司法考试外国法制史笔记文档格式.docx
《司法考试外国法制史笔记文档格式.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《司法考试外国法制史笔记文档格式.docx（31页珍藏版）》请在冰点文库上搜索。
2、《查士丁尼法学总论》，又译《法学阶梯》，以盖尤斯《法学阶梯》为基础加以改编而成。
是阐述罗马法原理的法律简明教本，也是官方指定的“私法”教科书，具有法律效力。
3、《查士丁尼学说汇纂》，又译《法学汇编》，是一部法学著作的汇编，将历代罗马著名法学家的学说著作和法律解答分门别类地汇集、整理，进行摘录，凡收入的内容，均具有法律效力。
4、《查士丁尼新律》，法学家对查士丁尼皇帝在位时所颁敕令的汇集。
（三）、罗马法的渊源和分类
1、罗马法的渊源
（1）习惯法。
公元前450年以前罗马国家的基本法律渊源。
（2）议会制定的法律。
共和国时期最重要的法律。
主要立法机关是民众大会、百人团议会与平民会议。
（3）元老院决议。
共和国时期元老院是罗马最高国家政权机关，并有一定的立法职能，议会通过的法律需经它批准方能生效；
帝国时期被皇帝控制，其本身所通过的决议具有法律效力。
（4）长官的告示。
罗马高级行政长官和最高裁判官发布的告示具有法律效力，是罗马法的重要渊源之一。
（5）皇帝敕令。
主要包括：
敕谕，敕裁，敕示，敕答。
（6）具有法律解答权的法学家的解答与著述。
2．罗马法的分类：
（1）根据法律所调整的不同对象
1）公法包括宗教祭祀活动和国家机关组织与活动的规范
2）私法包括所有权、债权、婚姻家庭与继承等方面的规范
（2）依照法律的表现形式
1）成文法是指所有以书面形式发布并具有法律效力的规范，包括议会通过的法律、元老院的决议、皇帝的敕令、裁判官的告示等
2）不成文法是指统治阶级所认可的习惯法
（3）根据罗马法的适用范围
1）自然法
2）市民法是指仅适用于罗马市民的法律
3）万民法是调整外来人之间以及外来人与罗马市民之间关系的法律
（4）根据立法方式不同
1）市民法是古罗马固有的法律
2）长官法专指由罗马高级官吏发布的告示、命令等所构成的法律，内容多为私法。
其主要是靠裁判官的司法实践活动形成的
（5）按照权利主体、客体和私权保护为内容
1）人法是规定人格与身份的法律
2）物法是涉及财产关系的法律
3）诉讼法是规定私权保护的方法
（四）、罗马私法的基本内容（人法物法诉讼法）
（1）人法
1、自然人
（1）生物学上的人，包括奴隶在内；
（2）法律上的人，是指享有权利并承担义务的主体；
1）自然人必须具有人格，即享有权利和承担义务的资格。
奴隶因其不具有法律人格，不能成为权利义务主体，而被视为权利客体。
2）人格由自由权、市民权和家庭权三种身份权构成。
只有同时具备上述三种身份权的人，才能在法律上享有完全的权利能力。
上述三种身份权全部或部分丧失，人格即发生变化，罗马法称之为“人格减等”。
3）罗马法对自然人的行为能力，也作了详细规定。
只有年满25岁的成年男子才享有完全的行为能力。
2、法人
罗马法上没有明确的法人概念和术语，但已有初步的法人制度。
分为两种：
1）社团法人
2）财团法人
3、婚姻家庭法
（1）实行一夫一妻的家长制家庭制度。
古罗马所称的家或家族是指在家父权下所支配的一切人和物的总和，包括家父、妻、子女、奴隶和土地等。
（2）罗马法的婚姻有两种：
1）“有夫权婚姻”
2）“无夫权婚姻”
（2）物法
