企业并购的适用法律概述提纲.docx

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企业并购的适用法律概述提纲

企业并购的适用法律概述（提纲）

君合律师事务所上海分所王钊律师

一企业并购所涉及的主要法律

   1.《中华人民共和国公司法》（1994年7月1日实施）；

   2、《中华人民共和国证券法》（1999年7月1日实施）

   3.《关于企业兼并的暂行办法》（1989年2月19日国家体改委、国家计委、财政

     部、国家国有资产管理局共同发布）；

   4.《关于出售国有小型企业产权的暂行办法》（1989年2月19日国家体改委、财政

     部、国家国有资产管理局发布）；

   5.《国有资产评估管理办法》（1991年11月16日国务院发布）；

   6.《国有资产评估管理办法实施细则》（1992年7月18日国家国有资产管理局发

     布）；

   7.《股票发行与交易管理暂行条例》；

   8.《公开发行股票公司信息披露实施细则（试行）》（中国证监会1993年6月12日发

     布）；

   9.《国有企业财产监督管理条例》（1994年7月24日国务院发布）；

   10.有关外商投资企业参与企业并购的法律规定

（1）中外合资、中外合作、外资企业法及其实施条例或实施细则；

（2）《国家工商行政管理局关于外商投资企业成为公司股东或发起人登记管理的

        若干规定》（1995年10月10国家工商行政管理局发布）

      （3）《关于外商投资举办投资性公司的暂行规定》（1995年4月4日对外贸易经济

        合作部发布）

     （4）《关于外商投资企业合并与分立的规定》（1999年9月23日对外贸易经济合

        作部、国家工商行政管理局发布）

     （5）《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》（1997年5月28日对外贸易经

        济合作部、国家工商行政管理局发布）

   11.其他有关土地、劳动及企业登记法律、法规中有关企业并购的法律规定；

二企业并购的形态和表现形式

   1.企业并购的形态

     不同的中介结构对企业并购的形态有不同的认识

（1）投资银行家：

企业并购为不同资源的流动和组合；

（2）会计师事务所：

企业并购为不同数据的变化和调整；

    （3）律师：

企业并购为不同法律关系的转换和组合。

   2.企业并购的表现形式

    在中国，根据不同的企业类型，企业并购有不同的表现形式：

（1）对非公司制的企业并购

       A资产的收购：

通过与企业之间所签订和履行的对企业资产的收购协议，实现

         对企业的并购。

在此并购状态下，企业的资产的所有权发生了转移。

       B产权的收购：

通过与企业资产的投入者签订和履行产权转让协议，实现对企

         业的并购。

在此状态下，企业的资产并没有发生所有权的转移。

但是企业资

         产所代表的股东权益，即对企业的自益权1和共益权2的享有者发生了转

         移。

（2）对公司制企业的并购

       A资产的收购：

通过与公司之间所签订和履行的对公司资产的收购协议，实现

         对公司的并购。

在此并购状态下，公司的资产的所有权发生了转移。

       B股权的收购：

通过与公司股东签订和履行股权转让协议，实现对企业的并

         购。

在此状态下，公司的资产并没有发生所有权的转移。

但是公司的股东发

         生了变化。

随着公司股东的变化，基于投资而对公司享有的自益权3和共

        益权4之享有者也发生了变化。

   根据不同的公司形态，股权收购的表现形式也有不同，对有限公司而言，是出资的转让；对股份有限公司而言，是股票的买卖。

注释：

1自益权是股东基于投资而享有的自身收益的权利。

如获取红利或企业上缴的利润，企业解散时剩余财产的分配权利等。

2共益权是指股东基于投资而享有的，以企业利益为目的的而参与企业管理的权利，包括对企业经营管理人员的委派、撤换和监督权利。

3公司股东的自益权主要表现为获取红利或股息权、新股认购权、公司解散时的剩余财产分配请求权等。

4公司股东的共益权主要表现为亲自出席或推选代表、委托代理人出席股东会、行使股东表决权、请求召开临时股东会权、公司章程修改权等。

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君合律师事务所上海分所王钊律师

 三企业并购的法律概念

   1.现有法律中对企业并购概念的表述

（1）目前，中国对企业并购的法律概念仅仅出现在《关于企业兼并的暂行办法》第一条中：

   “本办法所称的企业并购是指一个企业通过购买其他企业的产权，使其他企业失去法人资格或改变法人实体的一种行为。

”

（2）《办法》中对企业并购要素：

      A实现企业并购的方式：

购买；

      B被并购企业的变化：

失去法人资格或法人实体改变。

     何为法人实体改变，没有相应的法律概念予以支持。

   2.《中华人民共和国企业兼并法》草案（1993年11月9日建议稿）中对企业并购概念的表述

（1）企业并购的法律概念：

该草案第2条规定，企业并购是指“在自愿平等的基础上，一个企业通过承担另一个企业的债务、购买另一个企业的资产或吸收另一个企业的股份等方式，使另一个企业丧失法人资格的兼并行为。

公司控股收购的兼并行为由其他法律予以规范。

”

