论建设工程合同履行中变更与索赔的关系Word文档格式.docx

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（一）处理变更的方式及程序

（二）处理索赔的方式及程序

四、变更与索赔的关系以及实际处理二者之间的关系应注意的问题

（一）对于变更

（二）对于索赔

引言

随着我国改革开放的不断深入，基础建设工程迅猛增加，于是产生了大量的以招投标形式签订的建设工程合同，而建设工程合同“标的物”的特殊性，决定了其具有履行期限长、合同条款多而复杂的特点。

在漫长的履行过程中，从而必然必然引发这样那样的实际问题，尤其变更和索赔（反索赔）是在所难免的。

有了变更和索赔就会改变原来建设工程合同的范围、价款和工期，其严重影响着建设工程合同的正常履行，所以了解、处理好变更与索赔的关系非常必要。

我国加入世贸组织以来，建设市场的国际化，菲迪克条款得到大量的应用，产生了大量而频繁的变更与索赔法律事务。

因为国际工程合同项目大多数以招投标为基础，并通过签订工程承包合同的方式确立业主、承包商、分包商和独立工程师之间的相互关系，由于独立工程师是为业主服务的，分包商是为承包商服务的，因此都受业主与承包商的建设工程合同框架的约束，四方的基本法律关系可以放在一起进行研究。

在具体的合同执行过程中，四方在合同框架下的权利义务不同，因此各方在工程合同管理中的着眼点也不同，再加上承包市场本身竞争激烈，使得各方对变更与索赔这一法律行为的管理高度重视，成为建设工程合同管理的重要内容之一。

四方之间在各自利益的驱动下，围绕变更与索赔的争执会贯穿整个工程项目建设过程始终，有时甚至会以比较激烈地形式表现出现。

　　建设工程合同的变更与索赔是对立统一的一对矛盾，即是同一体中的两个方面，又存在不可割裂的相互联系。

在工程实践中，由于二者的结果均影响建设工程合同的工程进度、工期、费用的变化，即影响着合同当事人的权利和义务的范围，且直接影响着合同当事人的经济利益。

因此，会引起合同当事人的高度重视，但具体到当事人履行合同的工程项目的合同管理人员来说则又易把二者的关系混淆，在不知不觉中给实际顺利履行建设工程合同造成一定的困难。

笔者根据有关资料，并结合实际工作经验，尝试澄清建设工程合同中的变更与索赔二者间的相互关系，及其二者产生的法律依据。

　一、变更与索赔的概念

　　也许是这两个词在生活中出现得太频繁，反而给建设工程合同履行中的变更、索赔的定义带来困难，有关这方面的著述中，对同一个词往往要做两三个定义，而有些则干脆回避而不答。

我国《合同法》第七十七条规定：

“当事人协商一致，可以变更合同。

法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。

”由此可见，法律规定合同是可以变更的。

一般的合同变更有狭义和广义之分，狭义的合同变更是指对合同的某些条款的局部修改，而不是实质性的变更。

广义的合同变更可以是法律关系的主体改变，也可以是法律关系的客体改变。

合同法规定的变更，都是指对合同狭义的变更，不引起法律关系的实质变化。

建设工程合同的变更也不例外，建设工程合同所指的变更也就是狭义的变更。

我国1997年建设部对1991年的《建设工程施工合同示范文本》进行了修改，修改后的文本在《通用条款》和《专用条款》均专门对变更进行了规范。

国际咨询工程师联合会编写的《菲迪克（FIDIC）合同》中也对变更进行了明确的规范，其将变更称作“变更权”，第13.1款：

“变更权在颁发工程接收证书前的任何时间，工程师可通过发布指示或要求承包商提交建议书的方式，提出变更。

承包商应遵守并执行每项变更。

除非承包商迅速向工程师发出通知，说明（附详细根据）承包商难以取得变更所需的货物。

工程师接到此类通知后，应取消、确认或改变指示。

------”

因此，变更是有决策权的合同一方当事人根据需要，向合同相对方，也就是接受方提出的改变原合同项下的某项工作的意思表示。

其特征是：

（1）有权发出变更令的合同方向相对方发出指令；

（2）一般情况下相对接受方须无条件执行；

（3）发出方应事前向合同相对方发出通知；

（3）双方均需按合同约定的工作程序进行。

（二）索赔

工程索赔制度是国际承包工程的惯例，我国《民法通则》和《合同法》都有因合同当事人一方履行合同义务不合约定的，应当赔偿损失的规定，《建设工程施工合同示范文本》第36条专门作了规范。