物法在私法体系中占有极其重要的地位，是罗马法的主体和核心。
对后世资产阶级民法的影响最大。
1、物权，是权利人可以直接行使于物上的权利。
其范围和种类皆由法律规定，而不能由当事人自由创设。
物权主要有五种：
所有权、役权（地役权、人役权）、地上权、永佃权、担保物权（质权、抵押权）。
其中所有权为自物权，其他的为他物权。
2、继承。
（1）分为遗嘱继承和法定继承，遗嘱继承优于法定继承。
（2）早期采取“概括继承”的原则，后来逐步确立了“限定继承”的原则。
（3）关于法定继承人的顺序以及遗嘱继承的方式等问题，罗马法上均有较完备的规定。
3、债。
在罗马法中，债是物法的一个重要内容。
（1）债的发生原因主要有两类：
1）合法原因，即由双方当事人因订立契约而引起的债；
2）违法原因，即由侵权行为而引起的债，罗马法称之为私犯。
（2）准契约和准私犯也是债的发生原因。
（3）罗马法根据债的标的和标的物不同，对债进行了详细的分类，主要有：
特定债和种类债，可分债和不可分债，单一债和选择债，法定债和自然债。
（4）罗马法还对债的履行、债的担保、债的转移、债的消灭作了详细规定。
（3）诉讼法
1、诉讼分为公诉和私诉两种
（1）公诉是对直接损害国家利益案件的审理
（2）私诉是根据个人的申诉，对有关私人利益案件的审理。
私诉是保护私权的法律手段，相当于后世的民事诉讼。
2、诉讼程序先后有三种不同的形态：
（1）法定诉讼
（2）程式诉讼
（3）特别诉讼
（五）、罗马法的历史地位
A、罗马法复兴
1、复兴的原因
12世纪初，西欧各国先后出现了一个研究和采用罗马法的热潮，史称罗马法复兴。
罗马法的复兴不是偶然的，其根本原因在于当时西欧的法律状况同商品经济发展及社会生活极不适应。
而罗马法是资本主义社会以前调整商品生产者关系的最完备的法律，这一法律遗产可以满足当时西欧各国一般财产和契约关系的发展变化的需要。
2、复兴的过程
（1）注释法学派与罗马法的复兴
1）公元1135年在意大利北部发现《查士丁尼学说汇纂》原稿，从此揭开了复兴罗马法的序幕。
2）意大利波伦亚大学最先开始了对罗马法的研究。
3）学者采用中世纪西欧流行的注释方法研究罗马法，因而得名为“注释法学派”。
4）注释法学派在复兴罗马法的运动中，起了开创作用，他们使对《国法大全》的研究成为一门科学，帮助人们了解和熟悉了罗马法，为运用罗马法奠定了基础。
（2）评论法学派与罗马法研究、适用的新发展
1）14世纪，在意大利又形成了研究罗马法的“评论法学派”。
2）该学派的宗旨是致力于罗马法与中世纪西欧社会司法实践的结合，以改造落后的封建地方习惯法，使罗马法的研究与适用有了新的发展。
3）罗马法在意大利复兴以后，很快扩展到西欧各主要国家。
3、复兴的意义
（1）罗马法的运用，使商品经济得到比较顺利的发展，市民等级的力量不断加强，同时也推动了王权的加强和扩张，这都有利于民族统一国家的形成。
（2）经过罗马法复兴，以研究《国法大全》为突破口和中心，法学蓬勃发展起来，形成了一个世俗的法学家阶层，改变了教会僧侣掌握法律知识的情况，这就为把罗马法运用于实践准备了条件，从而为正在成长中的资本主义关系提供了现成的法律形式。
（3）近代自然法学说和“法律面前人人平等”的口号，是17、18世纪新兴资产阶级进行反封建斗争的主要思想武器，而近代自然法学说的思想渊源正是罗马时代的自然法思想及自由人在私法关系上地位平等的原则。
B、罗马法对后世法律的影响