（2）要素分析：

      A企业并购的方式：

承担债务、购买资产、吸收股份；

      B被并购的企业的变化：

丧失法人资格。

    3.广义和狭义的企业并购

（1）狭义的企业并购：

使得被并购的企业丧失民事权利和行为能力的民事法律主体地位；

（2）广义的企业并购：

包括狭义的企业购并及控股并购。

 四企业并购的方式

   1.承担债务式并购（零收购）

   在被并购方的债务大于或等于其所有资产时，并购方以承担被并购方的债务，作为接受被并购方的所有资产或成为被并购方股东的对价的并购方式。

   2.购买式并购

   并购方通过出资购买被并购方的所有或绝大部分的资产的方式实现的并购。

   3.吸收股份式并购：

   被并购企业的所有者将被并购企业的净资产作为股金投入到并购方，成为并购方企业的股东。

   4.控股式并购

   并购方通过购买被并购方的股权或产权，达到控股，以实现并购。

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五企业并购的一般步骤

   1.选择并购的目标企业及谈判的对象；

（1）通过购买资产的并购：

主要是与被并购方谈判；

（2）通过购买股权或产权等非资产购买之并购方式：

主要是与被并购方的投资者或股东谈判；

   2.对目标企业的审慎调查；

（1）原则协议的签订及其作用：

   防止受调查对象因顾嫉兼并方在审阅所有材料后，停止兼并行动，从而导致被兼并方的商业秘密被兼并方所掌握，不愿向兼并方提供审慎调查所需要的资料。

在该协议中要约定双方对兼并的原则意向，并约束兼并方停止兼并的先决条件。

为防止商业秘密的泄露，在原则协议中要约定详细的保密条款及相应的违约责任；同时兼并方要支付一定的金额作为定金。

（2）审慎调查的内容在这里仅仅介绍有关法律方面的审慎调查，主要是：

     A.目标企业的法律地位及股权或产权状况（包括股权或产权的所有者及可能附设的担保物权【股权质押】及司法限制权力【法院对股权的查封】）：

涉及工商调查；

    B.目标企业的资产状况（包括动产、不动产、无形资产【知识产权、政府的特许经营权、专有技术、独特市场渠道等】）：

涉及资产产权凭证及资产上所附设的限制性物权（担保物权）及司法限制权力（司法机关的查封状况）之调查；

    C.目标企业的债权债务：

涉及有关合同的审阅；

    D.目标企业的诉讼、仲裁及政府处罚状况（现实的和潜在的）；

    E.目标企业的劳动人事制度：

涉及有关劳动或聘用合同、企业的职工福利待遇（包括但不限于医疗、养老、待业等社会保险）、员工手册等与劳动人事制度有关的文件的审阅。

   3.对被兼并企业进行资产评估；

（1）资产评估的强制性规定

    A《关于企业兼并的暂行办法》第六条，“被兼并方企业的资产包括有形资产和无形资产，一定要进行评估作价”；

    B《国有资产评估管理办法》第三条第二款：

“国有资产占有单位，有下列情形之一的，应当进行资产评估。

⋯⋯

（二）企业兼并、出售、联营、股份经营；⋯⋯”

（2）资产不评估的法律后果

    A非国有企业并购：

没有具体的规定

    B国有企业并购：

   《国有资产评估管理办法实施细则》第10条，“对应当进行资产评估的情形没有进行资产评估，或者没有按照《办法》及本细则的规定立项、确认，该经济行为无效。

《国有资产评估管理办法》第31条和《国有资产评估管理办法实施细则》第52条还规定了相应的罚则。

   （3）国有资产评估的程序：

    A申请立项

   国有资产占用单位，经其主管部门审查同意后，向国有资产管理部门提出资产评估立项申请书。

国有资产管理部门在规定的时间内（10天）作出是否准予评估立项的决定，并通知申请单位及其主管部门；

    B资产清查

   申请单位受到准予立项的通知书后，即可委托具有国有资产评估资格的资产评估机构评估资产。

资产评估机构首先应当对被评估的对象进行资产清查；

    C评定估算

   资产评估机构在对资产清查核实的基础上，对被评估的资产所价值作出估算，并向委托单位提交资产评估结果报告书；

    D验证确认

   国有资产占用单位提出资产评估结果确认申请报告，连同评估报告书及有关资料，经上级主管部门审查同意后，报国有资产管理部门确认。

国有资产管理部门应当在规定的时间内（45天）对评估结果进行审核验证，并分别视不同的情况下达确认通知书，或作出修改、重评或不予确认的决定。

   （4）评估的方法

    A非国有企业并购的资产评估方法

   《关于企业兼并的暂行办法》第六条规定的重置成本法、市场法、收入法，三种方法可以互相检验，亦可以单独使用；

    B国有资产评估方法

   《国有资产评估管理办法》第23条规定了收益现值法、重置成本法、现行市价法、清算价格法，《国有资产评估管理办法实施细则》第37条规定，“资产评估机构进行资产评估时，应根据不同的评估目的和对象，选用《办法》第23条所规定的一种或几种方法进行评定估算。

