建设工程司法解释二逐条解读Word文件下载.docx

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实践中，当事人为了规避招标投标法第四十六条，另行签订合同时并不直接变更中标合同工程价款条款，而是约定高价购买承建房屋、无偿建设住房配套设施、直接让利、向发包人捐赠财物等内容，这相当于通过另一方式变相降低了工程价款，仍应认定属于背离中标合同实质性内容的情形，此时双方应按中标合同约定的工程价款进行结算。

第二条当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。

发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。

本条第一款是关于“四证”不齐对合同效力影响的规定。

“四证”是指建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、国有土地使用权证和建设工程施工许可证。

根据城乡规划法第三十七条、第三十八条的规定，在未取得建设用地规划许可证或者建设工程规划许可证的情形下订立的建设工程施工合同属无效。

由于建设单位取得建设用地规划许可证是申办建设工程规划许可证的前提条件，未取得建设用地规划许可证，必然就不可能取得建设工程规划许可证，故本条只需规定建设工程规划许可证即可。

建设单位尚未取得国有土地使用权证，不影响建设工程施工合同的效力。

至于建设工程施工许可，属于行政管理范畴，并不影响建设工程施工合同的效力。

建设工程施工合同纠纷案件通常审理周期较长，案件事实一般也比较复杂，如果将效力补正截止时间延迟至“一审法庭辩论终结前”，会导致合同效力问题在法庭审理之前存在不确定性，不利于当事人在起诉之前即形成合理预期和人民法院对案件的及时审结，故本条将无效合同的效力补正截止时间确定为“起诉前”。

本条第二款是关于发包人故意不办理或者拖延办理相关审批手续后果的规定。

如果发包人办理相关审批手续的条件已成就，其一方面未积极办理审批手续，另一方面又以未办理审批手续主张合同无效，人民法院不应支持其主张，相反应认定合同有效。

第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。

损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

本条第一款是关于无效合同下损失赔偿请求成立的构成要件的规定。

对于无效合同项下，因工程质量、工期延误、停工窝工等原因导致的损失，发包人或者承包人有权向对方主张赔偿，但需一方就对方的过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证证明责任。

本条第二款是关于损失大小如何确定的规定。

在合同无效的情况下，当事人不能直接援引违约责任条款主张损失赔偿。

如果发包人或者承包人主张因工程质量、工期延误、停工窝工等原因导致的损失赔偿，不仅损失大小难以确定，而且工程质量是否存在问题、工期是否存在延误、是否存在停窝工也都难以证明。

基于这种考虑，本条规定沿用了《建设工程司法解释

（一）》第二条的做法，允许当事人参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容来证明工程质量存在瑕疵、工期存在延误、进度款支付迟延等事实，并以此为基础确定实际损失的大小。

第四条缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

本条是关于出借资质的单位和借用资质的主体对发包人承担连带赔偿责任的规定。

在建筑市场中，实际施工人借用他人资质承包工程的情形普遍存在，即挂靠经营。

在挂靠关系下，由挂靠人和被挂靠人对外承担连带赔偿责任，符合我国司法实践的普遍做法。

在建设工程领域，由借用资质的主体和出借单位对发包人承担因建设工程质量不合格等原因造成的损失，亦符合建筑法第六十六条的规定。

此外，本条还强调了赔偿的范围限于出借资质造成的损失。

一般来说，如果出借人没有出借资质，借用人就不可能得到实际承包工程的机会，故对于工程质量欠缺导致的损失发生很难说不是因为出借资质造成的。

言外之意，资质出借人如果想摆脱责任承担，则更多应由其举证证明损失的发生不是由于其出借资质造成的。

第五条当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：

（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；

开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；

因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。

（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。

（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。

本条是关于开工日期的规定。

开工日期的确定对判断承包人是否按照约定的建设工期完工具有重要影响。

本条规定的开工日期是实际开工时间，区分为几种情形。

第一种情形，开工日期以发包人或者监理人发出的开工通知载明的日期为准；

第二种情形，开工通知发出后，如果工程尚不具备开工条件，则以开工条件具备后的时间为开工日期，但若因承包人的原因导致开工通知发出后又无法实际开工的，则仍以开工通知载明的时间为准；