1、罗马法对后世法律制度的发展，影响是很大的，尤其是对欧洲大陆的法律制度影响更为直接。
正是在全面继承罗马法的基础上，形成了当今世界两大法系之一的大陆法系，亦称为罗马法系或者民法法系。
2、罗马法的有关私法体系，被西欧大陆资产阶级民事立法成功地借鉴与发展。
如《法国民法典》和《德国民法典》就是对罗马法的继承和发展。
法、德两国的民法体系，又为瑞士、意大利、丹麦、日本等众多国家直接或间接地加以仿效。
3、罗马法中许多原则和制度，也被近代以来的法制所采用，如公民在私法范围内权利平等原则、契约自由原则等，权利主体中的法人制度等。
4、罗马法的立法技术已具有相当的水平，它所确定的概念、术语，措词确切，结构严谨，立论清晰，言简意赅，学理精深。
第二节英美法系
一、英国法
（一）、英国法的形成与发展
◎英国是普通法系的发源地，其法律的发展比较平稳，分为三个时期：
1、英国封建法律体系的形成
（详见后表）
（1）普通法的形成
（2）衡平法的兴起
（3）制定法的发展
2、资产阶级革命后的变化
（1）国会立法权得到强化，确立了“议会主权”原则，制定法地位提高。
（2）内阁成为最高行政机关。
（3）普通法和衡平法在内容上得到充实，并被赋予资产阶级的含义。
3、现代英国法的发展
（1）立法程序简化，委托立法大增。
（2）选举制进一步完善，基本确立了普遍、秘密、平等、公正的选举制度。
（3）社会立法和科技立法活动加强。
（4）欧盟法成为英国法的重要渊源。
◎1、英国封建法律体系的形成
普通法是英国法最重要的渊源。
从法源的意义来看，是指由普通法院创立并发展起来的一套法律规则。
A.是12世纪前后发展起来的通行于全国的普遍适用的法律。
它的形成是中央集权和司法统一的直接后果。
B.1066年诺曼征服后，国王建立了御前会议，从中逐渐分立出具有司法职能的财政法院、王座法院和普通诉讼法院。
这些法院最初只在伦敦皇家威斯敏斯特教堂审理案件，但为了扩大王室管辖权，法官们开始到各地巡回审判。
“遵循先例”是普通法最基本的原则，指一个法院先前的判决对以后相应法院处理类似案件具有拘束力。
C.亨利二世时的司法改革对普通法的形成起了很大的推动作用。
通过颁布《温莎诏令》、《克拉灵顿诏令》等一系列命令，确立了陪审制，并将巡回审判制度化。
巡回审判时，法官们在陪审团的帮助下，依据王室法令参照当地习惯来审理案件。
回到伦敦皇家威斯敏斯特教堂后，彼此交流参照各地习惯形成的判案意见，承认相互判决，并约定在以后巡回审判时使用。
逐渐形成了通行全国的普通法，所以也称为判例法。
普通法最重要、影响最大的特征是“程序先于权利”。
D.体现王权的令状制也与普通法的发展有密切关系，它要求原告只在申请到特定的以国王名义签发的令状后，才能向法院主张实体权利的保护。
令状成为诉权凭证，无令状就不能起诉。
“程序先于权利”的普通法特点与此不无关系。
现代意义上的衡平法指的是英美法渊源中独立于普通法的另一种形式的判例法，它通过大法官法院，即衡平法院的审判活动，以法官的“良心”和“正义”为基础发展起来。
A.由于普通法传统令状制度下保护范围有限、内容僵化、救济方法较少，得不到普通法院公正保护的当事人依照历史传统直接向国王提出的申诉越来越多，国王遂将其委托给大法官进行审理。
15世纪正式形成了大法官法院（又称“衡平法院”），根据大法官的审判实践，逐渐发展出一套与普通法不同的法律规则，即根据“公平”、“正义”的原则形成的“衡平法”，并逐渐成为一套有别于普通法的独立法律体系。