选用几种方法评估的，应对各种方法评出结果进行比较和调整，得出合理的资产重估价值。

”

   4.对被兼并企业债权债务的清理；

   包括向债权人的通报、债权债务的转让或债权债务的分担（在有些情况下发生）。

   −−有限责任公司和股份有限公司的并购行为发生公司合并现象时，应当自作出合并决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上至少公告三次。

债权人在接到通知书之日起30日内，为接到通知书的债权人自第一次公告之日起90日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。

不清偿债务或者不提供相应担保的，公司不得合并。

   5.确定并购的价格

   以资产评估的价值作为底价或者作为并购价格的参考依据，双方确定并购的价格。

根据《关于企业兼并的暂行办法》第五条第三款，并购国有企业时，并购价格要经国有资产管理部门的审核。

   6.有关兼并协议的起草及签署

（1）兼并协议主要条款介绍

   这里主要介绍股权（产权）转让的主要条款：

定义条款、股权（产权）转让、声明与保证、股权（产权）转让的价格、转让程序（主要是双方对企业管理权的交接手续）、转让后企业的股权（产权）结构、企业债权债务的处理（主要规定在合同所确定的基准日前后企业所发生的债权债务的分割与责任的承担）、保密、双方的权利与义务、职工的安置、违约责任、不可抗力、合同的终止、法律适用和争议的解决、通知和送达、其他。

（2）并购国有企业协议的审批；

   根据《关于企业兼并的暂行办法》第五条第四款，并购国有企业的协议要经过国有资产管理部门的审核批准。

   （3）《公司法》对有限责任公司和股份有限责任公司股份转让的主要规定；

    A有限责任公司股东的出资转让

   −−股东之间可以互相转让其全部或部分出资；

   −−股东向股东以外的人转让出资的，必须经过全体股东过半数同意；不同意转的股东应当购买转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。

经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东有优先购买权。

    B股份有限公司股东股份的转让

   −−股东转让股份，必须在依法设立的证券交易场所进行；

   −−对不同股票不同的转让方式

   记名股票：

由公司将受让人的姓名、名称及住所记载于股东名册；

   无记名股票：

由股东在依法设立的证券交易场所将该股票交付给受让人；

   −−对公司发起人转让股份的限制

   公司发起人持有的本公司的股份，自公司成立之日起三年内不得转让；

   −−对公司董事、监事、经理转让股份的限制

   公司董事、监事、经理应当向公司申报所持有的公司股份，并在任职期间内不得转让。

   （4）《公司法》对公司对外投资规模的限制；

   公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的，除国务院规定的投资公司和控股公司外，所累计的投资额不得超过本公司净资产的50%，在投资后，接受被投资公司以利润转增的资本，其增加额不包括在内。

   （5）《公司法》对公司并购后出现公司合并时的公告及审批要求

   7.办理产权转让或股权转让手续

   包括有关的审批及登记手续。

企业并购的适用法律概述（提纲）

君合律师事务所上海分所王钊律师

六对上市公司进行并购的特别法律规定

   1.《中华人民共和国证券法》第四章、《股票发行与交易管理暂行条例》第四章对上市公司的收购的特别规定（主要是对收购时的报告及公告，收购要约的发出及处理）；

   2.《中华人民共和国证券法》第三章第三节及《公开发行股票公司信息披露实施细则（试行）》有关公司收购公告的规定。

七外商投资企业参与企业并购的法律规定

   1.一般外商投资企业参与企业并购的有关规定；

（1）行业的准入

     −−属于国家鼓励外商直接投资的行业，外国投资企业所占的股本比例不受限制（国家另有规定的除外）；

    −−属于国家限制外商直接投资的行业，公司注册资本中所有外商投资企业所占的股本比例，不得超过注册资本的25%；

    −−属于国家禁止外商投资行业的公司，外商投资企业不得作为其股东。

（2）先决条件

    −−认缴的出资额已经缴足；

    −−已经完成原审批的项目；

    −−已经开始缴纳企业的所得税；

   （3）其他条件（“关于外商投资企业合并与分立的规定”第17条之规定）

  ---拟合并的中国内资企业是依照公司法规范组建的有限责任公司和股份有限公司；

  ---投资者符合法律、法规和部门规章对合并后公司所从事有关产业的投资者资格要求；

  ---外国投资者的比例不得低于合并后公司注册资本的25%；

  ---合并协议保证拟合并公司原有职工充分就业或给予合理安置。

   2.外商投资举办的投资性公司参与企业并购的有关规定。

（1）外商投资举办的投资性公司（“外商投资公司”）

   其是指外国投资者在中国以独资或与中国投资者合资的形式所设立的从事直接投资的有限责任公司。

（2）从事的业务

    −−向国家鼓励和允许投资的行业进行直接投资行为；

    −−向其投资的企业提供一定的服务。

（完）

企业并购的适用法律概述提纲（三）（12/15/99）

企业并购的适用法律概述提纲

（一）（12/09/99）

企业并购的适用法律概述提纲

（二）（12/13/99）