第三种情形，开工通知发出前，如果承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场时间为开工日期；

第四种情形，发包人或者监理人没有发出开工通知，现有证据也无法证明何时实际开工，则需综合开工报告、合同、施工许可证等载明的时间和案件其他事实，认定开工日期。

第六条当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。

当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。

本条是关于工期顺延的规定。

合同约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，但承包人往往提出工期顺延申请后，发包人或者监理人并未给予确认，这使得承包人实际处于比较被动的地位。

在这种情况下，如果人民法院机械按照合同约定一概以发包人或者监理人未确认为由认定工期不顺延，对承包人是不公平的。

从某种意义上看，发包人或者监理人针对承包人的合理申请未予确认，本身就是一种违约行为。

因此，本条第一款规定，承包人申请工期顺延未得到确认，但只要能举证证明其是在约定的期间内申请，且申请的事由符合合同约定，人民法院就可以支持承包人提出的工期顺延的主张。

同时，本条第二款规定，如果合同明确约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为不顺延的，通常应按照约定处理。

不过，存在两种例外情形，如果发包人明确同意工期顺延或者承包人就未在约定期限内申请提出了合理的抗辩理由的，人民法院应支持承包人提出的工期顺延的主张。

第七条发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。

本条是关于发包人如何提起反诉的规定。

实践中，承包人起诉发包人要求支付工程款，发包人往往以工程质量不合格提出抗辩，请求少付甚至不付工程款。

抗辩只能在本诉原告的诉请范围内要求减轻或者免除自己的责任，发包人如果认为工程质量不合格，可以提出违约金请求或者赔偿修理、返工、改建费用等损失主张，但发包人主张并不能直接减轻或者免除其支付工程款的义务。

因此，发包人以抗辩的方式主张工程质量不合格请求少付或者不付工程款时，人民法院需释明其应提出反诉或者另行起诉。

如果发包人提出反诉的，人民法院可以和承包人的本诉请求合并审理。

如果发包人坚持提出抗辩的，人民法院应驳回其抗辩主张。

第八条有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：

（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。

（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。

（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；

当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。

发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。

本条第一款规定了发包人应何时向承包人返还工程质量保证金。

建设工程质量保证金一般是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。

缺陷责任期内，承包人负责对工程出现的各种缺陷承担维修、鉴定等义务；

如承包人不履行缺陷修复义务，发包人可以按照合同约定扣除质量保证金，并由承包人承担违约责任。

工程质量保证金返还期限和缺陷责任期是相关的，从合同约定的缺陷责任期可以推断出保证金的返还期限。

本条第一款规定了保证金何时返还的三种情形：

第一种情形是当事人约定的保证金返还期限届满；

第二种情形是当事人未约定保证金返还期限，但按照最长的缺陷责任期计算自建设工程通过竣工验收之日起满二年；

第三种情形是因发包人原因工程未按约定期限竣工验收的，此时再区分两种情况，一是如果当事人约定了保证金返还期限的，从承包人提交工程竣工验收报告90日后开始起算约定的保证金返还期限届满。

二是如果当事人未约定保证金返还期限的，从承包人提交工程竣工验收报告90日后起算二年，二年届满后承包人才能主张返还。

本条第二款是关于保证金退还和承包人保修义务之间关系的规定。

工程保修期是指自工程竣工验收合格之日起，在正常使用条件下承包人对工程承担保修义务的最低期限。

承包人对建设工程在保修期内所承担的保修义务属于法定义务，不能通过合同约定予以排除。

《建设工程质量管理条例》第四十条针对不同的建设工程规定了不同的最低保修期限。

发包人向承包人返还工程质量保证金，只表明缺陷责任期已经届满，承包人无须再向发包人承担工程质量缺陷责任，但不影响承包人向发包人承担保修义务。

第九条发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。

本条规定了对于不属于必须招标的建设工程，招标后当事人又另行订立了背离中标合同实质性内容的合同时，仍需根据当事人请求以中标合同作为结算依据。

本条严格遵循了招标投标法第四十六条的规定，有利于维护招标投标市场秩序和保护其他投标人的利益。

同时，考虑到建筑市场具有多变性，如果当事人在招标投标完成后，因客观情况发生了变化，确需另行订立建设工程施工合同的，基于合同自由的考虑，人民法院允许当事人按照另行订立的合同进行结算。