其程序简便、灵活，法官判案有很大的自由裁量权，因此，衡平法被称为“大法官的脚”，可大可小，具有很大的伸缩性。
－――BUG，原文为“大法官两脚间的距离”
B.相对于普通法，衡平法重内容而轻形式，诉讼程序简便灵活，审判时既不需要令状也不采用陪审制。
凡普通法法院不予受理的案件，大法官均予接受。
衡平法适应社会发展，创制出信托、禁令等许多新的权利和救济方法。
一般认为，衡平法受罗马法影响较深。
与普通法相比，它只是一种“补偿性”的制度，
C.普通法实施领域广泛；
衡平法仅在普通法难以救济的方面发挥作用，是对普通法的补充。
将普通法去掉，衡平法不复存在；
而将衡平法去掉，普通法仍会存在。
但当二者的规则发生冲突时，衡平法优先。
D.两大法院系统由于管辖范围存在交叉重叠，以及衡平法院的禁令可以干涉普通法院的判决，使两者之间矛盾日多。
17世纪初，普通法院法官科克和衡平法院大法官埃尔斯密将冲突引向白热化。
争端以国王詹姆斯一世确立“衡平法优先”的原则而告终。
E.直到1875年司法改革前，普通法与衡平法的并立一直是英国法的显著特征。
制定法的重要性不如普通法和衡平法两种判例法，但效力和地位很高，可对判例法进行调整、修改，现代一些重要法律部门如社会立法是在制定法的基础上发展起来的。
制定法的种类有：
欧洲联盟法、国会立法、委托立法。
其中国会立法是英国近现代最重要的制定法，被称作“基本立法”。
A.制定法即成文法，是享有立法权的国家机关或个人明文制定并颁布实施的法律规范。
B.1215年的《大宪章》是制定法发展的重要进程，根据它的规定逐渐形成英国国会，随着国会立法权的加强，制定法的数量逐渐增多，地位也逐渐上升。
（二）、英国法的渊源
见前述“
（一）1、英国封建法律体系的形成”
（三）、英国司法制度
1、英国法院组织
（1）英国长期存在普通法院和衡平法院两大法院系统，19世纪后期司法改革取消了两大法院系统的区别，统一了法院组织体系。
（2）现行的英国法院组织从层次上可分为
1）高级法院（分为上议院、枢密院司法委员会和最高法院）；
2）低级法院（包括郡法院、治安法院）
（3）从审理案件的性质上分
1）民事法院
2）刑事法院
（4）上议院由大法官、前任大法官和法律贵族组成，是实际上的最高法院，但可上诉到上议院的案件极少；
（5）最高法院名为“最高”，却并非民刑案件的最高审级，包括三部分：
1）上诉法院
2）高等法院
3）皇家刑事法院
2、陪审制度
（1）英国是现代陪审制的发源地。
这种制度在英国历史上被长期作为一种民主的象征广泛运用。
（2）陪审团的职责是就案件事实部分进行裁决，法官则在陪审团裁决基础上就法律问题进行判决。
（3）陪审团裁决一般不允许上诉，但当法官认为陪审团的裁决存在重大错误时，可以加以撤销，重新组织陪审团审判。
3、辩护制度
（1）对抗制（又称“辩论制”）
1）民事案件中的原被告以及刑事案件中的公诉人和被告律师在法庭上相互对抗，提出各自的证据，询问己方证人，盘问对方证人，并在此基础上相互辩论。
2）法官主持开庭，并对双方的动议和异议作出裁决，但不主动调查，只充当消极仲裁人的角色。
（2）英国的律师分类
1）传统上分为两大类：
A.出庭律师可以在任何法院出庭辩护。
B.事务律师主要从事一般的法律事务，可在低级法院出庭辩护，但不能在高级法院出庭。
3）近年来，英国律师制度进行了改革，两类律师的划分已不再泾渭分明。
二、美国法
（一）、美国法的形成和发展
◎美国法是在继承和改造英国法的基础上形成的、独具特色的法律体系。