国际咨询工程师联合会编写的《菲迪克（FIDIC）合同》中第20条专门对索赔、争端、和仲裁进行了详细的规范。

工程建设合同索赔是当事人在工程合同实施过程中根据法律的规定、合同的约定及施工的惯例，对当事人并非由于自己的过错，而是属于应由合同对方承担责任的情况造成，且实际发生了损失，向对方提出给予补偿的要求。

即合同一方当事人遭到损害，向合同的另一方当事人提出的承担损害责任的意思表示。

索赔事件的发生，可以是一定行为造成，也可以由不可抗力引起；

可以是合同一方当事人行为引起，也可以由任何第三方引起。

索赔的性质属于补偿行为，而不是惩罚。

索赔是当事人的权利，既包括承包人向发包人的索赔，也包括发包人向承包人的索赔。

但索赔要遵循一定的程序。

索赔的特征是：

（1）不主张不补偿；

（2）索赔方事后或事中提出；

（3）依法、以约定和惯例解决的过程。

　　建设工程合同的索赔是合同和法律赋予受损失者的权利，对施工企业来说是一种保护自己，维护自己正当权益，避免损失，增加利润的手段。

索赔的法律依据有：

第一，《民法通则》第一百零六条规定：

公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。

以及第一百一十一条对违反合同的民事责任的规定，即“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。

”第一百一十二条还规定：

“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。

”不论什么情况，只要是发包人的责任，使承包人遭受到合同价以外的损失或影响工期，承包企业就可以依法要求发包人采取补救措施，并有权要求赔偿损失，这种要求赔偿权，就是依法索赔权。

第二是《合同法》第一百零七条至一百一十四条也有上述规定。

第三是建设部、国家体改委和国务院经贸办发布的《全民所有制建设安装企业转换经营机制实施办法》第三十四条规定要“按照国际惯例，建立工程索赔制度”，第六条、第七条均作了相应的规定。

在工程施工中如发生工程量变化（即变更），设计变更等，企业有权要求按有关规定调整预、决算。

上述条款内容，也可以作为承包人向发包人要求索赔的依据。

由此可见，索赔的法律依据非常充足。

　　通过了解掌握变更和索赔的定义，对建设工程承包合同的管理和履行有着重要的法律意义。

在建设工程合同谈判时就应该注意将有关变更条件和索赔程序条款约定清楚，以备合同履行中出现变更和索赔时管理和运用。

在建设工程项目合同中，能够引起变更与索赔的原因不胜枚举，如果翻查菲迪克（FIDIC）合同条款，会让初学者有如坠云中的感觉，目前国内大量的工程合同普遍使用的国家《建设工程项目管理规范》合同范本（GB/T50326-2001），其根据对FIDIC单价合同（红皮书）的研究，对引起变更、索赔的事项做了归纳，实战性比较强，对一般建设工程承包合同比较适用，但是，对总价合同中的情况就反映不足，其对工程范围变更部分不予考虑，这可能是基于范围变更属一个新合同范畴的分析。

笔者认为，在实际合同的履行过程中，工程范围变更的定义本身就说明它也是一种变更，这不是人为所能回避的，当然范围变更与通常意义上的变更在资金取得的途径上不完全相同，但对合同各方来说更需要谨慎对待。

当然，对上述所引“规范”的具体分类，笔者也并非完全赞同，在下文中试图做若干调整。

　　笔者认为，研究引起变更与索赔主要原因的目的有两个方面；

首先在签订合同的过程中，对不同的、具体的变更、索赔情况要有一个尽量可以实际操作的约定。

其次是便于合同执行过程中的管理，防止由于程序不清而造成工作上的失误，工程上的延误，从而导致履行合同的违约。

　　基于以上方面的原因，笔者学习“规范”所提示的方法，对引起变更与索赔的主要原因做一个提纲式的归纳，并期望为当前流行的用计算机模板化管理工程项目提供基础。

（一）引起变更的主要原因

在工程项目中，引起变更的主要原因从类型方面分，可以划定为业主变更和承包商内部变更两种，由于承包商的内部变更属于承包商内部管理范畴，不构成对合同的改变，因此不是本文重点研究的对象，但是即使是承包商内部变更，也不是承包商单方面可以决定的，一定要区分情况，按照合同约定对需要得到业主工程师认可的，一定要事先履行手续，而后进行变更。