第十条当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。

本条强调当事人背离合同实质性内容而另行签订建设工程施工合同时，无论该合同是用于备案或者实际履行所需，结算时仍须以招标文件、投标文件、中标通知书为依据。

实践中，就同一建设工程项目，当事人之间可能存在招投标文件及中标通知书、中标合同、备案合同、实际履行的合同等四份文本。

招投标文件和中标通知书属于当事人订立合同过程中的原始文件，且招标投标法第四十六条明确规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，故如果就合同实质性内容存在多份合同文本时，以招标文件、投标文件、中标通知书作为结算依据。

第十一条当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。

实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。

本条确立了在数份建设工程施工合同均无效时，按照哪份合同结算的规则。

当事人就同一建设工程前后订立了数份合同文本，但如果均被认定为无效，应参照实际履行的合同进行结算；

实际履行的合同难以确定时，则参照最后签订的合同进行结算。

这样规定主要是基于尽可能尊重当事人真实意思表示的考虑。

即便难以确定实际履行的合同而参照最后签订的合同予以结算，也是在法律上推定最后签订的合同代表当事人最后的意思表示，此时按照最后签订的合同进行结算，对双方都是公平的。

第十二条当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。

本条规定了当事人在起诉前已达成结算协议后不得在诉讼中又申请鉴定。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条的规定，当事人提出鉴定申请的，人民法院需要就鉴定事项对证明待证事实有无意义，即鉴定的必要性进行审查。

若当事人已经就工程价款结算达成了协议，表明当事人已自愿达成结算方面的合同，根据诚实信用原则，当事人不得反悔。

结算协议对双方当事人均具有约束力，一方当事人在诉讼中又申请对工程造价进行鉴定的，相当于违背了双方已经达成的结算协议。

此时，当事人提出的鉴定申请已无意义，人民法院应按照当事人达成的结算协议认定工程价款。

第十三条当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。

本条是诉讼前当事人共同委托造价咨询的规定。

当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具的意见，本质上属于专业咨询意见，不属于民事诉讼法第六十三条规定的鉴定意见，不具有司法鉴定意见的效力。

进入诉讼后，一方当事人不认可之前的造价咨询意见而申请鉴定的，人民法院应予准许。

但是，如果当事人之前已明确表示均受该咨询意见约束的，相当于双方达成了委托他人结算的协议，双方均应遵守。

在这种情况下，如果一方当事人反悔，并在诉讼中又申请鉴定的，人民法院不应准许。

第十四条当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。

当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。

一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。

本条第一款规定了人民法院针对司法鉴定的释明义务。

有关工程造价、质量、修复费用等内容属于专门性问题，通常需通过司法鉴定予以查明。

司法实践中，人民法院认为当事人提交的证据仍不充分时，应当依据职权向当事人进行释明，告知当事人有必要申请司法鉴定，并说明不申请司法鉴定的法律后果。

如果当事人经释明后仍不申请鉴定，或者申请鉴定后不支付鉴定费用、不提供相关材料，导致鉴定程序根本无法推进时，人民法院可以判定由该当事人承担举证不能的不利后果。

本条第二款规定了一审不申请鉴定，二审再申请鉴定时如何处理。

一审中当事人未申请鉴定，二审又申请鉴定的，如果鉴定的事项与案件基本事实有关，且不鉴定无法查明相关事实时，二审应同意鉴定申请。

具体处理上，二审法院可以依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定，以事实不清为由发回一审重审，并由一审组织司法鉴定。

应该注意的是，本条第二款适用的前提是，一审未曾向当事人作出释明。

如果一审已经明确告知当事人对待证事实需要鉴定，以及不申请鉴定可能承担举证不能的不利后果后，当事人一审仍未申请鉴定，二审中才提出鉴定申请的，人民法院应不再准许鉴定申请，继续由该当事人承担举证不能的不利后果。

第十五条人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。

本条主要规定了人民法院对于有争议的鉴定材料需要组织质证。

鉴定材料属于当事人提交的证据，人民法院通常应严格按照民事诉讼法第六十八条“证据应当在法庭上出示，并由当事人相互质证”的规定，对鉴定材料先组织质证，再交鉴定机构鉴定。