它的发展大致可分为四个时期：
1、殖民地时期的美国法
（1）各地相继使用英国普通法。
但18世纪中期以前，英国法并没能在北美取得支配地位。
（2）随着《英国法释义》的出版，英国法得到普及。
到18世纪中期，英国普通法在北美殖民地取得了支配地位。
2．独立战争后的美国法
（1）美国法的形成时期。
以英国法为基础，参照欧洲大陆的法律文献形成了独具一格的美国法。
（2）1830年之后，《美国法释义》的问世以及各种美国法专著的出现，标志着美国法对英国法批判吸收并走上独立发展的道路。
3．南北战争后的美国法
美国法的改革与发展时期：
（1）废除奴隶制的宪法修正案正式生效；
（2）在财产法方面确立了土地的自由转让制度；
（3）对繁琐的诉讼程序实行了改革；
（4）建立了富有美国特色的判例法理论；
（5）法学教育中心从律师事务所转到法学院校；
（6）各州法律出现统一化趋势。
4．现代美国法
进入垄断资本主义时期，较19世纪末以前有了较大变化：
（1）制定法大量增加，法律的系统化明显加强。
1923年成立法学会，之后陆续出版了《法律重述》、《美国法律汇编》（或称《美国法典》）等重要法律文献。
（2）以总统为首的行政机关权力的扩大，行政命令的作用和地位日益显著。
（3）国家干预经济的立法大量颁布。
如“新政”时期颁布了一系列整顿工业、银行、农业以及劳工的法律等，反垄断法成为新的法律部门。
（二）、美国法的渊源
1、制定法
（1）美国的联邦和各州都有制定法，包括宪法和法律。
（2）各州享有联邦宪法所规定的联邦立法范围之外的立法权。
2、普通法
（1）美国以英国普通法作为建立新法律的基础，但并非全盘照搬。
（2）在美国并没有一套联邦统一的普通法规则，各州的普通法自成体系。
3、衡平法
在绝大部分州，衡平法上的案件统一由联邦法院兼管，不另设衡平法院。
（三）、美国宪法
1、宪法的制定
（1）1787年邦联各州代表在费城召开秘密会议（后被称为制宪会议），修改《邦联条例》并越权起草了宪法。
（2）1789年，美国第一届联邦国会开幕，正式宣布联邦宪法生效。
1787年的联邦宪法是世界上第一部近代意义上的成文宪法，宪法修正案是改变宪法的唯一方式。
2、宪法的主要内容与修正案
（1）1787年联邦宪法
1）由一个简短的序言和7条本文组成。
2）内容包括：
立法权、行政权、司法权、授予各州的权力、宪法修正案提出和通过的程序、强调宪法和根据宪法制定的法律以及缔结的条约是“全国最高法律”、宪法本身的批准问题。
3）根据联邦法院解释，序言虽在宪法全文中，但不是宪法的组成部分，在审判活动中不能被引用。
（2）宪法修正案
1）宪法修正案是美国宪法规定的惟一正式改变宪法的形式。
2）其中影响最大的是关于公民权利的宪法前10条修正案（即“权利法案”）、南北战争后关于废除奴隶制并承认黑人选举权的修正案、20世纪以降关于扩大选举权、男女享受平等权利的修正案。
（四）、美国司法制度
1、美国双轨制的法院组织
（1）美国有两套法院组织系统：
联邦法院组织系统与州法院组织系统。
（2）联邦法院组织系统包括联邦最高法院、联邦上诉法院和联邦地区法院。
其中联邦最高法院的判决对全国一切法院均有约束力。
（3）州法院组织系统不统一。
一般来说，州的最高一级法院称作州最高法院，正式的初审法院是地区法院，基层法院是治安法院。
2、美国联邦最高法院的司法审查权
（1）指联邦最高法院通过司法程序，审查和裁决立法和行政是否违宪的司法制度。