　　从对合同的改变程度上来看，业主的变更可分为：

工程范围变更和工程量变更两大类，每类中又有若干小项，具体归纳如下：

　　1、工程范围变更

（1）额外工程；

（2）附加工程；

　　（3）工程某个部分的增减；

　　（4）配套的公用设施、道路连接和场地平整的执行方案与范围、内容等的改变；

　　2、工程量变更

　　（5）工程量增加；

　　（6）技术条件（如：

工程设计、地质情况、基础数据、工程标高、基线、尺寸等）改变；

　　（7）质量要求（含技术标准、规范或施工技术规程）改变；

　　（8）施工顺序的改变；

　　（9）设备和材料供货范围、地点、标准的改变；

　　（10）服务（如：

调试、培训等）范围和内容的改变；

　　（11）加快或减缓进度。

（二）引起索赔的主要原因

引起索赔的原因，可能在业主，也可能在承包商方面。

从专业角度看，国际工程中通常把承包商对业主的索赔叫做“索赔”，业主对承包商的索赔叫做“反索赔”。

笔者认为这种叫法并没有什么实质性的意义，仅是一种便于区别的符号而已，因此索赔、反索赔的名称，也可以像通常人们所理解的那样：

先提出的一方的补偿意思表示叫“索赔”，相对方针对提出方进行对抗而进行的意思表示叫“反索赔”。

　　引起索赔的原因可以归纳为以下方面：

　　——对方违反合同约定；

　　——变更；

　　——不可抗力事件；

　　——法律的修改；

　　——暂停部分工作、停工（全面暂停）、终止合同；

　　——合同缺陷或对合同文件的歧义解释并造成损失；

　　——行使权利过当、增加特殊要求（如：

增加检验项目且检验合格）而造成的损失；

　　——对方原因导致项目缺陷（包括对未最终移交的工程不恰当使用）而发生损失；

　　——支付延误造成的损失；

　　——物价上涨；

　　——汇率变化。

实际参与工程合同管理的人员都知道，不管是变更还是索赔，必须以正式的书面文件为准，只要有了书面文件就可以执行，但是这个文件是怎么产生的、是否有效等问题，都是由合同中处理变更、索赔的方式和程序条款来约定。

笔者在本文第二部分的划分基础上，对变更、索赔的具体操作方式和程序做如下归纳：

（一）处理变更的方式及程序

合同变更的正式书面文件通常称作“变更令”，只能由合同中有权的一方发出，合同的接收方可以立即应对，或者在澄清、核实后按令行事，变更令通常附有图纸等技术文件，并在工作开始前发出。

工程范围的变更和工作量变更的程序有所不同，现分述如下：

　　1、工程范围变更的程序　　

　　工程范围变更的实质是对合同范围的变更，因此在程序上需要合同双方的认定。

　　2、工作量变更　　

　　工程量变更是有权方依据合同所赋予的权力，对合同范围以内的工作进行调整或调节的安排，能够发出变更令（或联络签单）的有权人依合同约定可以是业主的项目主管或者是聘请的独立工程师（国际工程中有）。

（二）处理索赔的方式及程序

　　处理索赔的过程是依合同约定的程序解决合同双方争议的过程，一般国际工程合同约定的解决争议的方式有：

（1）协商；

（2）调解；

（3）仲裁：

或（4）诉讼。

仲裁和诉讼二者依法是相互排除的关系，即如果采用了仲裁的方式就不能采用诉讼的方式，反之亦然，但仲裁必须约定。

但在特殊情况下，一个案件中仲裁和诉讼也可能并行发生，此问题（学术界有争议）不在本文的讨论范围内。

同时，如果合同没有约定，调解也不是一个必须的程序。

总之，对于每一个具体的合同来说，解决争议的方式并不相同。

但最终还是要看合同是如何约定的，如果合同没有约定，最终只好按法律的规定处理。

　　一个索赔事项的正式立项，要以要求补偿方提出索赔报告之日为准。

索赔报告的内容至少应包括索赔事项和要求、支持其索赔要求的合同条款和附带证据材料等主要方面。

提交索赔报告的期限一般有时效性的规定，如菲迪克（FIDIC）合同条款规定，在索赔事件发生后28天内提出；

如果合同对时效性没有约定，则应受相关法律、法规的调整。

关于时效性问题，还有一个极特殊的情况需要提出：

如果在提出索赔要求时，已经超出合同规定的索赔时效，但是没有超过法律规定的诉讼时效，则由于索赔事件本身的事实依然存在，因此要求索赔方依然可以继续依法提出索赔要求，但是要承担未按时提交索赔报告的责任。