如果将未经质证的鉴定材料交由鉴定机构自行甄别，需要时由鉴定机构自行和当事人核实，造成鉴定机构在一定程度上取代了人民法院的职能。

但是建设工程方面的司法鉴定，所涉及的鉴定材料繁多复杂，且专业性极强，考虑到这方面的特殊性，为了提高审判效率，本条作了部分变通，即允许人民法院仅对当事人有争议的鉴定材料组织质证，没有争议的鉴定材料无需组织质证。

第十六条人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。

鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。

经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。

本条规定了人民法院应当对鉴定意见组织质证。

对有争议的鉴定材料通常应先组织质证，再根据质证情况提交鉴定机构鉴定。

鉴定机构利用专业知识根据鉴定材料出具的鉴定意见，属于新的证据，需要再组织质证。

在对鉴定意见质证的过程中，如果发现鉴定机构将当事人有争议且未经质证的材料作为根据的，为提高诉讼效率，人民法院应组织补充质证，经补充质证不能作为鉴定材料的，根据该材料所作的鉴定意见不能成为认定案件事实的根据。

第十七条与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

本条规定了承包人享有建设工程价款优先受偿权，同时也排除了其他主体能够请求建设工程价款优先受偿权。

本条严格遵循合同法第二百八十六条和合同相对性原则，规定承包人就工程价款享有优先受偿权。

实际施工人和发包人没有直接的合同关系，对发包人并不当然享有工程价款请求权，也就没有理由赋予其以工程价款为权利基础的优先受偿权。

此外，转包、违法分包均被法律明确禁止，如果再赋予实际施工人以建设工程价款优先受偿权，有可能对建设工程市场秩序产生负面导向作用。

故享有建设工程价款优先受偿权的主体只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人，不包括勘察人、设计人、实际施工人以及次承包人和合法的分包人。

第十八条装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。

本条规定了装饰装修工程的承包人对装饰装修工程价款享有优先受偿权。

装饰装修的承包人对发包人欠付的工程价款就装饰装修工程对应的价值范围内享有优先受偿权，但对发包人概念的内涵予以限制，即该发包人应当是该建筑物的所有权人。

装饰装修工程是附属于建筑物主体工程的，前者价值相对后者要小得多。

如果发包人不是该建筑物的所有权人，说明建筑物所有权人不是欠付工程款的债务人，不可能通过对该建筑物进行折价或者拍卖来偿还债务，故此时不能认定承包人对装饰装修工程的价款享有优先受偿权。

第十九条建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

本条规定了无论合同有效还是无效，只要工程质量合格，承包人就能享有建设工程价款优先受偿权。

在我国建筑市场中，无效合同普遍存在。

如果将优先受偿权限定于有效合同的范畴，则会导致大量承包人对建设工程价款失去优先受偿权的保护，最终使得承包人的工程债权无法受偿，影响到实际施工人特别是农民工工资权益的实现。

而且，根据《建设工程司法解释

（一）》的规定，无效合同下，只要建设工程经竣工验收合格，承包人仍可以参照合同约定主张工程价款。

建设工程价款优先受偿权是为了保护承包人的工程价款给付请求权而设立的，二者的成立条件应具有一致性，否则优先权制度的功能就会落空。

因此，本条明确，只要建设工程质量确认合格，即使合同无效，对于承包人提出的建设工程价款优先受偿权主张，人民法院均应予以支持。

第二十条未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

本条规定了未竣工的建设工程，只要工程质量合格，承包人就能享有建设工程价款优先受偿权。

建设工程在实践中的情况复杂，如果发包人因资金短缺等原因导致中途停工，承包人无法从发包人处获得工程进度款，又不能对现有工程折价或拍卖价款主张优先受偿权，对承包人不公平。

而且实践中有关工程价款的支付期限和方式多种多样，包括预付款的支付、进度款的支付、竣工后付款、工程尾款的支付等。

可见，并不是只有工程竣工验收后，承包人才能向发包人主张工程价款。

从合同法第二百八十六条规定的条文表述看，也没有要求承包人必须以工程竣工验收作为享有优先受偿权的先决条件。

在中途停工导致合同解除等原因下，对于未竣工的建设工程，只要承包人能举证证明工程质量合格，就能请求建设工程价款优先受偿权。

第二十一条承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。

承包人就逾期支付建设工程价款的利息