（2）源于1803年的“马布里诉麦迪逊”案。
宣告了联邦宪法的最高地位。
（3）司法审查的宪法原则是：
1）宪法是最高法律，一切其他法律不得与宪法相抵触；
2）联邦最高法院在审理案件时，有权裁定所涉及的法律或法律的某项规定是否违反宪法；
3）经联邦最高法院裁定违宪的法律或法律规定，不再具有法律效力。
三、英美法系的形成与特点
（一）、英美法系的形成
英美法系又称普通法系、英国法系或判例法系，是以英国普通法为基础建立起来的世界性法律体系，与大陆法系并称当今世界两大法系。
它是伴随着英国的对外殖民扩张而逐渐形成的。
到19世纪，英国成为名副其实的“日不落帝国”时，英美法系也最终形成了。
（二）、英美法系的特点
1、以判例法为主要法律渊源
2、以日耳曼法为历史渊源
普通法系的核心——英国法，是在较为纯粹的日耳曼法——盎格鲁·
撒克逊法的基础上发展起来的。
3、法官对法律的发展所起的作用举足轻重
判例法是在法官的长期审判实践中逐渐创造出来的，法官的判决本身具有立法的意义，普通法系素有“法官造法”之称。
4、以归纳为主要推理方法
法官和律师在适用法律时，通过对存在于大量判例中的法律原则进行抽象概括、归纳比较，然后才将其最适当地运用到具体案件中去。
5、不严格划分公法和私法
（三）、美国法的特点和历史地位
1、美国法的特点：
（1）以判例法为主要表现形式。
实践中实行“遵循先例”原则，在审判风格上采用归纳的推理方式，强调程序的重要性。
（2）法律体系庞杂。
联邦和各州自成法律体系，美国联邦和各州都有独立的立法机关和司法系统。
（3）封建因素较少。
（4）浓厚的种族歧视色彩。
2、美国法的历史地位
（1）美国创造了对宪法产生深刻影响的近代宪政思想和制度，制定了世界上第一部资产阶级成文宪法，奠定了资产阶级宪法的基本格局，并对整个近代时期的宪法实践发生了深刻影响。
（2）创造了立法和司法的双轨制，这种体制及其运作为中央和地方关系的协调提供了经验。
（3）美国刑法率先创造了缓刑制度，并将教育观念和人道主义观念引入刑法的改革。
（4）最早建立了反垄断法制。
【当然，美国法也存有一些消极的内容，像一些反民主立法诸如反劳工立法和种族歧视性立法等。
】
第三节大陆法系
一、法国法、德国法和日本法的历史沿革
（一）、法国法律制度的形成与发展
1、封建法律制度的形成和发展
（1）9世纪至13世纪以习惯法为主时期
（2）13世纪至16世纪习惯法成文化时期
（3）16世纪至18世纪王室立法为主要的法律渊源时期，为近代法国资产阶级法律制度的形成与发展奠定了基础。
2、资产阶级法律制度的建立
（1）近代法国法律制度是在资产阶级革命后建立和发展起来的。
（2）在拿破仑统治时期，法国制定了《民法典》、《商法典》、《刑法典》、《民事诉讼法典》和《刑事诉讼法典》五部重要法典，再加上《宪法》，构成了法国“六法”体系。
（3）由于法国革命具有彻底性，有一整套成熟思想理论作指导，所以，革命后建立起来的法律制度比较系统和完备，较典型地反映了资产阶级的利益，对其他资本主义国家法律制度的建立和发展具有重大影响。
3、现代法国法的发展
（1）两次大战之间，为了应付紧急形势，缩小了议会权力，加强了行政权力，政府的委托立法议案在议会中占据优势。
（2）1919年4月和1927年7月，进行了两次选举制度的改革，对原来的法典进行了某些修改与补充。
（3）判例作用有所提高。
（二）、德国法律制度的形成与发展
1、封建法制的形成与
升级会员 