犯不需要“利用职务上的便利”。
有些构成要件要素（如行为手段、特定时间、特定对象）是行为人所实施的行为必须具备的，利用他人的“要素”并不等于行为人的行为具备了相应的要素；身份这一构成要件要素则是行为人自身必须具备的，利用他人的身份不等于行为人自身具备身份；否则，构成要件就丧失了应有的机能与作用。
此外，陈兴良教授的观点也不一定协调。
在“无身份者不仅不能构成身份犯之罪，而且也不能构成其他犯罪”的场合，如果否认无身份者成立间接正犯，就意味着其行为不构成犯罪。
而在“无身份者与有身份者实施相同行为均可构成犯罪，只是构成不同犯罪而已”的情形下，如果否认无身份成立间接正犯，只是意味着对行为人按照其他犯罪论处。
所以，前一种情形肯定无身份者成立间接正犯的必要性更大，后一种情形肯定无身份者成立间接正犯的必要性较小。
但是，陈兴良教授却只是对后者持肯定说，恐怕显得不协调。
最后，在中外刑法理论中，妇女可以构成强奸罪的间接正犯，是肯定说与折中说的重要理由。
不得不承认，由于妇女可以成为强奸罪的间接正犯是没有争议的，所以，否定说必须得出强奸罪不是身份犯的结论。
但是，以妇女可以成为强奸罪的间接正犯为由，得出无身份者可以构成身份犯的间接正犯的结论，也是缺乏根据的。
显而易见的是，我国刑法第236条并没有将强奸罪的主体限定为男子，日本刑法第177条也是如此。
所以，从法条表述上看，强奸罪的行为主体并不是特殊主体，只是行为对象具有特殊性（仅限于妇女）。
不可否认，构成要件中存在不成文的要素，但不成文的构成要件要素，都是基于对条文的内在结构、条文之间的关系等而发现的。
然而，认为强奸罪的主体只能是男子的观点，只是基于“与妇女实施狭义性交行为的人只能是男子”这一事实得出的结论，而忽视了实行行为的另一部分（暴力、胁迫或者其他手段）。
换言之，认为强奸罪是身份犯，只是基于对部分事实的归纳，而不是对全部事实的归纳，更不是基于对规范的分析。
一方面，如果考虑到暴力、胁迫也是正犯行为，那么，妇女可以成为强奸罪的共同正犯中的直接正犯。
亦即，当妇女对被害人实施暴力，压制了被害人的反抗，由另一男子实施奸淫行为时，该妇女是强奸罪的共同正犯中的直接正犯。
另一方面，如果对强奸罪中的“奸”作扩大解释，妇女也可以成为直接正犯。
我国刑法并没有规定强“奸”的具体含义，所以，如何解释强奸罪中的“奸”，并非没有讨论的余地。
例如，澳大利亚刑法第268.14条所规定的强奸罪是指未经他人同意而对他人实施性插入的行为。
“性插入是指：
（a）将某人身体的任何部分或由某人操纵的任何物体插入（任何程度地）他人的生殖器或肛门；或（b）将某人的阴茎插入（任何程度地）他人的口中；或（c）（a）项和（b）项所定义的性插入行为的继续。
”我国台湾地区刑法第221条规定了强制性交罪，其第10条所做的解释性规定为：
“称性交者，谓下列性侵入行为：
一、以性器进入他人之性器、肛门或口腔之行为。
二、以性器以外之其他身体部位或器物进入他人之性器、肛门之行为。
”我国刑法第236条并没有明文将“奸”限定为男女之间的狭义性交行为（阴茎插入阴道），换言之，现行刑法理论与司法实践对强奸所采用的是一种狭义解释。
如果像澳大利亚刑法与台湾地区刑法那样理解强奸与性交，妇女不仅可以成为强奸罪的间接正犯，而且可以单独成立强奸罪的直接正犯。
概言之，将强奸罪作为真正身份犯，只是传统观点的产物。
既然如此，就不能以强奸罪为例，得出“在身份犯是由自然身份构成的情况下，没有特定身份的人可以利用具有特定身份的人实施这种犯罪而构成间接正犯”的结论。
在本文看来，陈兴良教授也是为了追求结论的妥当性而得出上述结论的。
但是，一方面，一种结论的妥当性，并不必然否认另一种结论的妥当性。
另一方面，如果结论缺乏根据，导致体系的矛盾，这种结论就不一定是可取的。
既然折中说存在缺陷，那么全面肯定说就更存在缺陷了。
（三）本文观点
本文主张否定说，亦即，无身份者不可能成为身份犯的间接正犯。
最基本的理由是，在身份犯中，身份是正犯必须具备的构成要件要素，而且与身份相联系的“
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