　四、变更与索赔的关系以及实际处理变更与索赔应注意的问题

　　变更与索赔是合同管理的重要内容，因此在建设工程合同的履行过程中应时刻保持高度的重视。

　　首先，要注意两者之间在一定程度上存在着相互转化的关系：

当工程量的变更所涉及的工期或费用调整长期悬而不决，就会形成争议，从而会引发为一个索赔事件；

而一项索赔要求被接受后，如果仍在项目实施期间，有决策权的一方应发出“变更令”，使该项索赔进入项目合同执行的范围内，使原合同发生了变更。

　　其次，要在具体工作中注意以下方面：

（一）对于变更

　　1、不能机械地理解“执行指示”的含义，为防止一项变更演变成索赔，合同相对方应善意地提醒对方变更令的法律后果。

　　2、关于总价承包工程合同变更费用的结算问题，要在具体合同中约定不同的程序和方式，一般采取的方式是：

对工程范围的变更采取一事一议，采取事前支付的方式；

因为合同有增或减量变化幅度的规定，因此对工程量变更采用的是先计价后决算的方式，并在竣工决算时仅对超出合同规定幅度部分进行价格调整，并不是做了工作就能得利。

特别要注意：

（1）如果合同中将工程范围变更与工程量变更都列为变更的范畴，就不要将二者的工作程序混淆，按不同的方式进行管理，并认真做好工程量变更记录的保管；

（2）工程量变更属合同风险管理范畴，其变更幅度上限所计算出的费用值，应小于或等于工程不可预见费。

　　3、变更如果对工程进度有影响，应及时调整进度计划并得到对方的确认（即工期索赔），此后应按照新的进度计划改变工程合同的竣工日期。

　　4、注意业主变更与承包商内部变更的转化关系，从承包商的立场出发，应在可能的情况下，尽量将内部变更转化为业主变更；

而从发包方（业主）的立场出发，则要尽量避免此情况的出现。

（二）对于索赔

　　索赔的具体操作远比变更复杂得多，特别是一项索赔的目的是得到补偿费用时，因此尽管需要以平常的心态对待索赔，但是由于以下方面的原因，笔者认为能够避免提出索赔报告，就应该尽量避免：

　　1、索赔并不是主张就能够得到，如果是以仲裁/诉讼为最后解决方式的话，索赔的结果就将取决于仲裁员和法官的裁决和判决，因此如果事先已经知道属于以下几个方面，最好就不要再提出索赔报告：

（1）无合同文件或法律的依据。

（2）属于己方责任的（如：

招、投标文件漏项，低价中标，组织不利等）；

（3）索赔事件发生时，未采取积极措施防止事态扩大造成的项目损失；

等。

　　2、提出索赔报告前要分析其可能带来的后果，特别是要从商务角度出发考虑权利是否主张这个问题，不主张的情况有：

（1）市场战略；

（2）仲裁或诉讼往往会牵涉大量的人力、财力资源，应将诉讼或仲裁的成本考虑进去；

（3）对方无力赔偿。

（4）提出索赔方应注意认真履行自己应尽的义务，即保质保量的履行合同，来对抗防止反索赔等等。

　　在对以上二方面的分析已经完成，并最终决定还是需要提出索赔时，一定要注意在具体的索赔操作中恰当使用方式、方法，如尽量争取索赔在采取法律手段前成功、一事一议、费用与进度分开或采用会议纪要的形式避免正面冲突（实际操作中工期索赔一般容易成功，费用索赔多数难以实现）等都是好的方法。

总之，建筑工程的变更和索赔是不可避免的，在建筑合同漫长的履行过程中，没有变更是不现实的，也是不可能的，索赔也是非常正常的合同履行过程，是实现当事人追求公平的一种方式，没有公平的合作是没有生命力的。

所以，正确认识、理解、应用变更和索赔的关系解决建筑合同中的实际问题，使所建设的工程顺利完成是承包方和发包方所共同追求的目标。

但是，那一方的合同管理水平高，将决定着那一方的利益会的到保护，损失会减少到最低。